Kendelse af 18. februar 2005. (J.nr. 03-235.101) Tiltrådt, at videregivelse af fortrolige oplysninger om kundeforhold i forbindelse med banks salg af afskrevne fordringer ikke kan anses for berettiget. Lov om finansiel virksomhed 4, stk. 1, (nugældende 117, stk. 1) (Suzanne Helsteen, Niels Bolt Jørgensen og Ulla Staal) Ved skrivelse af 11. november 2003 har K (bank) klaget over Finanstilsynets afgørelse af 15. oktober 2003, hvorved tilsynet meddelte, at banken i forbindelse med salg af afskrevne fordringer ikke er berettiget til at videregive fortrolige oplysninger om kundeforhold, herunder om personnummer, navn, adresse, afskrevne beløb og aktuel restgæld, jf. lov om finansiel virksomhed 4, stk. 1, (nugældende 117, stk. 1). Sagens omstændigheder: I Finanstilsynets afgørelse af 15. oktober 2003 hedder det: I brev af 11. januar 2002, anmodede banken Finanstilsynet at oplyse, om videregivelse af personlige oplysninger, ifm. salg af afskrevne fordringer, var en overtrædelse af bank- og sparekasselovens (nuværende lov om finansiel virksomhed) regler om tavshedspligt. De personlige oplysninger banken forventede at videregive var: CPR-nr. Navn Adresse Afskrevet beløb Aktuel restgæld ved overdragelsen Som nævnt i Finanstilsynets brev til banken af 4. marts 2002, indeholdt problemstillingen principielle spørgsmål, som krævede nærmere undersøgelse. Derfor kunne bankens henvendelse ikke besvares inden for de normale tidsfrister. Det følger af 4, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at ansatte i en finansiel virksomhed ikke uberettiget må udnytte eller videregive fortrolige oplysninger, som de får kendskab til under udøvelsen af deres hverv. Fortrolige oplysninger omfatter som udgangspunkt alle oplysninger. Oplysninger om kunder er kun beskyttet af reglen, hvis de er personhenførbare. Hvis oplysningerne er offentlige, anses de ikke som fortrolige. Hvis kunden giver skriftligt samtykke til videregivelsen, er denne berettiget. Ved vurdering af om der kan ske berettiget videregivelse af fortrolige oplysninger om en kunde, skal der foretages en afvejning af på den ene side den finansielle virksomheds interesse i at kunne videregive oplysningerne og på den anden side kundens berettigede forventning om, at oplysningerne hemmeligholdes. Ved salg af afskrevne fordringer vil der ud over oplysninger om kundens navn, adresse m.v. blive givet oplysninger om, at vedkommende ikke er i stand til at tilbagebetale sine forpligtelser over for den finansielle virksomhed. Det er Finanstilsynets opfattelse, at der ikke foreligger forhold, der medfører, at kundens krav på at disse oplysninger hemmeligholdes, kan tilsidesættes. Det er lagt til grund, at det alene er i den finansielle virksomheds interesse, at fordringen sælges. Det er endvidere tillagt betydning, at der ingen sikkerhed er for, at fordringen ikke videresælges, og en bredere kreds dermed får kendskab til kundens fordringer. Finanstilsynet skal endvidere oplyse, at det er fast antaget, at der kan ske berettiget videregivelse af alle kundeoplysninger, herunder oplysninger om afskrevne fordringer, når der sker salg af en forretningsafdeling eller filial. I disse tilfælde vil det være berettiget at videregive fortrolige kundeoplysninger, fordi den enkelte kundes krav på beskyttelse bør vige til fordel for den finansielle virksomheds interesse i at kunne foretage frasalg. Dette gælder ikke
ved salg af afskrevne fordringer. Endvidere vil en forretningsafdeling eller filial oftest blive overdraget til en anden finansiel virksomhed, der er underlagt samme tavshedspligtsbestemmelser og derfor trænet i at arbejde med fortrolige oplysninger. Tilsvarende gør sig ikke gældende ved salg af afskrevne fordringer. Der er således heller ikke i Finanstilsynets hidtidige fortolkning af bestemmelsen i 4, stk. 1, holdepunkter for at antage at det er berettiget at videregive fortrolige oplysninger i forbindelse med salg af afskrevne fordringer. Finanstilsynet vurderer på denne baggrund, at den omstændighed at en finansiel virksomhed ønsker at sælge fordringer, ikke medfører, at videregivelse af de af banken nævnte oplysninger er berettiget efter 4, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed. I klageskrivelsen af 11. november 2003 har K anført: Finanstilsynet fastslår i sin afgørelse, at det ikke vil være berettiget at videregive fortrolige oplysninger i forbindelse med videresalg af afskrevne fordringer jfr. 4, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed. Af lov om finansiel virksomhed 4, følger det, at Bestyrelsesmedlemmer, medlemmer af lokale bestyrelser og lignende, medlemmer af repræsentantskabet i en finansiel virksomhed, der ikke er en sparekasse, revisorer og granskningsmænd samt deres suppleanter, stiftere, vurderingsmænd, likvidatorer, direktører, ansvarshavende aktuarer, generalagenter og administratorer i et forsikringsselskab samt øvrige ansatte må ikke uberettiget videregive eller udnytte fortrolige oplysninger, som de under udøvelsen af deres hverv er blevet bekendt med. Bestemmelsen finder tilsvarende anvendelse for finansielle holdingvirksomheder. Stk. 2. Den, som modtager oplysninger efter stk. 1, er omfattet af den i stk. 1 nævnte tavshedspligt. Det er bankens opfattelse, at afgørelsen udover at være principiel - idet den i den konkrete situation tillægger kundeintegriteten større vægt i afvejningen overfor kreditorhensynet ikke er rigtig. Hemmeligholdelsespligten i den finansielle lovgivning indebærer, at fortrolige oplysninger hverken må videregives uberettiget eller udnyttes uberettiget på anden måde. Ved fortrolige oplysninger forstås som udgangspunkt alle oplysninger. Såfremt oplysningerne er offentligt tilgængelige, omfattes de ikke af tavshedspligtsbestemmelserne. Efter bankens opfattelse foreligger der ikke en situation, der traditionelt falder ind under definitionen videregivelse af kundeoplysninger, idet der isoleret set er tale om overdragelse af afskrevne fordringer. Banken gør dog gældende, at der i det omfang Erhvervsankenævnet måtte finde at der foreligger en videregivelsessituation i relation til lov om finansiel virksomhed, så er [der] tale om berettiget videregivelse af oplysninger. I bankens vurdering heraf henvises navnlig til det forhold, som netop Finanstilsynet har tillagt afgørende vægt nemlig, at modtageren af oplysningen er underlagt en tilsvarende lovhjemlet tavshedspligt. Det bemærkes hertil, at en overdragelse for at være lovlig skal ske til advokat eller statsautoriseret inkassoselskab jfr. inkassoloven, der fastslår at kun autoriserede selskaber og advokater må beskæftige sig med forfaldne fordringer. Allerede af den grund er hensynet til bankkunderne behørigt tilgodeset. Finanstilsynet lægger i afgørelsen endvidere vægt på, at der ikke er sikkerhed for, at de overdragne fordringer ikke videresælges af køber og at en bredere kreds dermed får kendskab til kundens forhold. Også her tilgodeser inkassoloven kundens beskyttelsesbehov, idet alene autoriserede selskaber og advokater som ovenfor nævnt har ret
til at modtage disse fordringer. Hertil kommer, at det nævnte hensyn til kunden som led i overdragelsen (kan) varetages gennem vedtagelsen af en rektaklausul. For en væsentlig del af bankens afskrevne/misligholdte kundefordringer og hvor banken har opnået dom, vil de omhandlede oplysninger være indberettet til RKI i henhold til reglerne i Lov om behandling af personoplysninger (Persondataloven). Oplysningerne er således i disse tilfælde allerede offentligt tilgængelige, idet adgangen til at søge oplysninger i RKI står åben for enhver. Det beror i øvrigt på en konkret og individuel vurdering af den enkelte sag om banken ønsker, at opnå dom på en kunde. En dom er en betingelse for at kunne indberette vedkommende til RKI. Det er bankens frie valg om fordringen skal inkasseres via fogedretten og om dom skal opnås. Det bemærkes i denne forbindelse at det i praksis anses som berettiget videregivelse, at overdrage misligholdte fordringer til inkasso. Så meget desto mere bør forbuddet mod videregivelse af kundeoplysninger derfor også vige for kreditors forretningsmæssige interesse i, at kunne afhænde afskrevne fordringer, hvis dette findes hensigtsmæssigt. Hertil kommer som nævnt ovenfor, at mange kunder allerede er beskyttet af Persondataloven. En yderligere beskyttelse efter lov om finansiel virksomhed savner således i disse tilfælde mening. Banken skal afslutningsvis henlede Erhvervsankenævnet på, at det i en række europæiske lande Danmark normalt sammenligner sig med er gængs praksis, herunder også i de øvrige nordiske lande, at frasælge fordringer. Der henvises til de seneste ugers massive frasalg fra pengeinstitutter i andre nordiske lande. Hvis Finanstilsynets afgørelse derfor lægges til grund indebærer det en uacceptabel konkurrenceforvridning, ikke mindst i forhold til pengeinstitutter der ikke har filialer i udlandet - et forhold som i høj grad strider mod hensigten med den fælles EU-lovgivning på området. Også på det nationale plan forekommer det som urimelig forskelsbehandling, hvis pengeinstitutterne som eneste branche i Danmark begrænses i at realisere afskrevne/misligholdte fordringer. Dette måtte i så fald kræve særskilt lovhjemmel. I anledning af klagen har Finanstilsynet i skrivelse af 10. december 2003 udtalt: Finanstilsynets påstand Finanstilsynet fastholder, at der i den pågældende sag ikke foreligger forhold, der medfører, at den omstændighed, at en finansiel virksomhed ønsker at sælge fordringer, indebærer, at videregivelse af de af banken opregnede fortrolige kundeoplysninger (cpr.nr., navn, adresse, afskrevet beløb og aktuel restgæld) kan anses for berettiget i medfør af 4, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed. Retlige baggrund Reglerne om videregivelse af fortrolige oplysninger fra en finansiel virksomhed, herunder fra et pengeinstitut, findes i 4-10 i lov om finansiel virksomhed. (Efter 1. januar 2004 ændres nummereringen til 117-123, men indholdet i de bestemmelser, der er relevante i nærværende sag, er uændrede). Det følger af 4, stk. 1, at et pengeinstitut ikke uberettiget må videregive eller udnytte fortrolige oplysninger, som de under udøvelsen af deres hverv er blevet bekendt med. Efter stk. 2, er den, der modtager oplysninger efter stk. 1, omfattet af den i stk.1, nævnte tavshedspligt. Ved fortrolige oplysninger forstås som udgangspunkt alle oplysninger. Hvis oplysningerne er offentligt tilgængelige, kan disse ikke anses som fortrolige og omfattes derfor ikke af reglerne. Bestemmelsen skal beskytte både den finansielle virksomhed og den finansielle virksomheds kunder mod videregivelse eller udnyttelse af fortrolige oplysninger. Ved vurdering af, om der kan ske berettiget videregivelse af fortrolige kundeoplysninger, skal der foretages en
afvejning af kundens krav på hemmeligholdelse overfor virksomhedens behov for at kunne videregive de fortrolige oplysninger. Der er en række tilfælde, hvor videregivelse efter Finanstilsynets praksis anses for berettiget. I denne sammenhæng skal det nævnes, at videregivelse anses for berettiget, hvis kunden giver samtykke til videregivelsen. Det er endvidere fast antaget, at der kan ske berettiget videregivelse af fortrolige oplysninger i forbindelse med fusion/sammenlægning af finansielle virksomheder eller salg af dele af sådanne. Finanstilsynet har tidligere vurderet, om en finansiel virksomhed kan indgå aftale med en tredjepart om, at denne overtager engagementer fra en defineret låneportefølje, når der indtræffer en kreditbegivenhed, som for eksempel kan være kundens manglende betaling, konkurs eller betalingsstandsning (kreditswap-aftale). Når kreditbegivenheden indtræffer, vil pengeinstituttet oplyse tredje parten om kundens navn og andre oplysninger, der som minimum afslører, at kunden har økonomiske problemer. Finanstilsynet fandt ikke, at kundens krav på hemmeligholdelse af disse oplysninger skulle vige for pengeinstituttets ønske om at videregive oplysningerne, og det blev derfor antaget, at kredit-swapaftalerne indebærer en overtrædelse af tavshedspligtsbestemmelserne, når der sker en videregivelse af oplysninger om kundens identitet m.v. til tredjepart. Finanstilsynets afgørelse er offentliggjort. Det anføres i lovbemærkningerne, at den omstændighed, at tavshedspligten følger oplysningerne, er uden betydning for, om videregivelsen kan anses for berettiget. Finanstilsynets vurdering Ved vurdering af, om der kan ske berettiget videregivelse af fortrolige oplysninger efter bestemmelsen i 4, stk. 1, skal der foretages en afvejning af virksomhedens behov/ønske om at videregive oplysningerne overfor kundens umiddelbare berettigede forventning om, at oplysningerne hemmeligholdes. I den konkrete sag har Finanstilsynet lagt til grund, at det alene er i den finansielle virksomheds interesse, at fordringerne sælges. Det er endvidere lagt til grund, at der ingen sikkerhed er for, at fordringen ikke videresælges, og at en bredere kreds dermed får kendskab til kundens fordringer. Finanstilsynet har endvidere lagt til grund, at den foreliggende situation ikke kan sidestilles med fusion eller salg af en forretningsafdeling, hvor der kan ske berettiget videregivelse af fortrolige kundeoplysninger, fordi den enkelte kundes krav på beskyttelse bør vige til fordel for den finansielle virksomheds interesse i at kunne foretage frasalg. Dette gør sig ikke gældende ved salg af afskrevne fordringer. Endvidere vil en forretningsafdeling eller filial oftest blive overdraget til en anden finansiel virksomhed, der er underlagt samme tavshedspligtsbestemmelser og derfor trænet i at arbejde med fortrolige oplysninger. Tilsvarende gør sig heller ikke gældende ved salg af afskrevne fordringer. Der findes ikke i Finanstilsynets hidtidige fortolkning af bestemmelsen i 4, stk. 1, at være holdepunkter for at antage, at det er berettiget at videregive fortrolige oplysninger i forbindelse med salg af afskrevne fordringer. Finanstilsynet skal i den forbindelse oplyse, at det efter Finanstilsynets vurdering ikke er sædvanligt forekommende, at pengeinstitutter sælger afskrevne fordringer, og det vil derfor efter Finanstilsynet[s] [opfattelse] være overraskende for en kunde, at fortrolige oplysninger, som vedkommende har overgivet til et pengeinstitut, og som kun undtagelsesvist kan udleveres til andre, herunder også til koncernforbundne selskaber, skulle kunne sælges til et inkassobureau. Finanstilsynets afgørelse i sagen vedrørende kredit-swapaftalerne er i overensstemmelse med den afgørelse, der er meddelt i nærværende sag.
Finanstilsynet vurderer på denne baggrund, at salg af afskrevne fordringer i den konkrete situation vil indebære en overtrædelse af 4, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed. Finanstilsynets bemærkninger til bankens anbringender 1. Banken anfører, at der ikke foreligger en situation, der traditionelt falder ind under definitionen videregivelse af fortrolige kundeoplysninger, idet der isoleret set er tale om overdragelse af fortrolige oplysninger. Finanstilsynet finder hverken efter ordlyden i 4 i lov om finansiel virksomhed, i lovens forarbejder, eller andre steder holdepunkter, der støtter bankens påstand om, at der ikke foreligger videregivelse af fortrolige oplysninger, når en fordring overdrages. Efter almindelig sprogbrug må det anses for utvivlsomt, at der foreligger videregivelse af oplysninger, når oplysningerne kommer til andres kendskab. Det er tilfældet, når en fordring sælges. 2. Banken anfører, at Finanstilsynet har tillagt det betydelig vægt, om modtageren af oplysningen er underlagt en tilsvarende lovhjemlet tavshedspligt, og at inkassoloven (lov nr. 319 af 14. maj 1997 om inkassovirksomhed) tilgodeser dette hensyn. Finanstilsynet skal præcisere, at det indgår i Finanstilsynets afvejning, at den, der modtager oplysninger i forbindelse med salg af afskrevne fordringer, ikke er underlagt samme tavshedspligt som sælger og derfor ikke trænet i at arbejde med fortrolige oplysninger. Finanstilsynet har tillagt dette forhold betydning, men det er ikke korrekt, som anført af banken, at det er tillagt betydelig vægt. Finanstilsynet skal i øvrigt oplyse, at det følger af 18 i inkassoloven, at straffelovens 152 b finder tilsvarende anvendelse på den, der har fået autorisation efter inkassoloven, og straffelovens 152 c finder tilsvarende anvendelse på personale, der er godkendt efter reglerne i inkassoloven. Den, der modtager oplysninger på vegne af et inkassobureau, er derfor efter Finanstilsynets vurdering ikke trænet i at arbejde med fortrolige oplysninger på en måde, der kan sidestilles med medarbejderne i en finansiel virksomhed. 3. Banken anfører, at Finanstilsynet i afgørelsen lægger vægt på, at der ikke er sikkerhed for, at de overdragne fordringer ikke videresælges af køber, og at en bredere kreds dermed får kendskab til kundens forhold. Banken vurderer, at inkassoloven tilgodeser kundens beskyttelsesbehov, idet alene autoriserede selskaber og advokater har ret til at modtage disse forfaldne fordringer til inkasso. Hertil kommer, at det nævnte hensyn til kunden som led i overdragelsen (kan) varetages gennem vedtagelse af en rektaklausul. Hertil skal Finanstilsynet bemærke, at inkassoloven indeholder bestemmelser om krav til dem, som beskæftiger sig med inkassovirksomhed. Loven indeholder efter Finanstilsynets vurdering ingen regler, der forbyder videresalg af fordringer, der er erhvervet efter forfaldstid med henblik på videresalg til andre. Herved sikrer inkassoloven efter Finanstilsynets vurdering ikke kunden mod videresalg, idet der kan videresælges til andre inkassovirksomheder. Banken anfører videre, at der kan vedtages en rektaklausul, og at hensynet til kunden mod videresalg derved kan varetages.
Finanstilsynet finder det uklart, hvorledes en bestemmelse i et gældsbrev om, at dette ikke skal være negotiabelt, kan tillægges betydning ved vurderingen af, om der berettiget kan ske videregivelse fra et pengeinstitut til en inkassovirksomhed. Finanstilsynet skal anmode om, at denne påstand udbygges, således at Finanstilsynet kan få lejlighed til at kommentere den. 4. Banken anfører endvidere, at en del af bankens fordringer er indberettet til RKI (Ribers Kredit Information). Finanstilsynet er enigt med banken i, hvilket også fremgår af Finanstilsynets afgørelse, at oplysninger, der lovligt er indberettet til RKI, er offentlig tilgængelige. Derfor er oplysningerne ikke fortrolige, og dermed ikke omfattet af bestemmelsen i 4 i lov om finansiel virksomhed. Finanstilsynet kan i øvrigt oplyse, at efter Finanstilsynets praksis er videregivelse til RKI berettiget jf. 4 i lov om finansiel virksomhed, når der har været afholdt fogedretsmøde, da oplysningerne derved er blevet tilgængelige. 5. Finanstilsynet er enigt med banken i, at der med Finanstilsynets afgørelse i nærværende sag sondres mellem salg af afskrevne fordringer og overdragelse til inkassation på bankens vegne. Der er efter Finanstilsynets vurdering den afgørende forskel på de to situationer, at når banken anmoder en anden person/firma om at inddrive en forfalden fordring, er kunden stadig kunde i pengeinstituttet, og kunden kan fortsat rette henvendelse til pengeinstituttet, ligesom det er pengeinstituttets ansvar, hvis tavshedspligten ikke overholdes. Ved frasalg af fordringen har kunden ingen beskyttelse mod, at en endnu videre kreds får kendskab til skyldforholdet. 6. Banken anfører, at kunden i nærværende sag, allerede er sikret beskyttelse efter persondataloven, og at en yderligere beskyttelse efter lov om finansiel virksomhed derfor savner mening. Det er ikke nærmere præciseret, hvilken beskyttelse efter persondataloven som banken henviser til. Finanstilsynet kan oplyse, at i de tilfælde, hvor der efter den finansielle lovgivning gives kunder en bedre beskyttelse end den, der gælder efter persondataloven, er det den finansielle lovgivning, der gælder for kunderne, jf. 2, stk. 1, i lov om behandling af personoplysninger. Endvidere skal det bemærkes, at pengeinstitutter er omfattet af persondatalovens regler om god databehandling. Når en fordring er i et pengeinstitut, skal instituttet følge persondatalovens regler, hvilket også er tilfældet for inkassobureauet og andre, der behandler personoplysninger elektronisk. Finanstilsynet finder det på baggrund af ovennævnte uklart, hvorfor banken vurderer, at kundens krav på beskyttelse efter lov om finansiel virksomhed i de omhandlede tilfælde mangler mening. Finanstilsynet skal anmode om, at overnævnte påstand underbygges, således at Finanstilsynet kan få lejlighed til at kommentere den yderligere. 7. Banken henleder afslutningsvis Erhvervsankenævnets opmærksomhed på, at det i en række europæiske lande, som Danmark normalt sammenligner sig med, er gængs praksis at frasælge fordringer. Finanstilsynet skal anføre, at reglerne om videregivelse af fortrolige oplysninger ikke er harmoniseret, og praksis i andre europæiske lande derfor efter Finanstilsynets vurdering ikke kan tillægges betydning ved fortolkning af de danske regler. Endvidere skal Finanstilsynet oplyse, at der altid kan ske frasalg af forfaldne fordringer fra et dansk pengeinstitut, hvis der forinden indhentes et skriftligt samtykke fra den berørte kunde.
I skrivelse af 8. januar 2004 har K supplerende anført: Indledningsvis noterer vi os med tilfredshed, at Finanstilsynet er enigt med banken i, at afskrevne fordringer der hviler på en lovlig indberetning til RKI kan overdrages tredjemand (herunder inkassovirksomhed) til eje. Vi noterer os ligeledes med tilfredshed, at Finanstilsynet er enigt i at der kan ske overdragelse til inkassation på bankens vegne, herunder til en inkassovirksomhed. Vi forstår, at Finanstilsynet i dette tilfælde vurderer, at der foreligger berettiget videregivelse af oplysninger. Herefter udestår alene spørgsmålet om, hvorvidt et pengeinstitut kan frasælge (ikke-rki indberettede) afskrevne fordringer til en statsautoriseret inkassovirksomhed. Under Finanstilsynets vurdering anføres, at det ikke er sædvanligt forekommende, at pengeinstitutter sælger afskrevne fordringer. Hertil kan anføres, at der gennem årene er foretaget en række frasalg fra pengeinstitutter og at det således ikke på nogen måde er usædvanligt, at pengeinstitutter har frasolgt porteføljer af afskrevne fordringer i stedet for at overgive disse til inkasso. Der er således gennem årene solgt tusindvis af sådanne fordringer. I et enkelt tilfælde er der endog frasolgt en meget stor sådan portefølje fra en bank under skærpet offentlig tilsyn, nemlig A Bank. Denne portefølje blev under kontrol af Finanstilsynet og Nationalbanken solgt til et statsautoriseret inkassoselskab, som ligesom banken er underlagt lovhjemlet tavshedspligt. Det er erfaringen fra disse tidligere handler, at bankkunder ikke bliver specielt overraskede over, at fordringen er solgt. Nødlidende bankkunder fokuserer således ikke på, om en fordring er overdraget til eje eller til inkasso. For kunden er videregivelsen af oplysninger den samme. Afvejningen mellem kundens og bankens fordele ved en overdragelse af afskrevne fordringer finder Finanstilsynet kun er i bankens interesse. Hertil skal banken anføre, at det rent faktisk gør en forskel for kunden, om fordringen overdrages til inkasso eller til eje. Men forskellen er positiv for kunden. Ved overdragelse af en fordring til eje til et autoriseret inkassoselskab har kunden nemlig mulighed for i direkte dialog med (den nye) kreditor at indgå aftale om hel- eller delvis tilbagebetaling af gælden, uden at nogen af parterne behøver at skele til, hvad der gik galt i det tidligere kundeforhold. Løsningen vil således rent sagligt kunne baseres på kundens begrænsede betalingsevne som eneste relevante parameter for, hvor meget kunden skal tilbagebetale. Overdragelsen har således givet mulighed for, at kunden får vasket tavlen ren i forhold til kreditor. Dette giver mulighed for, at der kan indgås nye aftaler om gælden, som også er til gavn for kunden. Reelt er sådanne aftaler nødt til at være til gavn for kunden, idet dette er kreditors eneste mulighed for at få penge fra afskrevne debitorer, som har afgivet insolvenserklæring i fogedretten og som normalt er indberettet til RKI. Kunden har således i praksis en interesse i, at fordringen overdrages til en ny autoriseret kreditor. En afvejning af bankens og kundens interesser i en overdragelse bør således ikke give anledning til bekymringer, idet overdragelsen er i både bankens og kundens interesse. Finanstilsynet lægger endvidere vægt på at kunden ikke er beskyttet mod, at inkassovirksomheden videresælger fordringen til andre og at en endnu videre kreds derved får kendskab til skyldforholdet.
Inkassoloven 2 (L 1997-05-14 nr 319) definerer nærmere, hvad der skal forstås ved inkassovirksomhed. Det følger således, at ved inkassovirksomhed forstås i denne lov ethvert led i erhvervsmæssig inddrivelse af fordringer for andre, samt i erhvervsmæssig inddrivelse af fordringer, som er købt efter forfaldstid med henblik på inddrivelse på egne vegne. Det betyder at man skal have statsautorisation for at beskæftige sig med forfaldne fordringer, herunder ved erhvervelse af sådanne. Det følger heraf, at en autoriseret virksomhed ikke lovligt kan videresælge fordringer til en ikke-autoriseret virksomhed. Der er således lovmæssig sikkerhed for, at fordringerne ikke kan videresælges til en 3. mand, som ikke er trænet i og autoriseret til at arbejde med fortrolige oplysninger. Inkassationen foregår altså på en rimelig, forsvarlig og kontrolleret måde af et professionelt personale der har fordringsinddrivelse som daglig kerneaktivitet, og særligt trænet i at arbejde med fortrolige oplysninger, herunder håndtere fordringer for pengeinstitutter. Det kan ikke understreges nok, at et videresalg alene vil kunne ske til en statsautoriseret inkassovirksomhed, idet andre end autoriserede inkassovirksomheder ikke vil kunne rette henvendelse til skyldnere med hensyn til inddrivelse af fordringer købt efter forfaldstid. Den der udøver inkassovirksomhed, herunder erhvervsmæssig inddrivelse af fordringer som er købt efter forfaldstid med henblik på inddrivelse på egne vegne, skal være autoriseret hertil af Justitsministeriet. Rigspolitichefen er bemyndiget til at forestå denne opgave. Personalet skal være særligt godkendt, ligesom autorisation er betinget af at inkassovirksomheden ikke anvender underentreprenører, der ikke har autorisation. Autorisationsindehaveren og personalet er omfattet af lovbestemt tavshedspligt jfr. lovens 18. Det bemærkes i denne forbindelse, at strafferammerne for overtrædelse af inkassolovens bestemmelse om tavshedspligt er mere vidtgående end de tilsvarende bestemmelser i lov om finansiel virksomhed. Det bemærkes endvidere, at inkassovirksomheder på samme måde som pengeinstitutterne er omfattet af Persondataloven ( Lov nr. 429 af 31. maj 2000) der trådte i kraft den 1. juli 2000. Den dataansvarlige er således ansvarlig for, at personhenførbare oplysninger ikke udleveres til andre, herunder at en videregivelse sker på et lovligt grundlag. Finanstilsynet har anmodet banken om nærmere, at underbygge bankens argument om at hensynet til kunden mod videresalg kan varetages gennem vedtagelse af en rektaklausul. Heri ligger et forslag fra banken om, at det for at imødekomme Finanstilsynets (angivelig eneste) betænkelighed kunne indgå i Finanstilsynets vurdering af sagen, at det som forudsætning for at anerkende et pengeinstituts frasalg af afskrevne fordringer som berettiget videregivelse af oplysninger - til en autoriseret inkassovirksomhed, i forbindelse med overdragelsen blot skal gøres som et udtrykkeligt kontraktvilkår, at inkassovirksomheden skal være uberettiget til helt eller delvist at videretransportere de af banken købte fordringer til tredjemand medmindre denne er en autoriseret inkassovirksomhed, som banken kan godkende. Rektaklausulen skal ligeledes finde anvendelse, hvis inkassovirksomheden kommer under bobehandling. På denne måde er banken ikke blot sikret efter loven (at der alene kan videresælges til statsautoriserede købere), men tillige sikret, at der slet ikke sker videresalg eller alene videresalg til en autoriseret køber, som banken kan godkende. I praksis vil banken således kunne kontrollere fordringernes ejerskab fuldstændigt - også efter et salg. Banken er enig med Finanstilsynet i at det er vigtigt at værne om bankkundernes integritet også når kunderne bliver dårligere betalere. På ovenfor anførte baggrund findes der imidlertid efter bankens opfattelse intet betænkeligt ved at anerkende
pengeinstitutters salg af afskrevne fordringer til statsautoriserede inkassovirksomheder, idet der ikke herved rykkes ved basale integritetsmæssige principper mellem en finansiel virksomhed og dennes kunder. Finanstilsynet har ved skrivelse af 12. februar 2004 yderligere udtalt: Indledende bemærkning Indledningsvis noterer K med tilfredshed, at Finanstilsynet er enigt med banken i at afskrevne fordringer, der hviler på lovlig indberetning til RKI, kan overdrages til tredjemand (herunder inkassovirksomheder) til eje. Finanstilsynet er ikke enig i denne fortolkning af tilsynets tilkendegivelse. Finanstilsynet skal henvise til pkt. 4 i Finanstilsynets brev af 10. december 2003, hvor det er anført, at oplysninger, der lovligt er indberettet til RKI, er offentligt tilgængelige. Derfor er oplysningerne ikke fortrolige, og dermed ikke omfattet af bestemmelsen i 4 (nu 117) i lov om finansiel virksomhed. Finanstilsynet skal understrege, at det kun er oplysninger, der lovligt er indberettet til RKI, der er offentligt tilgængelige. Hvis oplysninger er offentligt tilgængelige, kan de derfor videregives f.eks. til et inkassobureau. Det er selvfølgelig kun de offentligt tilgængelige oplysninger, der kan videregives.... Forholdet til inkassovirksomhed... Finanstilsynet er, som det fremgår i brevet af 10. december 2003, enigt med banken i, at der efter inkassoloven ikke kan ske overdragelse af forfaldne fordringer til andre end virksomheder omfattet af lov om inkassovirksomhed. Der er imidlertid efter Finanstilsynets vurdering hverken efter forarbejderne til 117 i lov om finansiel virksomhed eller andre steder i øvrigt, holdepunkter for at antage, at kundens krav på hemmeligholdelse af fortrolige oplysninger kan tilsidesættes ved, at oplysninger kun kan videregives til en bestemt virksomhedstype, i dette tilfælde inkassovirksomheder. Efter Finanstilsynets vurdering er der derfor ikke tale om, at videregivelsen kan betragtes som berettiget i medfør af 117, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, selv om oplysningerne kun kan videregives til inkassovirksomheder. Finanstilsynet har overvejet, om videregivelsen kan anses for berettiget på grund af, at personer der er beskæftiget i inkassovirksomheder er underlagt visse krav om autorisation. Forholdet kan sammenlignes med videregivelse af fortrolige oplysninger til advokater og revisorer, der også er underlagt krav i forbindelse med udøvelsen af deres hverv, herunder særlige tavshedspligtsbestemmelser. Der gælder hverken direkte efter lov om finansiel virksomhed, eller efter Finanstilsynets praksis, særlige undtagelser for videregivelse af fortrolige oplysninger til disse personer. Afgørende for muligheden for videregivelse til denne persongruppe er som i øvrige andre tilfælde hvorvidt der forfølges et berettiget formål, f.eks. at varetage pengeinstituttets interesse i f.eks. en retssag. Finanstilsynet vurderer derfor heller ikke, at der skal gælde særlige undtagelser for videregivelse af fortrolige oplysninger til inkassovirksomheder.
Ad bankens forslag om anvendelse af en rektaklausul. I brev af 8. januar 2004 foreslår banken, at det aftales mellem det overdragende pengeinstitut og modtageren af fordringerne (inkassovirksomheden), at der ikke kan ske videresalg af fordringen, medmindre dette sker til en autoriseret inkassovirksomhed, som banken kan godkende. Finanstilsynet vurderer, at der ikke herved sikres kunden en anden retsstilling end den, der umiddelbart følger af inkassoloven, jf. ovenfor og bankens understregning heraf i brevet af 8. januar 2004. Den omstændighed, at overdragelse af fordringerne fra en inkassovirksomhed til en anden inkassovirksomhed kræver pengeinstituttets samtykke, ændrer ikke ved, at oplysningerne kan videregives fra inkassovirksomheden. Bankens forslag indebærer i realiteten, at pengeinstituttet kan give samtykke til videregivelse af oplysninger om kunderne. Finanstilsynet vurderer ikke, at denne fremgangsmåde kan medføre, at videregivelsen er berettiget. Det bemærkes i den forbindelse, at samtykke fra den som oplysningerne vedrører, medfører, at videregivelsen er berettiget i medfør af 117, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed. Sammenfatning På baggrund af bankens skrivelse er det fortsat Finanstilsynets opfattelse, at kundens interesse i at være omfattet af bankens fortrolighed har en sådan styrke, at banken ikke berettiget kan udlevere kundeoplysninger. Banken må i stedet på sædvanligt måde foretage nødvendige retsskridt med henblik på inddrivelse af fordringen. Et salg af fordringen vil for kunden indebære, at reglerne om "god skik" ikke længere vil være gældende, ligesom klageadgang til klagenævn afskæres. Et salg kan derfor ikke ske, før der er afsagt dom og forholdet derfor kan offentliggøres. K er ved skrivelser af 22. marts og 12. maj 2004 fremkommet med yderligere bemærkninger til sagen, ligesom Finanstilsynet ved skrivelser af 21. april og 18. juni 2004 har fremsat supplerende bemærkninger. Ankenævnet udtaler: Ifølge lov om finansiel virksomhed 117, stk. 1, (tidligere 4, stk. 1,) må blandt andet ansatte i en finansiel virksomhed ikke uberettiget videregive eller udnytte fortrolige oplysninger, som de under udøvelsen af deres hverv er blevet bekendt med. Af forarbejderne til bestemmelsen (Folketingstidende 2002-03, Tillæg A, side 4832-4833) fremgår blandt andet: Bestemmelsen indeholder hovedreglen om, at alle personer, der er knyttet til en finansiel virksomhed eller finansiel holdingvirksomhed, skal hemmeligholde fortrolige oplysninger, som de får kendskab til under udførelsen af deres hverv.... Hovedreglen om, at finansielle virksomheder er underlagt tavshedspligt, har to formål. For det første skal reglen beskytte mod udlevering af fortrolige oplysninger om virksomheden selv, først og fremmest forretnings- og driftshemmeligheder.... For det andet skal bestemmelsen beskytte den finansielle virksomheds kunder mod videregivelse eller udnyttelse af fortrolige oplysninger. Bestemmelsen supplerer de generelle regler, som er fastsat i persondataloven....... Hemmeligholdelsespligten indebærer, at fortrolige oplysninger hverken må videregives uberettiget eller udnyttes uberettiget på anden måde. Ved fortrolige oplysninger forstås som udgangspunkt alle oplysninger. Såfremt oplysningerne er offentligt tilgængelige, kan disse ikke anses for fortrolige og omfattes derfor ikke af
tavshedspligtsbestemmelserne.... Det følger af bestemmelsen, at videregivelse eller udnyttelse kun kan ske, hvis dette anses for berettiget. Som typetilfælde, hvor videregivelse efter praksis anses for berettiget, kan nævnes: - Videregivelse af oplysninger til Finanstilsynet i henhold til loven. - Videregivelse af oplysninger til skattemyndighederne i henhold til blandt andet skattekontrolloven. - Videregivelse af oplysninger til en autoriseret EDB-virksomhed, under forudsætning af, at denne har et acceptabelt sikkerhedsniveau. - Videregivelse af oplysninger i forbindelse med fusion af finansielle virksomheder eller salg af dele af sådanne. - Videregivelse af visse kreditoplysninger/soliditetsoplysninger mellem pengeinstitutter i henhold til Finansrådets regler og vejledning for pengeinstitutters afgivelse af soliditetsoplysninger (kreditoplysninger) 1988. - Videregivelse af oplysninger med kundens samtykke. Se nærmere herom under bemærkningerne til... Videregivelse af oplysninger er kun berettiget, hvis de konkrete oplysninger er nødvendige for at varetage den opgave, som oplysningerne videregives til brug for. Oplysninger om kundeforhold, herunder om personnummer, navn, adresse, afskrevne beløb og aktuel restgæld, som K ønsker at videregive i forbindelse med salg af afskrevne fordringer, findes herefter at være fortrolige oplysninger, i det omfang oplysningerne ikke er offentligt tilgængelige. Det følger af ovennævnte bestemmelse, at videregivelse af fortrolige oplysninger kun kan ske, hvis videregivelsen kan anses for berettiget. Af bestemmelsens forarbejder, herunder af de i forarbejderne nævnte typetilfælde, hvor videregivelse efter praksis anses for berettiget, fremgår endvidere, at denne vurdering er yderst restriktiv. Ankenævnet tiltræder derfor, at videregivelse af fortrolige oplysninger om kundeforhold i forbindelse med bankens salg af afskrevne fordringer ikke kan anses for berettiget. Ankenævnet stadfæster derfor Finanstilsynets afgørelse af 15. oktober 2003.