JURIDISK NYHEDSMAGASIN NR. 01/2014 CORPORATE NEWSLETTER HORTEN YDER FULL-SERVICE JURIDISK RÅDGIVNING TIL VIRKSOMHEDER I DET PRIVATE ERHVERVSLIV OG DEN OFFENTLIGE SEKTOR HVORDAN BEGRÆNSER VIRKSOMHEDEN SIT ERSTATNINGSANSVAR? KONSORTIER HÅND I HÅND TIL MÅLSTREGEN OPHAVSRETLIGE KRÆNKELSER PÅ INTERNETTET HVOR KAN MAN ANLÆGGE SAG?
Søren Hornbæk Svendsen Ansvarshavende redaktør SIDSTE UDGAVE Kære læser Du sidder nu med sidste udgave af Corporate Newsletter i hånden. Hortens Corporate Newsletter kom til verden i 2003 og er siden da udkommet fire gange om året med artikler om aktuelle juridiske problemstillinger, afgørelser og nyheder rettet mod erhvervslivet og virksomhedsjurister. Men siden 2003 har måden, man producerer og forbruger nyheder på, ændret sig fundamentalt. Derfor nedlægger vi nu Corporate Newsletter med det formål at dirigere Hortens nyheder over i mere tidssvarende rammer på net, tablet og mobil. Her vil vi dagligt levere nyheder og nyhedsbreve af høj kvalitet, og dermed sikre en bedre, mere målrettet og mere kontinuerlig kommunikation med omverdenen. ønsker at holde dig opdateret på. Du kan også følge os på LinkedIn, hvor vi blandt andet driver et netværk med fokus på Life Science & Healthcare, et netværk med fokus på udbudsret foruden flere netværk med fokus på emner inden for offentlig ret. Her i sidste udgave af Corporate Newsletter kan du læse om kædesamarbejder og hvad frivillige kæder lovligt kan samarbejde om. Vi ser også nærmere på, hvor man kan anlægge sag, hvis ens ophavsret krænkes på internettet samt på hvordan virksomheder kan begrænse sit erstatningsanvar. Derudover kan du læse om to nye bemærkelsesværdige domme vedrørende hhv. virksomhedspant og tilbageholdsret og kollektiv ansættelse af en konkurrents ansatte. God læselyst vi ses på nettet! Via vores hjemmeside (horten.dk/abonner) kan du abonnere på skræddersyede nyhedsbreve inden for præcis det juridiske område, du Søren Hornbæk Svendsen Corporate Newsletter udgives af: Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé 7 Box 191 2900 Hellerup, København Tlf: +45 3334 4000 Fax: +453334 4001 Mail: info@horten.dk Web: www.horten.dk Ansvarshavende redaktør: Søren Hornbæk Svendsen, shs@horten.dk Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsbrev kan ikke sidestilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. Horten Corporate Newsletter produceres af 727 Redaktionen af dette nummer er afsluttet 24. marts 2014. Titel: Corporate Newsletter ISSN: (papirform) 1903-2641 ISSN: (online) 1903-265X SIDE 02 CORPORATE NEWSLETTER/LEDER
Indholdsfortegnelse Side 4 Hvordan begrænser virksomheden sit erstatningsansvar? Når en virksomhed misligholder en kontrakt, opstår der en risiko for, at virksomheden ifalder et væsentligt erstatningsansvar. Ansvaret kan dog i et vist omfang begrænses igennem en ansvarsbegrænsningsklausul. Vi ser nærmere på mulighederne for at begrænse ansvaret i virksomhedens kontrakter og giver gode råd til udarbejdelse af ansvarsbegrænsningsklausuler. Side 6 Konsortier hånd i hånd til målstregen Vi stiller skarpt på de udbudsretlige konsekvenser, tilbud afgivet i konsortier kan få. Dette ses i lyset af en nylig sag mellem MT Højgaard og Banedanmark, som Klagenævnet for Udbud behandler. Side 8 Kædesamarbejder hvad kan frivillige kæder lovligt samarbejde om? Et frivilligt kædesamarbejde mellem selvstændige virksomheder som går sammen om et ensartet udtryk, markedsføring og fælles indkøb kan give en række effektivitetsgevinster og stordriftsfordele. Men det er også en balancegang, hvor grænserne for det lovlige samarbejde går, og vurderingen er konkret. Side 12 Bemærkelsesværdig dom fra højesteret om virksomhedspant og tilbageholdsret En erhvervsvirksomhed kan i medfør af tinglysningslovens 47 give pant i stort set alle aktiver, som virksomheden ejer eller fremtidigt erhverver. Virksomhedspantet har dog givet anledning til en række uafklarede problemstillinger blandt andet i forbindelse med virksomhedens konkurs. Højesteret har nu taget stilling til spørgsmålet om forholdet mellem virksomhedspant og tilbageholdsret ved konkurs. Side 14 Ophavsretlige krænkelser på internettet hvor kan man anlægge sag? Hvad skal der til, før man kan anlægge sag mod nogen i et andet EU-land end vedkommendes hjemland, når det handler om sager om krænkelse af ophavsrettigheder på internettet? Det har EU-Domstolen taget stilling til i sin dom i den såkaldte Pinckney-sag fra oktober 2013. Side 16 Ny dom fra Sø- og Handelsretten om kollektiv ansættelse af en konkurrents ansatte For første gang har domstolene skullet vurdere betydningen af kollektiv ansættelse af en konkurrents medarbejdere. Sø- og Handelsrettens dom faldt i januar 2014 og vi ser nærmere på sagen og dommens betydning. SIDE 03 CORPORATE NEWSLETTER/INDHOLDSFORTEGNELSE
Peter E. P. Gregersen Associeret partner Daniel Haue Jakobsson Advokatfuldmægtig Hvordan begrænser virksomheden sit erstatningsansvar? Når en virksomhed misligholder en kontrakt, opstår der en risiko for, at virksomheden ifalder et væsentligt erstatningsansvar. Ansvaret kan dog i et vist omfang begrænses igennem en ansvarsbegrænsningsklausul. I denne artikel belyser vi mulighederne for at begrænse ansvaret i virksomhedens kontrakter og giver gode råd til udarbejdelse af ansvarsbegrænsningsklausuler. Hvilket ansvar er forbundet med at indgå en kontrakt? Når en virksomhed indgår en kontrakt, er der en række grundlæggende ansvarsformer, som man afhængig af den enkelte type kontrakt altid bør være opmærksom på. Disse omfatter ansvar for mangler ved det leverede, ansvar for forsinkelse med leveringen og ansvar for den fysiske skade, som det leverede volder på andre ting eller personer (produktansvar). SIDE 04 CORPORATE NEWSLETTER/HVORDAN BEGRÆNSER VIRKSOMHEDEN SIT ERSTATNINGSANSVAR?
Når en virksomhed ifalder ansvar, er udgangspunktet i dansk ret, at virksomheden skal erstatte skadelidtes fulde tab. Det betyder, at virksomheden i princippet skal erstatte alle tab, der direkte eller indirekte opstår. Hvad kan virksomheden gøre for at begrænse sit ansvar? Princippet om aftalefrihed i dansk ret betyder, at en virksomhed kan begrænse sit ansvar ved at indføje en ansvarsbegrænsning i virksomhedens kontrakter. For at ansvarsbegrænsningen kan få virkning, er det nødvendigt, at den er vedtaget mellem parterne. Om dette er tilfældet afhænger af en konkret vurdering. Udfaldet af denne vurdering vil i høj grad afhænge af, om ansvarsbegrænsningen er en del af en aftale mellem erhvervsdrivende, om den er indeholdt i standardvilkår eller i en individuelt forhandlet kontrakt, samt hvor usædvanlig den er. Ansvarsbegrænsningen hvilke muligheder er der? En mulighed er at afskære de tab, virksomheden kan blive ansvarlig for. Dette kunne eksempelvis ske ved at indskrænke eller udelukke ansvaret for driftstab, avancetab eller andet indirekte tab (f.eks. tab af data eller goodwill), hvilket efterhånden er blevet almindeligt i mange erhvervsforhold. En sådan begrænsning kombineres ofte med en begrænsning i de forskellige typer ansvar, modparten kan gøre gældende. En variant af dette er at begrænse ansvaret til et bestemt beløb. Dette kan eksempelvis være til en procentdel af kontraktsummen eller til den maksimale forsikringsdækning. Det er i denne forbindelse vigtigt at tage stilling til, om beløbsbegrænsningen gælder pr. skade, pr. år eller for hele kontraktens løbetid. En anden variant er at definere i kontrakten, hvordan erstatningskravet skal opgøres, således at der ikke kan kræves andet. når manglen bliver opdaget (eller burde være opdaget), og en absolut frist (eksempelvis 12 måneder fra levering). En kontrakt binder som hovedregel kun dens parter. Dette indebærer, at virksomheden ikke som udgangspunkt kan sikre sig mod erstatningskrav fra en tredjemand (hvor sådanne er mulige). En måde at beskytte sig mod erstatningskrav fra en tredjemand kan dog være at indføre en pligt for kontraktparten til at holde virksomheden fri for skade og omkostninger, hvis tredjemand rejser et krav om erstatning mod virksomheden. Endeligt kan man også begrænse virksomhedens ansvar til ikke at gælde for handlinger, der er begået af underleverandører eller andre, ligesom man i nogle situationer kan aftale, at virksomheden kun kan blive ansvarlig, hvis der foreligger grov uagtsomhed. Pas på med at gå for langt Det kan være fristende for virksomheden at lave særdeles vidtgående ansvarsbegrænsninger i dens kontrakter, men her man skal være forsigtig. Dette skyldes, at domstolene kan fortolke vilkår, som er generelt formulerede, upræcise, vidtgående, byrdefulde eller usædvanlige, og denne fortolkning sker til skade for den part, som har skrevet ansvarsbegrænsningen (til egen fordel). En mere ekstrem mulighed er, at domstolene tilsidesætter klausulen. Konsekvensen af at bruge for vidtgående ansvarsbegrænsningsklausuler kan således være, at domstolene ser helt bort fra ansvarsbegrænsningen og idømmer virksomheden et væsentligt erstatningsansvar. Afsluttende gode råd -- Sørg for, at klausulen er vedtaget. -- Sørg for, at ansvarsbegrænsningen er klar (oplist specifikke ansvarstyper, tabsposter mv.). -- Find den rigtige balance i vilkårene. -- Hvis ansvarsbegrænsningen er vidtgående, byrdefuld eller usædvanlig, bør den fremhæves over for kontraktparten. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte associeret partner Peter E. P. Gregersen, pg@horten.dk eller advokatfuldmægtig Daniel Haue Jakobsson, dhj@horten.dk. Det er desuden muligt at begrænse ansvaret ved at fastsætte frister for, hvornår kontraktparten skal reklamere for at kunne gøre sit erstatningskrav gældende. Der kan både fastsættes en relativ frist, som begynder, SIDE 05 CORPORATE NEWSLETTER/HVORDAN BEGRÆNSER VIRKSOMHEDEN SIT ERSTATNINGSANSVAR?
Andreas Christensen Partner Marie Gøthgen Clasen Advokatfuldmægtig Konsortier hånd i hånd til målstregen I sidste nummer af Corporate Newsletter kunne du læse om, hvilke konkurrenceretlige overvejelser man skal gøre sig, når man afgiver tilbud i konsortier. I dette nummer har vi taget de udbudsretlige briller på og stiller skarpt på de udbudsretlige konsekvenser, tilbud afgivet i konsortier kan få. Dette ses i lyset af en nylig sag mellem MT Højgaard og Banedanmark, som Klagenævnet for Udbud behandler. Banedanmark udbød en kontrakt om anlæg af en jernbanestrækning efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Der var tale om udbud med forhandling, hvor de prækvalificerede tilbudsgivere skulle afgive tre tilbud i løbet af processen. Blandt dem, som blev prækvalificeret, var blandt andet et konsortium bestående af Per Aarsleff A/S og E. Pihl & Søn A/S. Dagen inden det første tilbud skulle afgives, blev der afsagt konkursbegæring over E. Pihl & Søn A/S. Konsortiet, som var etableret som et I/S, afgav alligevel det første tilbud. Inden afgivelse af det andet tilbud blev det af E. Pihl & Søn A/S kurator overvejet, om konkursboet skulle fortsætte i konkurrencen om kontrakten og dermed være med til at afgive tilbud nummer to for konsortiet. Det endte dog med, at konkursboet ikke deltog i den videre konkurrence om kontrakten. Det andet tilbud blev derfor kun afgivet af Per Aarsleff A/S. Det samme gjorde sig gældende for det endelige tilbud. Efter evalueringen af de modtagne tilbud valgte ordregiver at tildele kontrakten til Per Aarsleff A/S. SIDE 06 CORPORATE NEWSLETTER/KONSORTIER HÅND I HÅND TIL MÅLSTREGEN
En af de andre tilbudsgivere konsortiet bestående af MT Højgaard A/S og Züblin A/S valgte herefter at indgive en klage til Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet har afsagt kendelse om opsættende virkning. I den forbindelse vurderer klagenævnet, om en umiddelbar vurdering af klagen fører til, at klagen har noget på sig. Om dette udtalte klagenævnet, at det forhold, at en ordregiver har prækvalificeret et interessentskab, ikke indebærer, at de enkelte interessenter hver for sig er blevet prækvalificerede. Dette gælder også, selvom ordregiveren finder, at interessenterne hver for sig opfylder betingelserne for at blive prækvalificeret. Dette betyder, at selvom Per Aarsleff A/S udgjorde en del af det interessentskab, som i første omgang var blevet prækvalificeret, kan Per Aarsleff A/S ikke selvstændigt blive tildelt kontrakten. På den baggrund konkluderede klagenævnet, at det ville være sandsynligt, at klager ville få medhold i klagen, da kontrakten var blevet tildelt Per Aarsleff A/S og ikke det prækvalificerede interessentskab. Klagenævnet skal herefter tage endelig stilling til klagen, hvilket betyder, at klagenævnets foreløbige vurdering i princippet kan blive omgjort. Banedanmark har efter klagenævnets kendelse om opsættende virkning valgt at indgå kontrakten med Per Aarsleff A/S. Kendelsen illustrerer, at det ved afgivelse af tilbud i konsortier er vigtigt at overveje, om de andre deltagere i konsortiet kan holde hele vejen til målstregen, da man ellers selv risikerer at ryge ud af konkurrencefeltet. I lyset af sidste nummers artikel om konsortier set i et konkurrenceretligt perspektiv er kendelsen også interessant. En af betingelserne for at overhovedet at kunne afgive tilbud i et konsortium er, at en virksomhed ikke kan løfte opgaven selv konsortiet skal være en nødvendighed. Det er derfor overraskende, at konsortiet med E. Pihl & Søn A/S og Per Aarsleff A/S blev prækvalificeret, hvorefter Banedanmark vurderer, at Per Aarsleff A/S selv kan løfte opgaven og får tildelt kontrakten. Hvorvidt dette er en problemstilling, som inddrages i sagen, vil kunne ses i klagenævnets endelige kendelse. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakten partner Andreas Christensen, ac@horten.dk eller advokatfuldmægtig Marie Gøthgen Clasen, mgc@horten.dk. Klagenævnet tillagde ikke sagen opsættende virkning, da klagenævnet ikke fandt det godtgjort, at klagerne ville lide et uopretteligt tab, hvis klagen ikke fik tillagt opsættende virkning. SIDE 07 CORPORATE NEWSLETTER/KONSORTIER HÅND I HÅND TIL MÅLSTREGEN
Andreas Christensen Partner Marie Løvbjerg Advokatfuldmægtig Kædesamarbejder hvad kan frivillige kæder lovligt samarbejde om? Et frivilligt kædesamarbejde er ofte karakteriseret ved, at selvstændige virksomheder går sammen om et ensartet udtryk, markedsføring og fælles indkøb. EDC-mæglerne og isenkræmmerkæden Kop & Kande er eksempler på frivillige kæder. Kædesamarbejdet giver en stærkere position i konkurrencen med store markedsaktører. Konkurrencereglerne giver mulighed for, at selvstændige virksomheder kan have den type samarbejder, fordi det giver en række effektivitetsgevinster, stordriftsfordele og påfører et konkurrencepres på de store virksomheder. Der er dog tale om samarbejde mellem selvstændige virksomheder. Derfor er det en balancegang, hvor grænserne for det lovlige samarbejde går, og vurderingen er konkret. Frivillige kædesamarbejder Hovedformålet med at indgå i et frivilligt kædesamarbejde er som regel at styrke deltagernes markedsposition over for forbrugerne og for handlings positionen over for leverandørerne ved at fremstå som én forretningsmæssig enhed ligesom kædebutikker, der er en del af samme koncern. Det kan altså være en god måde at etablere en solid markedsposition, uden at have den størrelse en stærk markedsposition ofte kræver. Derfor er det også en løsning, som ofte anvendes i praksis, SIDE 08 CORPORATE NEWSLETTER/KÆDESAMARBEJDER HVAD KAN FRIVILLIGE KÆDER LOVLIGT SAMARBEJDE OM?
og frivillige kæder som XL-Byg og SuperBest er gode eksempler på kædesamarbejder med et velkendt brand, som det er vanskeligt at etablere for en enkelt butik. Det er individuelt, hvordan frivillige kædesamarbejder organiseres, men ofte er samarbejdet struktureret med et fælles kædeselskab, som de deltagende virksomheder er tilsluttet gennem samarbejdsaftaler eller partneraftaler, som bestemmer samarbejdets omfang. Kædeselskabet kan eksempelvis stå for driften af samarbejdet og rådgive og vejlede deltagervirksomhederne om driften. I praksis ses også blandingssamarbejder, hvor en del af kædens butikker er koncernejet med en ansat leder, og en del af kædens butikker er selvstændigt ejet. Det er eksempelvis tilfældet for Matas-kæden. Konkurrence reglerne gælder for aftaler mellem virksomheder i frivillige kæder Konkurrencereglerne giver mange muligheder for samarbejde inden for frivillige kæder, som netop kan være til fordel for den kommercielle udvikling for de deltagende virksomheder og til gavn for konkurrencen. Fordelene omfatter primært de stordriftsfordele og effektivitetsgevinster, der er forbundet med fælles indkøb, markedsførings- SIDE 09 CORPORATE NEWSLETTER/KÆDESAMARBEJDER HVAD KAN FRIVILLIGE KÆDER LOVLIGT SAMARBEJDE OM?
samarbejde og fælles markedsviden, som kan give et solidt strategisk beslutningsgrundlag. give afkald på deres selvstændighed. Så længe deltagerne er selvstændige og økonomisk uafhængige med eget ansvar og risiko for forretningens drift, skal de have en vis frihed til at træffe selvstændige kommercielle beslutninger. Konkurrencerådets afgørelse i BoligOne-sagen i december 2013 viser dog, at det kan være vanskeligt at vurdere, hvor grænserne for det lovlige samarbejde går i praksis. Da et frivilligt kædesamarbejde er et samarbejde mellem selvstændige erhvervsdrivende, er deres aftaler omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens 6. Konkurrence begrænsende aftaler er kun lovlige, hvis kæden struktureres som en fuldt integreret økonomisk enhed, altså ét selskab, hvorved kædens aftaler bliver koncerninterne. Det betyder samtidig, at de enkelte kædebutikker skal Grænserne for et lovligt samarbejde påvirkes bl.a. af de konkrete markedsstrukturer, kædesamarbejdets position på markedet og kombinationen af aftaler og krav til de deltagende virksomheder. Derfor er det en konkret vurdering, om en samarbejdsstruktur og det konkrete indhold er lovligt. BoligOne er en frivillig ejendomsmæglerkæde med et onlinebaseret forretningskoncept. Kæden var af den opfattelse, at deres tilbud om en basispakke til et fast lavt salær, som de selvstændige mæglere var forpligtet til at følge, var lovligt og konkurrencefremmende, idet det var en grundlæggende forudsætning for kædens fælles markedsføring som BoligOne-sagen BoligOne-kæden er et internetbaseret markedsføringssamarbejde mellem 23 selvstændige ejendomsmæglere. BoligOne s forretningskoncept er online salg af en basispakke med fem lovpligtige ydelser ved boligsalg. Sælger står selv for det resterende. De fem ydelser blev solgt til et fast salær, som kædevirksomhederne var forpligtet til at tilbyde, da det faste og ens landsdækkende salær såvel som selve prisen var vigtige kendetegn ved kædens koncept. Øvrige ydelser solgtes som tilkøb, men måtte ikke indgå i prisen. Kædesamarbejdet er organiseret med et kædeselskab, som de selvstændige mæglere er tilknyttet ved partnerskabsaftaler, som forpligter mæglerne til at følge kædeselskabets anvisning og ikke at deltage i konkurrerende virksomhed. I december 2013 fandt Konkurrencerådet, at aftalen udgjorde en ulovlig samordning af priser mellem konkurrerende virksomheder i strid med konkurrencelovens 6. Rådet fandt, at konceptet udelukker priskonkurrence, da kædemedlemmerne er forhindret i at fravige taksten og forhindret i at tilbyde deres kunder andre ydelser, som f.eks. boligfremvisning inden for rammerne af basispakken, dvs. uden ekstrabetaling. SIDE 10 CORPORATE NEWSLETTER/KÆDESAMARBEJDER HVAD KAN FRIVILLIGE KÆDER LOVLIGT SAMARBEJDE OM?
et fast kendetegn for BoligOne-kæden. Konkurrence rådet fandt imidlertid, at det faste salær er konkurrencebegrænsende og ulovligt, uanset om kæden ændrer konceptet, så den fælles fastsatte takst annonceres som en vejledende eller en maksimal takst. Samarbejdsmulighederne Et frivilligt kædesamarbejde kan sammensættes på flere måder. Den kommercielle funktionalitet såvel som lovligheden afhænger af markedet og det konkrete samarbejde. Nedenstående er alene generelle retningslinjer og værktøjer, ikke en udtømmende gennemgang af de regler, som frivillige kædesamarbejder er underlagt. En etablering eller omstrukturering af et frivilligt kædesamarbejde kræver en konkret vurdering. Kædens organisering og koncept Et frivilligt kædesamarbejde kan lovligt stille krav om, at deltagervirksomhederne ikke er med i konkurrerende samarbejder. Kæderne kan som udgangspunkt også fastsætte regler for varsel og successiv tilbagebetaling af indskud ved deltageres udtræden af samarbejdet. Betingelserne skal være forholdsmæssige til sikring og opretholdelse af kædens infrastruktur, økonomiske styrkeposition og aftaler med sam handelspartnere. Det skyldes, at de muligheder og fordele, som kædesamarbejdet medfører, typisk vil gå til spilde, hvis deltagerne er ligeligt engageret i konkurrerende samarbejder eller kan træde ud af samarbejdet fra den ene dag til den anden. Kravene skal konstrueres på en måde, så de ikke fastlåser markedet og hindrer markedsudviklingen. Et fælles koncept, som genkendes af forbrugere og handelsparterne, er typisk kernen i et succesfuldt kædesamarbejde. Frivillige kæder kan lovligt aftale krav og betingelser til kædebutikkernes koncept, så længe det ikke hindrer deltagerne i at gøre mere end det, som kravene foreskriver, at deltagervirksomhederne som minimum skal leve op til, eller afskærer dem fra at tilpasse sig en lokal konkurrencesituation. Det kan eksempelvis lovligt aftales, hvordan kædebutikkerne skal se ud, hvilket logo og markedsføringsdesign, der skal anvendes og særlige krav til personalet, varesortimentet eller lancering af produkter, som er med til at gøre konceptet unikt. Et kædeselskab til varetagelse af kædens samarbejde, aftaler mv. kan som nævnt være en praktisk konstruktion, som giver en professionel samarbejdsstruktur og sikrer virksomhederne den fulde gevinst af samarbejdet. Visse aftaler og vilkår kan desuden være ulovlige, hvis de aftales horisontalt mellem deltagervirksomhederne, mens de samme vilkår frit kan aftales vertikalt mellem kædeselskabet og deltagervirksomhederne. Derfor er der flere muligheder for styring af kædesamarbejdet, hvis det er kædeselskabet, som fastlægger og håndhæver kravene frem for de enkelte deltagervirksomheder. Det vil også være lettere at formidle nyttige informationer om kædens aktiviteter og samtidig undgå, at deltagervirksomhederne får en uhensigtsmæssig og måske ulovlig indsigt i hinandens forretning. Fælles indkøb og markedsføring Fælles indkøb er en af de primære fordele ved samarbejdet, da det gør medlemmerne i stand til at købe og dermed sælge til priser, der kan konkurrere med større virksomheder. Kæderne kan lovligt aftale, at deltagervirksomhederne skal aftage en vis minimumsmængde og have et bestemt grundsortiment, eller at produkterne skal have en bestemt karakter, som er en del af konceptet. Man skal dog stadig være opmærksom på de almindelige betingelser for konkurrenceklausuler. Kæderne kan også lave aftaler om fælles markedsføring, hvor annoncer, design, kommunikationsmidler og strategi er fastlagt, og som deltagervirksomhederne er forpligtet til at være med i. Markedsføringssamarbejdet er ofte et centralt led i den salgsoptimering, som kædesamarbejdet bidrager til. Deltagervirksomhederne skal altid have mulighed for også at have deres egen markedsføring inden for konceptets rammer. Aftaler om prisfastsættelse De konkurrenceretlige hovedregler om prisaftaler gælder for frivillige kædesamarbejder. Derfor må prisaftaler aldrig vedrøre fastsættelse af mindstepriser, faste priser eller bindende videresalgspriser. En fælles markedsføring er imidlertid en af de primære konkurrencefremmende såvel som kommercielle fordele ved samarbejdet. En vigtig del af det er pris- og tilbudskampagner og annoncer. Derfor kan et frivilligt kædesamarbejde lovligt indgå aftale om maksimumpriser ved fælles markedsføring af varer. Kæden og kædens leverandører kan også udmelde vejledende priser for de varer, som kæden køber ind i fællesskab. De samme muligheder gælder dog som udgangspunkt ikke for tjeneste ydelser, som eksempelvis mæglerbistand ved boligsalg. Det betragtes som et ulovligt priskartel. Det kan måske være svært at forstå ræsonnementet bag den forskel, men årsagen er, at der ofte vil være en stor risiko for neutralisering af priskonkurrencen, fordi tjenesteydelser i højere grad er unikke og varierede ydelser, som alene sælges som en eller få ydelser i én forretning: Varer er ofte identiske, generiske og sælges som en del af et bredt sortiment. Derfor fandt Konkurrencerådet ikke blot, at BoligOne s aftale om et fast salær var ulovlig, men også, at en aftale om vejledende salærpris eller maksimumsalærpris i det hele taget ville være ulovlig. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Andreas Christensen, ac@horten.dk eller advokatfuldmægtig Marie Løvbjerg, mal@horten.dk. SIDE 11 CORPORATE NEWSLETTER/KÆDESAMARBEJDER HVAD KAN FRIVILLIGE KÆDER LOVLIGT SAMARBEJDE OM?
Nicolai Dyhr Partner Line Lundorff Brokholm Advokat Bemærkelsesværdig dom fra Højesteret om virksomhedspant og tilbageholdsret Virksomhedspant er blevet en almindelig sikkerhed i kreditforhold. Reglerne om virksomhedspant blev indført i 2006. En erhvervsvirksomhed kan i medfør af tinglysningslovens 47 give pant i stort set alle aktiver, som virksomheden ejer eller fremtidigt erhverver. Virksomhedspantet har i praksis givet anledning til en række uafklarede problemstillinger blandt andet i forbindelse med virksomhedens konkurs. Højesteret har i en dom, afsagt den 12. februar 2014, taget stilling til spørgsmålet om forholdet mellem virksomhedspant og tilbageholdsret ved konkurs. Sagens omstændigheder En virksomhed havde gennem flere år samarbejdet med en speditør om transport af varer fra udlandet til Danmark. I juni 2008 blev der ind gået en lageraftale om speditørens opbevaring og håndtering af virksomhedens varelager. Lageraftalen var reguleret af bestemmelserne i NSAB 2000 (Nordisk Speditørforbunds Almindelige Bestemmelser 2000). NSAB 2000 indeholder i 14 en bestemmelse om, at speditøren har panteret i gods, som er under transportørens kontrol, for speditørens fordringer på ordregiver. Den 24. juli 2008 tinglyste virksomhedens bank et virksomhedspant for bankens engagement hos virksomheden. I august 2010 blev SIDE 12 CORPORATE NEWSLETTER/BEMÆRKELSESVÆRDIG DOM OM VIRKSOMHEDSPANT OG TILBAGEHOLDSRET
virksomheden erklæret konkurs. Spørgsmålet var herefter om virksomhedens varelager, der blev opbevaret hos speditøren, skulle tjene til fyldestgørelse af speditørens krav mod virksomheden i henhold til NSAB 2000 14, eller om varelageret var omfattet af bankens virksomhedspant. Landsrettens afgørelse Sagen blev i første instans afgjort af Vestre Landsret i januar 2012 (U2012.1554V). Landsretten tog i sin afgørelse udgangspunkt i, at banken havde tinglyst sit virksomhedspant den 24. juli 2008 og skelnede herefter imellem, om varerne var erhvervet før eller efter dette tidspunkt. Landsretten fandt, at bestemmelsen i tinglysningslovens 47c måtte forstås således, at varer erhvervet af virksomheden efter tinglysningstidspunktet var omfattet af virksomhedspantet med prioritet fra det tidspunkt, hvor der var sket individualisering af de erhvervede varer. Landsretten lagde til grund, at individualisering af varerne skete, når de udenlandske leverandører emballerede og pakkede varerne i containere det vil sige inden varernes afsendelse til Danmark. Bankens virksomhedspant blev således tillagt prioritet forud for speditørens håndpanteret, da denne først kunne håndhæves fra det tidspunkt, hvor der var sket rådighedsberøvelse (sikringsakten ved håndpant er rådighedsberøvelse). Speditøren kunne tidligst have udøvet sin rådighedsberøvelse fra det tidspunkt, hvor de af speditøren hyrede fragtfirmaer til at udføre transporten fik varerne i hænde. Da speditøren derimod havde foretaget rådighedsberøvelse af de varer, som de af speditøren engagerede fragtfirmaer havde fået i hænde forud for tinglysningen af virksomhedspantet, vurderede landsretten, at speditøren havde håndpant i disse varer med prioritet forud for bankens virksomhedspant. Landsretten tog ikke stilling til, om speditøren i medfør af reglerne om tilbageholdsret kunne søge sig fyldestgjort i det samlede varelager, det vil sige både varer erhvervet før og efter tidspunktet for bankens tinglysning af virksomhedspantet. Højesterets afgørelse Sagen blev anket til Højesteret, der afsagde dom i sagen den 12. februar 2014. forud for allerede bestående rettigheder. Ved et fast løbende samarbejde med virksomheden havde speditøren påtaget sig en samlet løsning af virksomhedens transportbehov, herunder styring og drift af virksomhedens lager, hvor der var sket løbende afregning i en rimelig, forretningsmæssigt begrundet ordning. Højesteret fandt, at speditøren havde forøget eller bevaret varernes værdi ved at løse disse opgaver for virksomheden, hvilket også havde været i bankens interesse som virksomhedspanthaver. Under de anførte omstændigheder, hvor speditøren i det faste løbende aftaleforhold udførte og afregnede opgaver, forelå en sådan sammenhæng mellem speditørens samlede tilgodehavende og besiddelsen af varerne, at speditøren havde tilbageholdsret i hele varelageret uanset at de krav, som speditøren udøvede tilbageholdsret for ikke kunne henføres til bestemte varer. Det forhold, at speditøren havde udleveret varer til virksomheden, til trods for virksomhedens gentagne forsinkede betalinger, kunne under hensyn til at varelagerets værdi var væsentlig højere end speditørens tilgodehavende ikke føre til, at speditøren havde fortabt sin tilbageholdsret. Horten bemærker Højesterets dom er bemærkelsesværdig, fordi den statuerer, at en kreditor under nærmere angivne betingelser kan udøve tilbageholdsret i aktiver, der ellers er omfattet af et tinglyst virksomhedspant. Reglerne om tilbageholdsret er ulovregulerede, og dommen er således et bidrag til fortolkningen af tilbageholdsrettens udstrækning. Landsretten anskuede sagen som en konflikt mellem håndpant og virksomhedspant og tillagde tidspunktet for etableringen af de respektive sikkerheder og sikringsakter, afgørende vægt. Speditøren gjorde både over for Landsretten og Højesteret gældende, at tilbageholdsretten i det samlede varelager havde en fortrinsstilling i sin helhed frem for det tinglyste virksomhedspant. Landsretten tog ikke stilling til spørgsmålet om tilbageholdsret, hvorimod dette blev tillagt afgørende betydning af Højesteret! Højesterets anerkendelse af tilbageholdsretten er særligt begrundet i, at speditøren havde haft en fast samarbejdsaftale med virksomheden, og at speditøren ved udførelsen af opgaverne for virksomheden havde forøget eller bevaret varernes værdi, hvilket også havde været i virksomhedspanthavers interesse. Højesteret tiltrådte Landsretten afgørelse om, at speditøren havde håndpant med prioritet forud for bankens pant i den del af varelageret, som var erhvervet forud for tinglysningen af bankens pant, og hvor varerne var blevet overgivet til de af speditøren engagerede fragtfirmaer. Med hensyn til varer erhvervet efter bankens tinglysning af virksomhedspant, udtalte Højesteret, at bankens virksomhedspant måtte have prioritet forud for speditørens håndpanteret, medmindre speditøren havde en tilbageholdsret i varerne, der kunne gøres gældende forud for bankens virksomhedspant. Højesterets afgørelse kan ikke tages som udtryk for, at tilbageholdsret også vil kunne anerkendes forud for virksomhedspant i tilfælde, hvor der ikke foreligger sådanne særlige kvalificerede forhold. Afgørelsen viser dog, at det kan betale sig for den virksomhedspanthaver, der vil beskytte sit pant, at forholde sig kritisk til sine kunders forretningsgange. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Nicolai Dyhr, ndy@horten.dk eller advokat Line Lundorff Brokholm, llb@horten.dk. Højesteret udtalte, at en tilbageholdsret som udgangspunkt skal respektere ældre rettigheder, men kan, blandt andet afhængig af karakteren af det krav, der udøves tilbageholdsret for, i visse tilfælde gå SIDE 13 CORPORATE NEWSLETTER/BEMÆRKELSESVÆRDIG DOM OM VIRKSOMHEDSPANT OG TILBAGEHOLDSRET