KOMMERCIELLE BLOGS EFFEKTIV ELLER ULOVLIG MARKEDSFØRING? Martin Dahl Pedersen Partner Dorthe Vejs Advokat
KOMMERCIELLE BLOGS EFFEKTIV ELLER ULOVLIG MARKEDSFØRING? Blogs er en populær markedsføringsplatform, hvor traditionelle reklamer ompakkes og genopstår i form af en forbrugers anbefalinger. Men hvor går grænsen mellem den uprovokerede omtale af et produkt og den skjulte markedsføring? Vi har samlet en række gode råd og retningslinjer for virksomheder, der samarbejder eller påtænker at samarbejde med bloggere. Der er i dag en lang række succesfulde danske bloggere, som tjener godt på at have en blog. Hvis en blog har mange følgere, bliver bloggeren typisk kontaktet af virksomheder, der ønsker at få deres produkter markedsført på bloggen. Bloggerne modtager ofte betaling for at teste og omtale produkter eller indgår annonceaftaler med virksomheder, der ønsker at reklamere på bloggen. Herudover modtager bloggerne typisk gaver fra virksomheder i form af produkter, som virksomhederne gerne vil have markedsført. Blogging er dermed ikke længere bare en hobby, men et reelt arbejde, der udgør bloggerens primære eller eneste indtægtskilde. Martin Dahl Pedersen Partner April 2016 Mobil: +45 24 86 00 17 Direkte: +45 38 77 43 88 mdp@kromannreumert.com Dorthe Vejs Advokat Mobil: +45 40 13 19 19 Direkte: +45 38 77 44 32 dov@kromannreumert.com STORT POTENTIALE FOR VIRKSOMHEDER Bloggernes mange følgere identificerer sig i vid udstrækning med bloggerne og lader sig inspirere af bloggernes livsstil i relation til f.eks. mode, bolig, mad, rejser og træning. Mange følgere søger også råd på blogs i valg af alt fra bil og barnevogn til golfudstyr, køkkenmaskiner og vinindkøb. Den indflydelse, bloggerne har på deres følgere, vil virksomhederne - naturligt nok - gerne have del i. Ved at blive omtalt eller anbefalet på en blog, får man som virksomhed mulighed for at få sit brand og sine produkter eksponeret på diskret vis til bloggens mange følgere. Og der er et stort potentiale for at nå ud til en stor målgruppe. Vi læser, genererer, uploader og deler nemlig indhold på nettet som aldrig før. Tal fra Danmarks Statistik viser, at 65 % af alle danskere anvender sociale netværkstjenester, mens 51 % uploader egne billeder, tekst og videoer til internetsider, hvor andre har adgang til at se dem. Disse tal må naturligvis forventes at være langt højere, hvis den samme undersøgelse var blevet foretaget med alene unge danskere som målgruppe. 1/9
Udvalgte private formål ved internetbrug 2015 87 Brugt internetbank, f.eks. betaling af regninger 81 Sendt eller modtaget e-mail 79 Søgt information om varer/tjenester 68 Læst eller downloadet nyheder 67 Bestilt rejser eller overnatninger 67 Søgt helbredsmæssig information 65 Sociale netværkstjenester 61 Brugt Wikipedia, online opslagsværker 53 Søgt information om uddannelse 51 Uploadet egne billeder, tekst, film 49 Downloadet software 45 Bredbåndstelefoni 37 Solgt varer eller tjenester 36 Søgt job 28 Brugt karriereorienterede tjenester 21 Ytret holdninger om samfund/politik 13 Afstemninger om samfund/politik 0 20 40 60 80 100 % af dem der har brugt internet i de seneste tre måneder Det er derfor heller ikke overraskende, at mange virksomheder har taget fænomenet blogging til sig. Andelen af virksomheder, der aktivt bruger sociale medier til markedsføring eller PR, er steget markant i de senere år. I 2015 udgjorde denne andel 56 % mod 40 % i 2013 og 49 % i 2014. Virksomhedernes brug af sociale medier 2015 % 60 50 56 53 40 30 20 17 10 0 10 Brug af sociale medier i alt Sociale netværk Tjenester til deling af multimedia Egen blog/ mikroblog 4 Wiki-sider 2/9
Virksomhedernes formål med brug af sociale medier 2015 % af virksomheder, der bruger sociale medier 100 90 80 70 83 60 50 54 40 36 30 29 20 10 0 23 14 Markedsføring eller PR Rekruttering Behandling af kundereaktioner Intern videndeling Samarbejde Inddragelse med forretningsaf kunder i forbindelser produktudvikling Kilde: Danmarks Statistik DU VIL GERNE MARKEDSFØRE DIN VIRKSOMHED VIA KOMMERCIELLE BLOGS: HVAD SKAL DU VÆRE OPMÆRKSOM PÅ? FORBUD MOD SKJULT REKLAME Der findes i dansk ret (endnu) ingen specifik lovregulering vedrørende blogs og bloggere. Derfor er det markedsføringslovens generelle forbud mod skjult reklame, du skal være særligt opmærksom på, nærmere bestemt markedsføringslovens 4. Markedsføringslovens 4 bestemmer, at: [e]n reklame skal fremstå således, at den klart vil blive opfattet som en reklame uanset dens form og uanset, i hvilket medium den bringes. Hvis der er tale om markedsføring, skal det altså utvetydigt fremgå, at det er tilfældet. I modsat fald er reklamen en såkaldt skjult reklame - og dermed i strid med markedsføringslovens 4. En skjult reklame er kendetegnet ved, at afsenderen af reklamen - altså den markedsførende virksomhed - bevidst ønsker at kamuflere reklamen og dens hensigt. Overtrædelse af markedsføringslovens 4 kan straffes med bøde. 3/9
HVORNÅR ER OMTALE PÅ EN BLOG REKLAME? Forbrugerombudsmanden har i flere sager udtalt, at omtale på en blog mod betaling er at betragte som reklame. Hvis en virksomhed betaler bloggeren for at omtale et produkt, skal det derfor efter Forbrugerombudsmandens opfattelse klart fremgå, at virksomheden har betalt bloggeren for at skrive indlægget, og at der er tale om en reklame. Det gælder, selvom der ikke fra virksomhedens side stilles krav til indholdet af blogindlægget. Der vil også være tale om reklame i tilfælde, hvor bloggeren får foræret gaver fra virksomheder eller får tilbud om at erhverve varerne til en favorabel pris mod, at bloggeren omtaler produkterne. Hvis der derimod ikke foreligger en aftale mellem virksomheden og bloggeren, er der ikke tale om reklame. Giver virksomheden en gave eller stiller en vare til rådighed for bloggeren, uden at denne er forpligtet til at bruge produktet på en bestemt måde, er det ikke reklame. Foruden markedsføringslovens 4 er det relevant at have følgende bestemmelser for øje: Markedsføringslovens 1 (God markedsføringsskik) Markedsføringslovens 3 (Vildledende markedsføring) Markedsføringslovens 8 (Børn og unge) E-handelslovens 9 (Identifikation af kommerciel kommunikation) Hvor går grænsen? Hvornår er der indgået en aftale mellem virksomheden og bloggeren? Det kan være vanskeligst at afgøre, og spørgsmålet er ikke blevet mindre kompliceret at besvare i kølvandet af Forbrugerombudsmandens udtalte kritik i den såkaldte Arla-sag fra december 2014. ARLA-SAGEN En e-mailkorrespondance på tre e-mails mellem mejeriselskabet, Arla, og bloggeren, Fie Lauersen, udgjorde efter Forbrugerombudsmandens opfattelse samlet set en aftale om, at bloggeren skulle omtale produktet Bubble Latte på sin blog og Instagram-profil. Arla havde sendt en e-mail til Fie Laursen med omtale af produktet og en forespørgsel om, hvorvidt de måtte sende produktet til hende. Arla skrev afslutningsvist i e-mailen, at Fie Laursen var velkommen til at tage billeder af produktet og lægge dem på sin blog eller Instagram-profil, men at det ikke var et krav. "Hej Fie. Jeg skriver til dig på vegne af Arla og deres helt nye produkt: Arla Bubble Latte.. Jeg har fulgt din blog, set dine mange billeder på Instagram, og jeg er vild med dit lyserøde og boblende univers. Da jeg læste, at du hader sort håndværkerkaffe, fik jeg den tanke, at du måske havde lyst til at prøve en anden og helt ny form for latte! Hvis du takker ja, skal du se det som en gave fra Arla. Du er velkommen til at tage billeder af produkterne og lægge dem på din Instagram-konto eller blog, men det er intet krav!" "Det lyder da helt vildt fedt, og det vil jeg gerne takke ja til, og jeg vil også gerne blogge om det!" Arla "Hvor dejligt. Produkterne er først klar på mandag, så jeg sender det til dig enten mandag eller tirsdag." Fie Laursen Arla 4/9
Over for Forbrugerombudsmanden gjorde Arla gældende, at e-mailen alene blev sendt med henblik på indhentelse af Fie Laursens accept til fremsendelse af produktet. Efter Forbrugerombudsmandens opfattelse blev e-mailen imidlertid ikke alene sendt med det formål at opnå Fie Laursens accept til at modtage en gave. Det var derimod Forbrugerombudsmandens opfattelse, at e-mailen havde det klare formål at få Fie Laursen til at omtale produktet på sin blog, og at e-mailen indeholdt en opfordring til, at hun omtalte produktet. Fie Laursen besvarede Arlas første e-mail, hvori hun oplyste, at hun gerne ville blogge om produktet. Forbrugerombudsmanden anså dette svar som en bekræftelse af, at Fie Laursen - ligesom Forbrugerombudsmanden - betragtede Arlas første e-mail som en opfordring til at markedsføre produktet. Arla svarede dernæst, at de ville sende produktet til hende. Arla-sagen genererede store bølgeskvulp i blogger-miljøet og fik (med rette) tændt op under debatten om, hvornår og hvordan blogindlæg skal markeres som reklame for at sikre overholdelsen af markedsføringslovens forbud mod skjult reklame. Kromann Reumerts vurdering af sagen Efter vores vurdering udvider Forbrugerombudsmanden aftalebegrebet ganske langt i denne sag. Konsekvensen er, at der skal uforholdsmæssigt lidt til, før parterne anses for at have indgået en aftale med heraf følgende krav om reklamemarkering. Det kan endvidere diskuteres, om det af Forbrugerombudsmanden fastsatte aftalebegreb i relation til markedsføringslovens 4 har hjemmel i det bagvedliggende totalharmoniseringsdirektiv om urimelig handelspraksis (2005/29/EF). FORBRUGEROMBUDSMANDEN: HVORNÅR ER ET BLOGINDLÆG REKLAME? Ikke desto mindre fastholder Forbrugerombudsmanden denne kurs i et notat udsendt den 15. januar 2016 under titlen: Gode råd til bloggere om skjult reklame. Selvom notatet i udgangspunktet er henvendt til bloggere, er det selvsagt også retningsgivende for hvilke krav virksomheder, der samarbejder med bloggere, skal efterleve ifølge Forbrugerombudsmandens opfattelse. Aftales det mellem virksomheden og bloggeren, at bloggeren skal skrive om virksomhedens produkt, vil omtalen være reklame. Dette gælder uanset, om bloggeren modtager betaling for omtalen eller ej. Hvis bloggeren derimod omtaler virksomhedens produkt på eget initiativ, dvs. uden nogen form for aftale med virksomheden, vil omtalen ikke være en reklame. Hvornår er en aftale indgået? En aftale mellem virksomheden og bloggeren kan indgås såvel skriftligt, mundtligt som stiltiende. Det afgørende er, om der mellem parterne er en fælles forståelse for, at bloggeren f.eks. omtaler det produkt, som bloggeren vederlagsfrit har modtaget fra virksomheden. Ifølge Forbrugerombudsmandens notat er der tale om reklame i bl.a. følgende tilfælde: Bloggeren modtager betaling for sin omtale. Bloggeren modtager et produkt og bliver lovet flere produkter, hvis det modtagne produkt omtales. Bloggeren før et produkt modtages bekræfter, at bloggeren vil omtale produktet på sin blog, jf. Arla-sagen. Virksomheden gentagne gange sender produkter til bloggeren, der uden undtagelse omtaler de modtagne produkter. 5/9
Hvordan skal reklame markeres? Det afgørende i forhold til markedsføringslovens 4 er, at det skal være tydeligt for den, der læser et blogindlæg, at der er tale om reklame. Forbrugerombudsmanden har i sit notat opstillet konkrete retningslinjer for, hvorledes blogindlæg skal markeres som reklame for med sikkerhed at overholde markedsføringslovens forbud mod skjult reklame. I tilfælde, hvor målgruppen for reklamen er voksne mennesker, er forbuddet mod skjult reklame overholdt, hvis bloggeren i begyndelsen af teksten tydeligt markerer blogindlægget med én af følgende tekster: Reklame Annonce Betalt indlæg Sponsoreret indlæg Udsagn som I samarbejde med X, Gave fra X eller Affiliate-aftale er - efter Forbrugerombudsmandens opfattelse - ikke en tilstrækkelig klar måde at gøre modtagerne opmærksomme på, at det er reklame. Hvis et blogindlæg henvender sig til børn og unge under 18 år, skal reklamemarkeringen være udformet med særlig hensyntagen til denne målgruppe. Det betyder, at kravene til ordvalg og tydeligheden af reklamemarkeringen i disse situationer er skærpede. Markeringer med ordene Annonce, Betalt indlæg eller Sponsoreret indlæg vil ikke opfylde markedsføringslovens krav. Blogindlæg skal i stedet markeres med én af nedenstående tekster for ikke at blive kategoriseret som skjult reklame hos Forbrugerombudsmanden: Reklame Dette indlæg er betalt af X Forbrugerombudsmanden gør i sit notat opmærksom på, at virksomheders fremsendelse af gaver til bloggere, der er børn og unge eksempelvis i form af vareprøver mv., i håb om eksponering på vedkommendes blog, kan være i strid med kravet om god markedsføringsskik, uanset om en aftale er indgået mellem virksomheden og bloggeren. Kromann Reumert mener Der kan stilles spørgsmålstegn ved nødvendigheden - endsige gyldigheden - af de skærpede krav, som Forbrugerombudsmanden mener, der gælder i relation til markering af reklame på sociale medier rettet mod børn og unge. I modsætning til voksne er nutidens børn og unge vokset op med sociale medier som en naturlig markedsføringsplatform og har ofte stor erfaring med disse medier. I forhold til reklamemarkering på blogs - og de sociale medier i det hele taget - er det derfor relevant at drøfte, hvorvidt de af Forbrugerombudsmanden fastsatte skærpede krav i forhold til børn og unge har sin berettigelse. HVEM ER ANSVARLIG FOR EVENTUEL SKJULT REKLAME? Ansvaret for overholdelse af forbuddet mod skjult reklame påhviler den, der er ansvarlig for markedsføringen. Det vil sige, at virksomheden som annoncør er den direkte ansvarlige. Bloggeren såvel som virksomhedens rådgivere (fx medie- og reklamebureauer) kan ifalde et medvirkensansvar. Det er Forbrugerombudsmandens opfattelse, at virksomheden er forpligtet til at informere bloggeren om kravene til markering af reklamer. 6/9
ØVRIGE SOCIALE MEDIER Forbrugerombudsmandens notat angår (skjult) reklame på blogs, men det må antages, at reklame på øvrige sociale medier, herunder Facebook, Instagram, Twitter og Snapchat. - efter Forbrugerombudsmandens opfattelse - er underlagt tilsvarende krav i relation til reklamemarkering mv. Forbrugerombudsmanden har eksempelvis for nylig politianmeldt en virksomhed og et mediebureau, der havde indgået en aftale med sangerinden Szhirley om, at hun skulle reklamere for virksomhedens produkt ved at offentliggøre en billedserie på sin Instagram-profil under et hashtag med produktets navn. Forbrugerombudsmanden er af den opfattelse, at det ikke er tilstrækkeligt til at undgå skjult reklame, at opslag hashtagges med produktets eller virksomhedens navn. I stedet bør sådanne opslag postes under hashtagget reklame, annonce eller sponsoreret indlæg. HVAD KAN VI FORVENTE I FREMTIDEN? Det kan diskuteres, om Forbrugerombudsmandens notat går videre, end hvad der kan udledes af ordlyden af og formålet med markedsføringslovens 4. Dette særligt henset til, at forbuddet mod skjult reklame er strafsanktioneret. Fortolkning af en bestemmelse, der straffes med bøde, kræver typisk, at der skal ske en såkaldt indskrænkende fortolkning af bestemmelsen. Dvs., at hvor der er fortolkningstvivl, skal bestemmelsen fortolkes til mindst ugunst for den strafudsatte. Ingen relevant retspraksis om markedsføringslovens 4 er tilgængelig. Domstolene har nemlig endnu ikke haft en sag om blogs og skjult reklame til pådømmelse. Hvis Szhirley-sagen ender med, at anklagemyndigheden tiltaler virksomheden og/eller mediebureauet, bliver det således interessant at følge, hvorvidt domstolene er enige i Forbrugerombudsmandens fortolkning af forbuddet mod skjult reklame i relation til sociale medier. Erhvervs- og Vækstministeriet nedsatte i januar 2015 et Udvalg om markedsføringsloven. Udvalgets opgave er bl.a. at vurdere, om markedsføringslovens regler om skjult reklame er tilstrækkeligt dækkende i forhold til kommerciel kommunikation på de medier, der qua den teknologiske udvikling er tilgængelige i dag (og som ikke var tilgængelig ved den seneste revision af markedsføringsloven i 2005). Udvalget forventes at aflevere sine anbefalinger, herunder et udkast til ny markedsføringslov til Erhvervs- og Vækstministeren, i løbet af sommeren 2016. HVAD GØR DU NU? Hvis du ønsker at markedsføre din virksomheds produkter via kommercielle blogs - eller har fået til opgave at bistå hermed - bør du sætte dig grundigt ind i reglerne om bl.a. skjult reklame. I løbet af et par år må det forventes, at en revideret markedsføringslov træder i kraft, og at der herefter vil gælde mere detaljerede regler om skjult reklame på sociale medier. Indtil da må du og den virksomhed, du repræsenterer, forholde jer til markedsføringslovens gældende regler. Hvis du ønsker at være sikker på at undgå en mediestorm, bør du også overholde de restriktive retningslinjer, som Forbrugerombudsmanden har fastsat i sit notat. Forbrugerombudsmanden har i forbindelse med offentliggørelsen af sin årsrapport for 2015 tilkendegivet, at Forbrugerombudsmanden også i 2016 vil have fokus på skjult reklame på blogs og sociale medier. Det er dog vigtigt at være opmærksom på, at det i sidste ende er domstolene, der afgør, hvordan markedsføringsloven skal fortolkes. 7/9
Reklame eller ej reklame? Har bloggeren mv. modtaget gave, vederlag eller andet fra den erhvervsdrivende? Hvis nej Hvis ja Ikke reklame Måske reklame Er der en udtrykkelig eller stiltiende aftale mellem den erhvervsdrivende og bloggeren mv. angående eksponering af den erhvervsdrivendes produkt? Hvis nej Hvis ja Ikke reklame Reklame I tilfælde, hvor der er tale om reklame, skal følgende krav bl.a. overholdes: Reklamen skal fremstå, så den klart vil blive opfattet som reklame af den målgruppe, som den er rettet til. Husk, at der gælder skærpede krav i forhold til børn og unge. Ved online markedsføring skal det fremgå, hvem der står bag markedsføringen. Bloggeren skal informeres om kravene til reklamemarkering. KROMANN REUMERT ANBEFALER I overskrifter er vores anbefaling, at du - ved anvendelsen af blogs i markedsføringsøjemed er opmærksom på nedenstående forhold: Opfordring til markedsføring eller ej? Gør dig klart, om du ønsker at indgå aftale med bloggeren om markedsføring af dit produkt på dennes blog, eller om du blot vil fremsende produktet uden krav om eller opfordring til markedsføring. Vælger du sidstnævnte model, skal du være meget varsom i dit ordvalg, når du kommunikerer med bloggeren. 8/9
Reklamemarkering mv. Hvis der er tale om reklame, skal dette være tydeligt for den, der læser blogindlægget. Reklamemarkeringen skal fremgå i begyndelsen af blogindlægget og tydeligt markeres med én af følgende tekster: Voksne Reklame Annonce Betalt indlæg Sponsoreret indlæg Børn Reklame Dette indlæg er betalt af X Ved online markedsføring skal det fremgå, hvem der står bag markedsføringen. Husk at informere bloggeren om kravene til reklamemarkering. VORES RÅDGIVNING Kromann Reumert har indgående erfaring med rådgivning om markedsførings- og forbrugerret og rådgiver om alle juridiske aspekter af markedsførings- og forbrugerretten inden for alle brancher. Vi kan hjælpe dig og din virksomhed godt og sikkert på vej med henblik på optimal udnyttelse af det potentiale, der er knyttet til kommercielle blogs som markedsføringsplatform. Kromann Reumert rådgiver såvel virksomheder, der anvender kommercielle blogs i deres markedsføringsstrategi, samt reklame- og mediebureauer, der står bag virksomhederne som rådgivere i forbindelse hermed. I forhold til begge typer af klienter har Kromann Reumert bl.a. hjulpet med at udarbejde beredskabsnotater, der kort og præcist angiver, hvad klienterne og disse medarbejdere skal huske, når de er involverede i dialogen med bloggere. I flere tilfælde har vi tillige udarbejdet eksakte standardformuleringer til brug for den skriftlige dialog med bloggerne for herved bedst muligt at sikre, at vores klienter undgår de alvorlige faldgruber forbundet med skjult reklame på sociale medier. 9/9