ARBEJDS- OG ANSÆTTELSESRET

NYHEDER FRA PLESNER SEPTEMBER 2009 ARBEJDS- OG ANSÆTTELSESRET 15 ugers løn i godtgørelse for overtrædelse af ansættelsesbevisloven... 1 Ny dom om fastholdelsesbonus... 2 Dom fra EF-Domstolen betyder mulig ændring af ferieloven... 4 Afgørelser vedrørende forskelsbehandling grundet handicap... 5 Bortvisning på grund af udeblivelse var ikke berettiget... 6 Tab af funktionærstatus som følge af stillingsændring... 7 15 ugers løn i godtgørelse for overtrædelse af ansættelsesbevisloven Af advokat Gitte Westall Københavns Byret har i en nyere dom tilkendt en tidligere medarbejder tæt på 100.000 kr. i godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Efter ændringen af ansættelsesbevisloven i 2007 er der blevet afsagt en række domme, hvor godtgørelsesniveauet har været svingende fra 1.000 kr. til 75.000 kr. Københavns Byret har i en nyere dom tilkendt den hidtil højeste godtgørelse, da retten tilkendte en tidligere medarbejder en godtgørelse på næsten 100.000 kr. svarende til 15 ugers løn. Medarbejderen havde i løbet af cirka 7½ år været beskæftiget på lageret hos en engrosvirksomhed inden for fødevarer. Gennem hele ansættelsen havde medarbejderens arbejdsopgaver, der blandt andet bestod i indkøb af varer og kundekontakt, været stort set uændrede, men medarbejderen fik to gange en ny kontrakt, hvor vilkårene for ansættelsen blev ændret. Oprindeligt blev medarbejderen ansat som specialarbejder, senere fik han udleveret en funktionærkontrakt, og endelig blev hans vilkår på ny ændret til ansættelse som specialarbejder efter 3F's overenskomst. Da medarbejderen blev opsagt, opstod der uenighed om en række forhold, herunder om medarbejderen var funktionær, om medarbejderens ansættelsesbevis var mangelfuldt, og om opsigelsen af medarbejderen - der var valgt som sikkerhedsrepræsentant - overhovedet var saglig. På baggrund af medarbejderens arbejdsopgaver fandt Københavns Byret, at medarbejderen var omfattet af funktionærloven. Som følge heraf var medarbejderen først og frem- Med 200 jurister og en samlet medarbejderstab på 350 er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning. 1

mest berettiget til et længere opsigelsesvarsel. Herudover fandt byretten, at ansættelsesbeviset var mangelfuldt, idet medarbejderen netop var angivet som lagermedarbejder, og der var henvist til overenskomstens opsigelsesvarsler, som var kortere end funktionærlovens. Ved fastsættelsen af godtgørelsen efter ansættelsesbevisloven lagde byretten særlig vægt på forløbet i forbindelse med ændringerne i medarbejderens ansættelsesgrundlag, idet byretten fandt, at arbejdsgiveren ved den sidste ændring af ansættelsesbeviset måtte have været opmærksom på, at medarbejderen var funktionær. På denne baggrund fandt byretten, at der forelå sådanne skærpende omstændigheder, at der var grundlag for at tildele en forhøjet godtgørelse, som i den konkrete sag blev udmålt til 15 ugers løn svarende til cirka 100.000 kr. Endelig fandt byretten, at opsigelsen af medarbejderen var sket i strid med beskyttelsen af sikkerhedsrepræsentanter efter arbejdsmiljølovens 10 og tilkendte på denne baggrund en erstatning på 6 måneders løn. Dommen illustrerer mest af alt, at godtgørelsesniveauet for overtrædelse af ansættelsesbevisloven efter lovændringen i 2007 fortsat ikke er fastlagt i retspraksis. Som nævnt indledningsvis giver godtgørelsesniveauet i den nuværende retspraksis efter lovændringen ikke noget klart billede af det fremtidige niveau. En nærmere fastlæggelse af godtgørelsesniveauet afventer derfor p.t. Højesterets første dom efter ændringen af godtgørelsesbestemmelsen, der forventes afsagt i løbet af næste år. Ny dom om fastholdelsesbonus Af advokat Tina Reissmann Sø- og Handelsretten har ved dom afsagt den 28. august 2009 fastslået, at en medarbejder havde ret til forholdsmæssig andel af en bonus efter funktionærlovens 17a, selvom der var tale om en fastholdelsesbonus. Medarbejderen blev tilbudt en fastholdelsesbonus svarende til 12 måneders løn, da virksomheden skulle flytte fra Sjælland til Jylland som følge af en fusion. Formålet med aftalen var, at virksomheden kunne opretholde bemandingen i virksomheden på Sjælland i en treårig periode indtil 30. juni 2008, hvor flytningen var afsluttet. Aftalen blev forhandlet mellem virksomheden og medarbejderne, som også havde drøftet 2

denne med deres fagforbund. Medarbejderne havde under forhandlingerne bl.a. anmodet om, at der blev udbetalt bonus forholdsmæssigt til medarbejdere, der fratrådte i løbet af aftaleperioden. I den endelige aftale blev udbetalingen fordelt progressivt, således at der skulle udbetales 2 måneders løn i 2006, 4 måneders i 2007 og 6 måneders i 2008. Retten lagde til grund, at aftalen skulle forstås som et samlet hele, herunder at betingelsen for udbetaling fortsat var, at medarbejderen skulle være ansat indtil 30. juni 2008 så vidt ses på trods af den progressive udbetaling - og at virksomheden ikke havde taget afstand fra medarbejdernes anmodning om forholdsmæssig betaling ved fratræden før udbetalingstidspunktet. Retten fastslog endvidere, at funktionærlovens 17a også omfatter vederlæggelse, som har til formål at fastholde medarbejdere, og at bestemmelsen ikke kan fraviges til skade for funktionæren. Retten fandt derfor på baggrund af aftalens eget indhold sammenholdt med formålet med funktionærlovens 17a og for at modvirke risikoen for omgåelse, at medarbejderen havde ret til en forholdsmæssig andel af den samlede bonus. På baggrund af Sø- og Handelsrettens dom må det indtil videre siges, at der en risiko for, at funktionærlovens 17a finder anvendelse, når der indgås aftaler om fastholdelsesbonus/stay-on-bonus for funktionærer. Spørgsmålet er herunder, om det konkret ville have gjort en forskel, hvis det havde været klart udtrykt overfor medarbejderne, at bonus ikke ville blive udbetalt forholdsmæssigt, hvis medarbejderne fratrådte før den 30. juni 2008. Dette må vel antages. Dommen er efter det oplyste anket til Højesteret. Plesner vil naturligvis følge op på sagen, når Højesteret har behandlet denne. 3

Dom fra EF-Domstolen betyder mulig ændring af ferieloven Af advokat Sussi Lillia Skovgaard-Holm EF-Domstolen har ved dom af 10. september 2009 fastslået, at en medarbejder er berettiget til at få udskudt sin ferie, hvis medarbejderen var syg før ferien, ligesom medarbejderen efter omstændighederne også har ret til at udskyde ferie til et efterfølgende ferieår. Sagen vedrørte en spansk medarbejder, der blev sygemeldt på grund af en arbejdsulykke. I henhold til de spanske regler - som i modsætning til den danske ferielov ikke opererer med sygdom som feriehindring - gik medarbejderen på grund af sin sygdom glip af en stor del af den planlagte ferie, som skulle afvikles få dage efter arbejdsulykken. EF-Domstolen fik forelagt denne problemstilling ved en såkaldt præjudiciel forelæggelse, fordi tvisten gav anledning til fortolkning af EU's arbejdstidsdirektiv. Det fastslås i dommen, at direktivet er til hinder for nationale bestemmelser eller kollektive overenskomster, hvorefter en arbejdstager, der er sygemeldt under sin årlige ferie som fastsat i ferieplanen for den virksomhed, hvor han arbejder, ikke har ret til efter raskmelding at afholde sin årlige ferie på et andet tidspunkt end oprindeligt fastsat, eventuelt uden for den omhandlede referenceperiode. Det bemærkes, at referenceperioden efter dansk ret må forstås som ferieåret, dvs. perioden fra den 1. maj til den 30. april. I den konkrete sag blev medarbejderen syg inden ferien, hvorfor han efter dansk ret ville kunne påberåbe sig, at der var tale om en feriehindring og dermed ville kunne udskyde sin ferie til efter raskmeldingen - dog forudsat at det var inden for det løbende ferieår. Efter dansk ret kan der som udgangspunkt alene efter aftale mellem medarbejderen og arbejdsgiveren ske overførsel af optjent ferie og dette alene for ferie udover 20 dage, også selvom det ikke har været muligt af afholde ferien på grund af en feriehindring. Såfremt parterne ikke indgår en aftale om overførsel af ferie, eller medarbejderen har mere end 5 dages ferie tilbage, skal den resterende ferie i stedet udbetales til medarbejderen. Den danske ferielovs begrænsninger i muligheden for at overføre ferie, som det ikke har været muligt at afholde grundet sygdom, må i lyset af EF-Domstolens dom anses for at være i strid med arbejdstidsdirektivet og bør derfor give anledning til overvejelser om en fremtidig lovændring. Et andet og meget vigtigt spørgsmål, der rejser sig, er, om dommen kan fortolkes så vidtgående, at også en medarbejder, der bliver syg under sin planlagte ferie, vil kunne få ret til at udskyde sine feriedage til afholdelse, efter at vedkommende er raskmeldt. I modsætning hertil bærer medarbejderen efter dansk ret selv risikoen for sygdom, når ferien er påbegyndt. Den nævnte vidtgående fortolkning af EF-dommen vil derfor udløse behov for 4

en væsentlig ændring af den danske ferielov. Om end en ordlydsfortolkning af dommens konklusion åbner op for, at også sygdom, der først opstår under ferien, skal kunne udskydes, idet EF-Domstolen i sine præmisser lægger afgørende vægt på feriens rekreative formål, må det omvendt konstateres, at medarbejderen i den konkrete sag, netop blev syg, før hans planlagte ferie gik i gang. En afklaring af dette spørgsmål vil derfor kræve en ny afgørelse fra EF-Domstolen; dette selvfølgelig med mindre Folketinget allerede nu vælger at følge EF-Domstolens "vink med en vognstang" og ændrer ferieloven på dette punkt. Afgørelser vedrørende forskelsbehandling grundet handicap Af advokat Rasmus Høj Christensen Sø- og Handelsretten har taget stilling til tre sager vedrørende fortolkning af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven samt forelagt et præjudicielt spørgsmål for EF-Domstolen vedrørende fortolkning af 120-dagesreglen i funktionærlovens 5, stk. 2, og forskelsbehandlingslovens 2a. Faktum i de tre sager er i høj grad ens, idet alle tre medarbejdere var blevet afskediget med forkortet varsel under henvisning til 120-dagesreglen i funktionærlovens 5, stk. 2. Medarbejderne havde hver især helbredsproblemer, som de mente var omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven, og da deres sygefravær skyldtes disse helbredsproblemer, gjorde de gældende, at det var i strid med forskelsbehandlingsloven at tælle dette sygefravær med ved beregning af de 120 sygedage. Sø- og Handelsretten fastslår, at to af medarbejdernes helbredsproblemer var at betragte som et handicap. Dette drejer sig om en piskesmældslæsion samt slidgigtforandringer i ryggen. Retten lagde ved sine vurderinger vægt på, at disse helbredsproblemer må anses for at være af varig eller i hvert fald af langvarig karakter, og at de i forhold til medarbejdernes arbejdsopgaver medførte en funktionsnedsættelse med deraf affødt kompensationsbehov. Den tredje medarbejder havde i forbindelse med en arbejdsskade pådraget sig en dårlig skulder. Sø- og Handelsretten finder dog ikke, at dette udgør et handicap, idet lidelserne ikke medførte, at medarbejderen havde en funktionsnedsættelse med deraf affødt kompensationsbehov. Retten lægger i sin begrundelse blandt andet vægt på, at medarbejderen umiddelbart efter ophøret af ansættelsesforholdet fik nyt arbejde, der var lige så fysisk belastende som det, hun tidligere havde haft - og at der ikke i det nye ansættelses- 5

forhold blev taget hensyn til hendes skulderproblemer. Da forskelsbehandlingsloven bygger på EU's beskæftigelsesdirektiv, fandt Sø- og Handelsretten, at spørgsmålet om, hvorvidt sygefravær grundet handicap kan medregnes ved beregningen af 120-dagesreglen i funktionærlovens 5, stk. 2, skulle forelægges EF- Domstolen som et præjudicielt spørgsmål. Endvidere blev der stillet et præjudicielt spørgsmål om, i hvilket omfang en arbejdsgiver er forpligtet til at tilbyde en medarbejder nedsat arbejdstid, såfremt medarbejderens handicap bevirker, at medarbejderen ikke kan arbejde fuld tid. For så vidt angår handicapbegrebet viser Sø- og Handelsrettens afgørelser, at der i hvert enkelt tilfælde skal foretages en konkret vurdering af, om medarbejderens helbredsproblem må anses for at være af varig eller langvarig karakter, og om helbredsproblemet i forhold til medarbejdernes arbejdsopgaver medfører en funktionsnedsættelse med deraf affødt kompensationsbehov. Det vil også i høj grad være interessant at se besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål. Særligt kan det få stor betydning, såfremt EF-Domstolen kommer frem til, at en arbejdsgiver vil være forpligtet til at tilbyde en medarbejder nedsat arbejdstid, såfremt medarbejderens handicap bevirker, at medarbejderen ikke kan arbejde fuld tid. Det må dog forventes, at der kommer til at gå nogle år, førend sagen er færdigbehandlet ved EF- Domstolen. Bortvisning på grund af udeblivelse var ikke berettiget Af advokat Claus Mikkelsen Tvivl om, hvorvidt en medarbejder overhovedet skulle have været mødt på arbejde, kom i en dom fra Vestre Landsret arbejdsgiveren til skade, efter at arbejdsgiveren havde bortvist medarbejderen på grund af ulovlig udeblivelse. Hvis en sælger hovedsageligt arbejder ude hos kunderne eller hjemmefra, påhviler det arbejdsgiveren at føre bevis for, at medarbejderens manglende fremmøde på virksomheden på en konkret dag udgør ulovlig udeblivelse, der kan begrunde en ophævelse af ansættelsen. Det fastslår Vestre Landsret i en nyere dom. Sælgeren, der havde været ansat i cirka 2 måneder, havde hovedsageligt enten været på kundebesøg eller arbejdet hjemmefra. I perioden op til bortvisningen var sælgeren blevet 6

far og havde planlagt at holde 2 ugers ferie med start cirka 1 uge efter fødslen. I den mellemliggende periode havde sælgeren været forbi arbejdsgiverens kontor for at få underskrevet sit feriekort, men havde herudover arbejdet hjemmefra. Få dage efter, at sælgeren havde påbegyndt sin ferie, blev sælgeren bortvist af arbejdsgiveren for ulovlig udeblivelse i arbejdsdagene mellem fødslen og ferien. Under henvisning til, at bortvisningen var uberettiget, lagde sælgeren efterfølgende sag an mod arbejdsgiveren med påstand om erstatning for løn i opsigelsesperioden. Vestre Landsret gav i sin dom sælgeren medhold heri, idet retten ikke fandt det godtgjort, at sælgeren var ulovligt udeblevet fra arbejdet. Landsretten henviste i denne forbindelse til, at arbejdsgiveren netop havde accepteret, at sælgeren arbejdede hjemmefra, når han ikke var på kundebesøg, hvorfor det ikke i sig selv kunne anses for udeblivelse, at sælgeren ikke var mødt på virksomheden de pågældende dage. Ligeledes fandt landsretten det ikke godtgjort, at sælgeren ikke skulle have udført relevant arbejde hjemmefra de pågældende dage. Endelig lagde landsretten vægt på, at arbejdsgiveren ikke havde givet sælgeren en advarsel om det manglende fremmøde forinden bortvisningen af sælgeren. Dommen er meget konkret begrundet i sagens forløb, men illustrerer med al tydelighed, at det vil komme en arbejdsgiver til skade, hvis der er bevistvivl om forløbet forud for en bortvisning. I en sådan situation vil en advarsel netop ofte kunne medvirke til at afklare sådan tvivl, herunder medarbejderens opfattelse af forløbet. Tab af funktionærstatus som følge af stillingsændring Af advokat Mille Praastrup Vestre Landsret har fastslået, at en arbejdsgiver ikke kan pålægge en medarbejder en stillingsændring, der indebærer tab af funktionærstatus, da der ofte vil være tale om en væsentlig vilkårsændring, selv om medarbejderen på ny skal udføre det arbejde, som medarbejderen oprindeligt var ansat til at udføre. Medarbejderen blev i 1997 ansat som buschauffør for handicappede, men efter en årrække overgik medarbejderen til en stilling som kundechef. Medarbejderen fortsatte dog som hidtil med at køre handicapkørsel om morgenen. Stillingsændringen indebar imidlertid, at medarbejderens arbejde overvejende var af en sådan art, at hun fik funktionærstatus. Medarbejderen var sygemeldt, da hun fik brev om, at hun igen udelukkende skulle være buschauffør. Medarbejderen ville dog ikke acceptere ændringen. Hun undlod derfor at køre handicapkørsel udover den sædvanlige morgentur og stillede i stedet sin arbejds- 7

kraft til rådighed som kundechef. Arbejdsgiveren bortviste som følge af denne arbejdsnægtelse medarbejderen. Vestre Landsret fandt, at ændringen af medarbejderens arbejdsvilkår var så væsentlig, at medarbejderen med rette kunne betragte sig som opsagt. Ændringen skulle have været varslet med det almindelige opsigelsesvarsel, og bortvisningen var derfor uberettiget. Medarbejderen fik tilkendt tre måneders minimalerstatning efter funktionærlovens 3. Derudover vurderede landsretten, at opsigelsen heller ikke havde været saglig. Som følge heraf fik medarbejderen tilkendt en godtgørelse på 72.000 kr. svarende til 2 måneders løn efter funktionærlovens 2b. Endelig havde medarbejderen krav på en godtgørelse for manglende ansættelsesbevis efter ansættelsesbevisloven. Denne godtgørelse blev fastsat til kr. 25.000 svarende til godt 3 ugers løn, da det manglende ansættelsesbevis havde givet anledning til usikkerhed om ansættelsesforholdet, herunder om væsentlige forhold såsom jobkategorien. Dommen viser, at en stillingsændring, der indebærer tab af funktionærstatus, typisk vil være en væsentlig vilkårsændring, der skal varsles med det sædvanlige opsigelsesvarsel. Kontakt vores advokater på telefon 33 12 11 33, eller på nedenstående e-mail adresser: Advokat, partner Tina Reissmann Senioradvokat Gitte Westall Advokat Rasmus Høj Christensen Advokat Sussi Lillia Skovgaard-Holm Advokat Christina Louise Bøje Nielsen Advokat Mille Praastrup Advokat Jacob Falsner Advokat Claus Mikkelsen tre@plesner.com gwe@plesner.com rhc@plesner.com sls@plesner.com cln@plesner.com mpr@plesner.com jfa@plesner.com cmi@plesner.com Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. 8