Kendelse af 18. oktober 2004. (j.nr. 03-237.271) Pengeinstitut kan ikke vægte aktiver i Arbejdsmarkedets Tillægspension med 0,2 ved opgørelsen. Bank- og sparekasselovens 21 samt bekendtgørelse om kapitaldækning for pengeinstitutter og forsikringsholdingselskaber mv. 7 og 12. (Suzanne Helsteen, Niels Bolt Jørgensen og Ulla Staal) Ved skrivelse af 17. november 2003 har K (bank) klaget over, at Finanstilsynet i skrivelse af 22. oktober 2003 har meddelt, at banken ved opgørelsen af sin solvensprocent ikke kan vægte aktiver i Arbejdsmarkedets Tillægspension med 0,2 efter 12, nr. 3, litra f, i bekendtgørelse om kapitaldækning for pengeinstitutter og forsikringsholdingselskaber mv., idet Arbejdsmarkedets Tillægspension ikke kan anses for en offentlig virksomhed efter samme bekendtgørelses 7. Sagens omstændigheder: I skrivelsen af 22. oktober 2003 udtalte Finanstilsynet: K A/S har i brev af 2. september 2003 anført, at der i henhold til bekendtgørelse om kapitaldækning for pengeinstitutter og forsikringsholdingselskaber m.v. 7 og 12 foretages et fradrag på 80 pct. vedrørende ATP. I brev af 24. september 2003 gør Finanstilsynet opmærksom på, at der ikke kan foretages fradrag vedrørende ATP i henhold til kapitaldækningsbekendtgørelsen. I telefonsamtale af 30. september 2003 beder banken Finanstilsynet om at uddybe, hvorfor der ikke kan foretages fradrag. Banken henviser til de specielle karakteristika, der kendetegner ATP og til de afgørelser, der er truffet omkring solvensvægtningen af en række el-selskaber. Af kapitaldækningsbekendtgørelsens 7 fremgår, at der ved offentlige virk-somheder forstås virksomheder, der er 100 % ejet af staten, danske amtskommuner, danske kommuner eller tilsvarende myndigheder i andre lande, eller som kontrolleres af ovennævnte myndigheder som følge af en koncession eller lignende. Virksomhederne skal drives uden vinding for øje. Virksomheder, der konkurrerer med andre erhvervsvirksomheder, er ikke omfattet af bekendtgørelsen. ATP er en selvejende institution ledet af arbejdsmarkedets parter. Bestyrelse og repræsentantskab er sammensat ligeligt af repræsentanter fra lønmodtager- og arbejdsgiverorganisationer. Dermed er ATP ikke en virksomhed, der er ejet eller kontrolleret af staten, danske amtskommuner, danske kommuner eller tilsvarende myndigheder i andre lande. Ifølge bekendtgørelse af lov om Arbejdsmarkedets Tillægspension, nr. 689 af 20. august 2002, 26, stk. 1, er bestyrelsen og direktøren forpligtet til at anbringe Arbejdsmarkedets Tillægspensions kapital på en hensigtsmæssig og for medlemmerne tjenlig måde, således at der er betryggende sikkerhed for, at Arbejdsmarkedets Tillægspension til enhver tid kan opfylde sine forpligtelser. Ved midlernes anbringelse skal der tilstræbes en opretholdelse af midlernes realværdi. ATP kan dermed ikke siges at drive virksomhed uden vinding for øje. Endelig skal det nævnes, at ATP er i konkurrence med andre erhvervsvirksomheder henset til ATP s rolle som aktør på det åbne marked og konkurrencen i forbindelse med at skabe et så højt afkast som muligt. Da ATP jævnfør ovenstående ikke er at betragte som en offentlig virksomhed, kan der ikke foretages fradrag vedrørende ATP i henhold til kapitaldækningsbekendtgørelsen. Finanstilsynets afgørelse kan i henhold til bank- og sparekasselovens 52 b, indbringes for Erhvervsankenævnet,
I klageskrivelsen af 17. november 2003 har K anført: Finanstilsynet har i brev af 22. oktober 2003 meddelt banken, at bankens engagement med ATP ikke er omfattet af kapitaldækningsbekendtgørelsens 7, offentlige virksomheder. Finanstilsynet begrunder sin afgørelse med, at ATP ikke opfylder følgende krav, som fremgår af kapitaldækningsbekendtgørelsens 7. 1. statsejet eller kontrolleret ATP er en selvejende institution ledet af arbejdsmarkedets parter. Dermed er ATP ikke en virksomhed, der er ejet eller kontrolleret af staten. ATP s virksomhed udføres iht. til Lov om ATP, hvori også udpegelse af ledelsen er fastsat. Den detaljerede lovregulering af ATP s virksomhed vurderer vi at kunne sidestille med en koncession eller lignende jf. kapitaldækningsbekendtgørelsens 7, hvorved kravet om statskontrol efter vores vurdering er opfyldt. Til sammenligning har Erhvervsankenævnet i afgørelse af 6. september 2001 vedr. A (elselskab) A.M.B.A. anført at dette selskab opfattes som kontrolleret af staten, da dets virksomhed er underlagt lov om elforsyning, og selskabet er underlagt tilsyn af energitilsynet. 2. virksomhed uden vinding for øje Efter lov om ATP skal ATP s ledelse anbringe ATP s midler på en for medlemmerne tjenlig måde, og det skal tilstræbes, at midlernes realværdi opretholdes. Afkastet af ATP s investeringer tilfalder ikke ATP selv, men derimod medlemmerne. ATP s formål er således ikke at skabe overskud, men alene at sikre værdien og afkastet af medlemmernes indskud. Allerede af den årsag, at ATP regnskabsmæssigt ikke opretholder en egenkapital, vurderes ATP ikke at blive drevet med vinding for øje. 3. konkurrence med andre erhvervsvirksomheder ATP er i konkurrence med andre erhvervsvirksomheder henset til ATP s rolle som aktør på det åbne marked. ATP kan alene modtage indskud fra lønmodtagere som anført i lov om ATP. Lønmodtagere er pligtige til at indbetale til ATP, og kan ikke vælge at placere denne opsparing hos andre virksomheder (livs- og pensionsselskaber). ATP er efter vores vurdering dermed ikke i konkurrence med andre virksomheder (livs- og pensionsselskaber), da størrelsen af indskud og antallet af medlemmer i ATP ikke påvirkes af markedskræfter, men alene af lovgivning. At ATP via sin handel med værdipapirer skulle være i konkurrence med andre virksomheder vil svare til, at andre offentlige virksomheders indkøb af arbejdskraft og driftsmidler også må betragtes som værende konkurrence.
Med baggrund i ovenstående bemærkninger skal vi anmode om Erhvervsankenævnets stillingtagen til spørgsmålet. I anledning af klagen har Finanstilsynet i skrivelse af 7. januar 2004 udtalt: Vurdering I brevet af 22. oktober 2003 har tilsynet begrundet, hvorfor der efter tilsynets opfattelse ikke kan foretages fradrag for bankens engagement med ATP i henhold til kapitaldækningsbekendtgørelsen. Tilsynet henviser hertil og har følgende supplerende bemærkninger: Som nævnt ovenfor fremgår det af 7 i kapitaldækningsbekendtgørelsen, at "Ved offentlige virksomheder forstås i denne bekendtgørelse virksomheder, der er 100 pct. ejet af staten, danske amtskommuner, danske kommuner eller tilsvarende myndigheder i andre lande, eller som kontrolleres af ovennævnte myndigheder som følge af en koncession eller lignende". ATP ejes ikke af staten, amtskommuner eller kommuner og er heller ikke kontrolleret af disse. ATP's repræsentantskab består af 31 medlemmer, og heraf er kun tre medlemmer udpeget af Kommunernes Landsforening, Amtsrådsforeningen i Danmark samt København og Frederiksberg Kommuner i forening. Ét medlem af repræsentantskabet er udpeget af Finansministeriet. I ATP's bestyrelse på 11 medlemmer er ét medlem udpeget af Kommunernes Landsforening, Amtsrådsforeningen i Danmark samt København og Frederiksberg Kommuner i forening. Ét medlem er udpeget af Finansministeriet. ATP kan således ikke siges at være kontrolleret af staten, danske amtskommuner eller danske kommuner. Banken skriver i brevet til Erhvervsankenævnet, at "ATP's virksomhed udføres iht. Lov om ATP, hvori udpegelsen af ledelsen er fastsat. Den detaljerede lovregulering af ATP's virksomhed vurderer vi (K A/S) at kunne sidestille med "en koncession eller lignende" jf. kapitaldækningsbekendtgørelsens 7, hvorved kravet om statskontrol efter vores vurdering er opfyldt". Banken anfører ligeledes i sit brev til Erhvervsankenævnet, at "Til sammenligning har Erhvervsankenævnet i afgørelse fra 6. september 2001 vedr. A A.M.B.A. anført, at dette selskab opfattes som kontrolleret af staten, da dets virksomhed er underlagt lov om elforsyning, og selskabet er underlagt tilsyn af energitilsynet". Finanstilsynet betragter ATP's risici og virksomhed som svarende til den virksomhed og de risici, forsikringsvirksomheder driver og påtager sig. Forsikringsvirksomhedernes virksomhed er detaljeret beskrevet i lov om finansiel virksomhed (tidligere lov om forsikringsvirksomhed), herunder er selskaberne ved lov underlagt Finanstilsynets tilsyn. Den detaljerede lovgivning betyder ikke, at forsikringsselskaber opfattes som offentlige virksomheder, hvorfor det forhold, at ATP er reguleret ved lov, efter Finanstilsynets opfattelse ikke i sig selv kan føre til, at ATP kan anses for en offentlig kontrolleret institution. Endelig skal det nævnes, at det, at en finansiel virksomhed er under tilsyn af Finanstilsynet, ikke er afgørende for, hvordan virksomheden modpartsvægtes i henhold til kapitaldækningsbekendtgørelsen. For eksempel har forsikringsvirksomheder, hvis virksomhed svarer til den virksomhed, der drives af ATP, modpartsvægten 1 i henhold til kapitaldækningsbekendtgørelsens 12, mens nogle andre typer af virksomheder under Finanstilsynets tilsyn har en lavere modpartsvægt. Af kapitaldækningsbekendtgørelsens 7 fremgår yderligere, at "Virksomhederne skal drives uden vinding for øje". Finanstilsynet finder, at ATP i et vist omfang drives med vinding for øje. Det følger af 26, stk. 1, i ATP-loven, at
midlerne skal placeres på en hensigtsmæssig og for medlemmerne tjenlig måde, således at der er betryggende sikkerhed for, at ATP til enhver tid kan opfylde sine forpligtelser. Ved midlernes anbringelse skal der tilstræbes en opretholdelse af midlernes realværdi. Ved tjenlig måde må forstås, at der herudover kan skabes indtjening til medlemmerne, hvorved virksomheden kan drives med vinding for øje. At denne indtjening skal foregå med betryggende sikkerhed er ikke det samme som, at virksomheden ikke kan drives med vinding for øje. At selskabet ikke har en decideret egenkapital, som anført af banken, vurderes ikke at være et udtryk for, at ATP ikke drives med vinding for øje, da afkastet, der udbetales til medlemmerne, skal være bedst muligt, men dog med en forholdsvis lav risikoprofil. ATP kan dermed ikke anses for at være en offentlig virksomhed. Dette skyldes, at ATP ikke opfylder kravet om at være en virksomhed, der er 100 pct. ejet af staten, danske amtskommuner og kommuner eller tilsvarende myndigheder i andre lande, eller som kontrolleres af en af ovennævnte myndigheder som følge af en koncession eller lignende, ligesom kravet om at være en virksomhed, der drives uden vinding for øje ikke er opfyldt. Ankenævnet udtaler: Af bank- og sparekasselovens 21, stk. 1, fremgår bl.a., at den ansvarlige kapital til enhver tid skal udgøre mindst 8 pct. af pengeinstituttets vægtede aktiver mv., og at Finanstilsynet fastsætter nærmere regler for opgørelse af solvensprocenten. Finanstilsynet har udnyttet denne hjemmel ved bekendtgørelse om kapitaldækning for pengeinstitutter og forsikringsholdingselskaber mv., jf. dagældende bekendtgørelse nr. 9632 af 6. december 2002. Ifølge bekendtgørelsens 12, nr. 3, litra f, indgår ved kapitaldækningsopgørelsen med mindst vægt 0,2 aktiver uden for handelsbeholdningen i form af tilgodehavender hos eller garanteret af offentlige virksomheder i zone A. Om offentlige virksomheder hedder det i bekendtgørelsens 7: Ved offentlige virksomheder forstås i denne bekendtgørelse virksomheder, der er 100 pct. ejet af staten, danske amtskommuner, danske kommuner eller tilsvarende myndigheder i andre lande, eller som kontrolleres af ovennævnte myndigheder som følge af en koncession eller lignende. Virksomhederne skal drives uden vinding for øje. Virksomheder, der konkurrerer med andre erhvervsvirksomheder, er ikke omfattet. Arbejdsmarkedets Tillægspension er ved lov oprettet som en selvstændig, selvejende institution, hvis midler tilvejebringes ved bidrag fra arbejdsmarkedets parter, som tillige repræsenterer tillægspensionsordningens øverste ledelse. Arbejdsmarkedets Tillægspension er endvidere under tilsyn af Finanstilsynet, og Arbejdsmarkedets Tillægspension findes herefter at have karakter af en virksomhed, der kontrolleres af staten som følge af en koncession eller lignende. Efter lov om Arbejdsmarkedets Tillægspension 26, stk. 1, skal Arbejdsmarkedets Tillægspensions kapital anbringes på en hensigtsmæssig og for medlemmerne tjenlig måde, således at der er betryggende sikkerhed for, at Arbejdsmarkedets Tillægspension til enhver tid kan opfylde sine forpligtelser. Ved midlernes anbringelse skal der tilstræbes en opretholdelse af midlernes realværdi. I forarbejderne til den ved lov nr. 332 af 16. maj 2001 vedtagne ændrede formulering af bestemmelsen (Folketingstidende 2000/01, tillæg A, side 5096) er bl.a. anført: Bestyrelsen og direktøren skal ligesom ved den tidligere 26, stk. 1, i loven søge at opnå det størst mulige afkast af en foretagen investering. Arbejdsmarkedets Tillægspension findes herefter ikke at have karakter af en virksomhed, der drives uden vinding for øje, og Arbejdsmarkedets Tillægspension findes derfor ikke at være en offentlig virksomhed efter 7 i bekendtgørelse om kapitaldækning for pengeinstitutter og forsikringsholdingselskaber mv.
Med denne begrundelse kan ankenævnet tiltræde, at Finanstilsynet ved skrivelse af 22. oktober 2003 har meddelt K, at banken ved opgørelsen af sin solvensprocent ikke kan vægte aktiver i Arbejdsmarkedets Tillægspension med 0,2 efter 12, nr. 3, litra f, i bekendtgørelse om kapitaldækning for pengeinstitutter og forsikringsholdingselskaber mv.