HØJESTERETS KENDELSE afsagt onsdag den 13. januar 2016 Sag 155/2015 (2. afdeling) Frisk Vikar ApS under konkurs ved kurator Søren Aamann Jensen (advokat Frank Bøggild) mod A (advokat Ole Larsen, beskikket) I tidligere instanser er afsagt kendelse af Sø- og Handelsrettens skifteret den 30. januar 2015 og af Østre Landsrets 15. afdeling den 5. marts 2015. I påkendelsen har deltaget fem dommere: Lene Pagter Kristensen, Niels Grubbe, Marianne Højgaard Pedersen, Vibeke Rønne og Lars Apostoli. Påstande Kærende, Frisk Vikar ApS under konkurs ved kurator Søren Aamann Jensen, har nedlagt påstand om stadfæstelse af skifterettens kendelse, således at A pålægges konkurskarantæne i tre år, subsidiært i en kortere periode. Indkærede, A, har påstået stadfæstelse af landsrettens kendelse. Supplerende sagsfremstilling I SKATs afgørelse af 16. januar 2013, som er omtalt i skifterettens kendelse, er yderligere anført bl.a.:
- 2 - Der overføres penge fra selskabets bankkonto til personer eller selskaber, straks der indgår penge fra selskabets kunder, hvilket må anses for en usædvanlig forretningsmæssig disposition. Der overføres penge til personer, som er udrejst af Danmark længe før pengeoverførslen foretages. Der overføres penge til virksomheder, som ikke længere eksisterer officielt. En del af de til ovennævnte personer/virksomheder overførte midler hæves kontant. Selskabet har ikke ønsket at medvirke til en opklaring af, hvem der reelt foretager den fysiske levering af de fakturerede ydelser, hvorfor det er SKATs opfattelse, at det udførte arbejde er udført af sort arbejdskraft aflønnet af selskabet via et set-up, hvor pengeoverførsler til diverse personer/selskaber anvendes til at sløre det reelle betalingsspor til aflønning af sort arbejdskraft. Selskabet har angivet 0 kr. i A-indkomst for år 2011. For månederne januar til marts 2012 er der angivet 107.806 kr. i A-indkomst. Beløbet fordeler sig på 10 personer, der har været ansat i en del af eller hele perioden 1/1 til 31/3 2012. Selskabet har angivet, hvor mange timer de enkelte personer har arbejdet i de forskellige måneder. Der er lønangivet A-indkomst svarende til 1.117 arbejdstimer. Selskabet kan alene dokumentere at have haft ansat arbejdskraft i perioden 1/1 2012 til 31/3 2012 svarende til 1.117 timer. Da selskabet ikke har dokumenteret at have anvendt underleverandører til at udføre det resterende arbejde og der er et væsentligt misforhold imellem fakturerede timer til selskabets kunder og det antal timer selskabet har haft til rådighed, er det SKATs opfattelse, at selskabet har anvendt sort arbejdskraft i betydeligt omfang. Selskabets nuværende direktør A A er indrejst fra Pakistan til Danmark den 9/3 2011. Den 1/9 2011 bliver han indsat som direktør i selskabet. SKAT anmoder den 1. juni 2012 om at få indsendt selskabets regnskabsmateriale. A bor på daværende tidspunkt på adressen, 1. th., 2100 København Ø. Den 17/6 2012 modtager SKAT en e-mail fra A på fejlfrit dansk, uagtet han først er indrejst til Danmark godt et år tidligere, og uagtet brevet er sendt til, st. th., 2100 København Ø, som på daværende tidspunkt var selskabets officielle adresse. A og B må derfor kende hinanden i et eller andet omfang. Det kan ikke udelukkes, at A er indsat som stråmand og at det reelt er B, der styrer selskabet.
- 3 - Retsgrundlag Reglerne om konkurskarantæne blev indsat i konkursloven ved lov nr. 429 af 1. maj 2013 og finder anvendelse i konkursboer, hvor konkursdekret er afsagt efter lovens ikrafttræden den 1. januar 2014. Konkurslovens 157, stk. 1 og 2, samt 158, stk. 1, har følgende ordlyd: 157. Konkurskarantæne kan efter kurators begæring efter 161 pålægges den, der senere end et år før fristdagen har deltaget i ledelsen af skyldnerens virksomhed, hvis det må antages, at den pågældende på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. Hvis skyldneren var under tvangsopløsning, da konkursen indtrådte, regnes fristen på et år fra dagen for beslutningen om tvangsopløsning. Stk. 2. Ved afgørelsen skal der lægges vægt på, om det under hensyn til den pågældendes handlemåde og omstændighederne i øvrigt er rimeligt at pålægge konkurskarantæne. 158. Konkurskarantæne pålægges for tre år. Hvis særlige grunde taler for det, kan konkurskarantæne pålægges for en kortere periode end tre år. I de almindelige bemærkninger til lovforslaget, der blev fremsat den 30. januar 2013, hedder det bl.a. (lovforslag nr. L 131): 1. Indledning Lovforslaget bygger på Konkursrådets betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne (herefter betænkningen). 4. Lovforslagets udformning 4.1. Betingelser for at pålægge konkurskarantæne 4.1.1. Konkursrådets overvejelser om omfattede virksomhedsophør Konkursrådet anfører dernæst, at en person, der leder et selskab, typisk en vis tid i forvejen vil kunne forudsige, at selskabet vil gå konkurs. Det vil derfor være nødvendigt, at regler om konkurskarantæne ikke blot omfatter personer, der leder selskabet på det tidspunkt, hvor selskabet tages under konkursbehandling, men også personer, der i en vis tid forud herfor har ledet selskabet. I modsat fald ville en person kunne undgå at blive omfattet af reglerne ved at udtræde af ledelsen kort tid før selskabets konkurs. Konkursrådet foreslår på den baggrund, at reglerne om konkurskarantæne skal omfatte personer, der inden for det seneste år før fristdagen har været medlem af ledelsen i selskabet. Konkursrådet er opmærksom på, at en sådan fast etårsfrist indebærer, at reglerne vil komme til at omfatte personer, som ikke bør pålægges karantæne, og at der omvendt
- 4 - vil være personer, som falder uden for reglerne, selv om de pågældende for så vidt har handlet på en måde, som i øvrigt kunne begrunde, at de pålægges karantæne. Konkursrådet finder imidlertid, at en fast tidsfrist giver færre ulemper end f.eks. en mere skønsmæssig vurdering. Når tidsfristen fastsættes så lang som et år og regnes fra fristdagen, vil det være sjældent, at en person, der som medlem af ledelsen gennem groft uforsvarlig forretningsførelse har medvirket til, at andre har lidt tab, ikke fanges af regelsættet. Det ville forudsætte, at den pågældende person udtrådte af ledelsen, fordi den pågældende forudså, at selskabet ville gå konkurs med en fristdag, der lå mere end et år ud i fremtiden. I en sådan situation, har det formodningen imod sig, at den pågældendes forhold har sammenhæng med konkursen. 4.1.2. Konkursrådets overvejelser om groft uforsvarlig forretningsførelse som betingelse for konkurskarantæne Vurderingen af, om der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, bør efter rådets opfattelse foretages i forhold til virksomhedens økonomiske forhold (i bred forstand). Det drejer sig således navnlig om dispositioner med hensyn til virksomhedens kapitalgrundlag, låneoptagelse, bogføring, økonomistyring og regnskabsaflæggelse og om større økonomiske dispositioner med hensyn til virksomhedens drift eller udvikling. I vurderingen kan også indgå, om virksomheden generelt har overholdt sine pligter til angivelse og afregning af moms og A-skat mv. Selv om Konkursrådet således ikke foreslår en sådan detaljeret lovregulering af uforsvarlighedsvurderingen, bør det dog stadig kunne indgå i den samlede vurdering, hvis den pågældende f.eks. i væsentligt omfang har tilsidesat sine forpligtelser med hensyn til angivelse af moms eller A-skat eller gennem længere tid ikke har afregnet moms eller A-skat. Det samme gælder, hvis den pågældende på grov måde har tilsidesat sine forpligtelser med hensyn til bogføring, eksempelvis ved gennem længere tid slet ikke at bogføre. Heri ligger også, at det normalt ikke i sig selv vil kunne begrunde en konkurskarantæne, hvis virksomheden alene har tilsidesat pligter til bogføring og angivelse af moms eller A-skat i den sidste korte periode, før virksomhedens drift ophørte, eller før virksomheden blev taget under rekonstruktionsbehandling eller konkursbehandling. 4.1.4. Justitsministeriets overvejelser Justitsministeriet er grundlæggende enig i Konkursrådets synspunkter og forslag med hensyn til de betingelser, der bør være opfyldt for at pålægge konkurskarantæne, og lovforslaget er i det væsentlige udformet i overensstemmelse hermed. For så vidt angår Konkursrådets overvejelser i relation til vurderingen af, om der er tale om groft uforsvarlig forretningsførelse, er Justitsministeriet enig i rådets synspunkt om, at konkurskarantæne typisk kun bør pålægges, når der er tale om forhold, der udgør en overtrædelse af straffeloven. Efter Justitsministeriets opfattelse udelukker det anførte imidlertid ikke, at meget grove overtrædelser af særlovgivningen, f.eks. af bogføringsloven eller en kombination af flere grove særlovsovertrædelser, efter omstændighederne vil kunne medføre konkurskarantæne, hvis de øvrige betingelser herfor er opfyldt.
- 5 - I lovforslagets bemærkninger til 157 hedder det bl.a.: Til 157 Bestemmelsen angår betingelserne for at pålægge konkurskarantæne. Det er dernæst en betingelse, at den, der begæres pålagt konkurskarantæne, senere end et år før fristdagen har deltaget i ledelsen af skyldnerens virksomhed. Deltagelse i ledelsen af skyldnerens virksomhed omfatter for det første den, der i Erhvervsstyrelsens it-system har været registreret som direktør, medlem af bestyrelsen eller tilsynsrådet. Dette gælder, uanset om den pågældende faktisk har varetaget hverv som direktør, bestyrelsesmedlem eller tilsynsrådsmedlem i den relevante periode, eller om den pågældende f.eks. har været stråmand, således at ledelsen reelt er blevet udøvet af en anden person. Det er herudover en betingelse, at det sandsynliggøres, at den pågældende på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. Med groft uforsvarlig forretningsførelse menes misbrugslignende forhold eller forhold af grov karakter i øvrigt. Det er en betingelse, at den pågældende har handlet groft uforsvarligt i sin ledelse af virksomheden. Det forudsættes endvidere, at den groft uforsvarlige adfærd skal have fundet sted senere end et år før fristdagen (eller i givet fald dagen for beslutningen om tvangsopløsning). Konkurskarantæne bør kun anvendes i tilfælde, der både i objektiv og subjektiv henseende kan betegnes som grove. I vurderingen vil navnlig indgå, om konkursen har ført til betydelige tab for fordringshaverne Som et typisk eksempel på groft uforsvarlig forretningsførelse kan i forhold til virksomhedens kapitalgrundlag nævnes betydelige køb på kredit eller forudbetalinger fra kunder kombineret med manglende bogføring i en længere periode og/eller helt utilstrækkelig økonomistyring. Som eksempler på forhold, der efter en konkret vurdering kan tale for, at der har været tale om groft uforsvarlig forretningsførelse, kan nævnes tilsidesættelse i væsentligt om-
- 6 - fang af forpligtelser med hensyn til bogføring, regnskabsaflæggelse, momsangivelse og momsafregning og indeholdelse og afregning af A-skat. Vurderingen af, om en tilsidesættelse af de nævnte pligter er væsentlig nok til at tale for, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, vil bero på en konkret vurdering af den enkelte sags omstændigheder. Det vil i den forbindelse tale for, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, hvis virksomhedens bogføring eller bogføringsmateriale er bortkommet, og skyldneren ikke kan give en troværdig forklaring på, hvorfor virksomhedens regnskabsmateriale ikke umiddelbart er tilgængeligt for kurator. Det er ikke en betingelse for at pålægge konkurskarantæne, at der kan påvises årsagssammenhæng mellem den groft uforsvarlige forretningsførelse og konkursen, men hvis det f.eks. er åbenbart, at konkursen skyldes andre, ydre omstændigheder, vil det være et element, der i den samlede vurdering efter omstændighederne kan tale imod at pålægge konkurskarantæne. Anbringender Kurator for Frisk Vikar ApS under konkurs har navnlig anført, at konkurslovens 157, stk. 1, efter sin ordlyd alene stiller krav om, at den, der begæres pålagt konkurskarantæne, skal have deltaget i ledelsen af skyldnerens virksomhed senere end et år før fristdagen. Der stilles derimod ikke krav om, at den udviste adfærd skal ligge inden for samme frist. Forarbejderne giver ikke belæg for en indskrænkende fortolkning, således at groft uforsvarlig forretningsførelse, udvist tidligere end et år før fristdagen, ikke kan indgå i vurderingen af, om der er grundlag for et pålæg om konkurskarantæne. Det beror på en samlet vurdering, om der kan pålægges konkurskarantæne, og i denne vurdering kan der lægges vægt på adfærd, der er udvist inden et år før fristdagen. Det gælder navnlig i en situation som den foreliggende, hvor der er tale om gentagne ensartede dispositioner både før og efter 1-årsdagen. En absolut frist på et år stemmer heller ikke med formålet med reglerne om konkurskarantæne, som er at forhindre misbrug af adgangen til at drive erhvervsmæssig virksomhed uden personligt gældsansvar i selskabsform. Følges landsrettens fortolkning, vil konkurskarantæne uden vanskeligheder kunne undgås, og det vil være muligt for et selskabs ledelse at spekulere i at udsætte fristdagen. 1-årsfristen bør forstås i overensstemmelse med straffelovens 94, stk. 1, og det heri indeholdte princip om fortsat forbrydelse. Den groft uforsvarlige forretningsførelse må betragtes
- 7 - som én samlet handling, og fristen bør først regnes fra den dag, den groft uforsvarlige forretningsførelse ophørte. Uanset at det fremgår af kontoudtoget fra selskabets bankkonto, at posteringerne efter den 31. oktober 2012 ændrede karakter, fremgår det samtidig, at der har været aktivitet i selskabet i november og december 2012 samt i januar 2013. A har navnlig anført, at det ifølge forarbejderne til konkurslovens 157, stk. 1, er en betingelse for at pålægge konkurskarantæne, at den groft uforsvarlige adfærd har fundet sted senere end et år før fristdagen, det vil sige konkret i perioden mellem den 13. november 2012 og den 13. november 2013. SKATs tilgodehavende vedrører imidlertid perioden fra den 1. august 2011 til den 30. juni 2012, og kurator har selv givet udtryk for, at driften i selskabet må formodes at være ophørt den 31. oktober 2012. Kurators vurdering er i overensstemmelse med posteringerne på selskabets bankkonto. Størrelsen af de hævede beløb i perioden senere end et år før fristdagen kan ikke i sig selv medføre konkurskarantæne, idet der ikke som forudsat i forarbejderne er tale om betydelige beløb. Konkurskarantæne er ifølge forarbejderne til konkurslovens 157, stk. 1, ikke en straf. Straffelovens regel og princip om fortsat forbrydelse finder derfor ikke anvendelse. Det forhold, at SKATs tilgodehavende ikke er betalt inden for den relevante periode, kan hverken betegnes som en fortsat forbrydelse eller en tilstandsforbrydelse, idet gerningsindholdet var udtømt på tidspunktet, hvor de kritisable forhold blev begået. Det kan ikke udelukkes, at der i selskabet findes en bogføring, der lever op til bogføringslovens krav. At det ikke skulle være tilfældet, beror udelukkende på kurators formodning, da det ikke har været muligt for kurator at komme i kontakt med A. Højesterets begrundelse og resultat Sagens hovedspørgsmål er, om betingelserne for at pålægge A konkurskarantæne er opfyldt, herunder navnlig betydningen af 1-årsfristen i konkurslovens 157, stk. 1. Efter konkurslovens 157, stk. 1, er det bl.a. en betingelse for konkurskarantæne, at den pågældende senere end et år før fristdagen har deltaget i ledelsen af skyldnerens virksomhed og
- 8 - på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. Efter lovens forarbejder er det en forudsætning for konkurskarantæne, at den groft uforsvarlige adfærd skal have fundet sted senere end et år før fristdagen. A var registreret som direktør for Frisk Vikar ApS i perioden fra den 1. september 2011 til den 17. december 2013, hvor likvidator trådte i hans sted. Selskabets første regnskabsår løb fra stiftelsen den 1. august 2011 til den 31. december 2012. I overensstemmelse med kurators oplysninger lægger Højesteret til grund, at den egentlige drift i selskabet var ophørt ved udgangen af oktober 2012 det vil sige mere end et år før fristdagen den 13. november 2013. Efter bevisførelsen lægger Højesteret til grund, at Frisk Vikar ApS ikke på noget tidspunkt har overholdt bogføringslovens og årsregnskabslovens regler om bl.a. tilrettelæggelse af bogføring med registrering af alle transaktioner samt opbevaring af regnskabsmateriale og udarbejdelse af årsregnskab mv. Højesteret tiltræder Sø- og Handelsrettens bevisvurdering, hvorefter selskabet har anvendt sort arbejde og undladt at foretage angivelse og afregning af moms, skat og arbejdsmarkedsbidrag, hvorved selskabet for perioden indtil den 30. juni 2012 har unddraget SKAT et beløb på samlet knap 25,7 mio. kr. Højesteret lægger endvidere til grund, at selskabet heller ikke efter den 30. juni 2012 har foretaget angivelse og afregning af skatter og afgifter. Yderligere er alle selskabets indtægter og afgiftsopkrævninger løbende overført til en begrænset kreds af personer og selskaber uden dokumentation for berettigelsen af disse overførsler, hvorved selskabet systematisk er tømt for værdier. På den anførte baggrund finder Højesteret efter en helhedsvurdering, at forretningsførelsen i selskabet klart har været groft uforsvarlig i hele perioden med A som direktør også i perioden mindre end et år før fristdagen, hvor den egentlige drift var ophørt, og hvor ledelsen undlod at rette op på de mangelfulde forhold og fortsatte med at tilsidesætte de ledelsespligter, der følger af lovgivningen. Betingelserne efter konkurslovens 157, stk. 1 og 2, for at anse A for uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed og pålægge ham konkurskarantæne er derfor opfyldt. Herefter, og da Højesteret ikke finder grundlag for at fravige udgangspunktet om konkurskarantæne i tre år, jf. konkurslovens 158, stk. 1, stadfæster Højesteret skifterettens kendelse.
- 9 - Efter resultatet skal A betale sagsomkostninger for landsret og Højesteret i medfør af konkurslovens 165, stk. 1. Sagsomkostningerne skal betales til statskassen og fastsættes til 37.500 kr. til dækning af advokatudgift for Højesteret. A skal endvidere i medfør af konkurslovens 165, stk. 2, erstatte statskassens udgifter i forbindelse med beskikkele af advokat for ham. Disse udgifter fastsættes til dækning af advokat for landsretten med 2.500 kr. og for Højesteret med 25.000 kr., i alt 27.500 kr. A skal således i alt betale 65.000 kr. til statskassen. Thi bestemmes: Skifterettens kendelse stadfæstes. A skal erstatte statskassens udgifter for landsret og Højesteret med 65.000 kr.