Virksomhedsovertagelser og konkurrencereglerne Ved partner Jesper Kaltoft og specialistadvokat Mark Gall Uddannelsesdagen 2014
2 Forberedelser og forhandlinger Overdragelse og gennemførelse Efterfølgende forhold Implementeringsforbud
3 Forberedelser og forhandlinger - kommunikation Påpasselighed mht. valg af sprogbrug internt (bestyrelsesmøder, direktionsmøder, kommunikation til medarbejdere) eksternt (kunder, leverandører, samarbejdspartnere, pressemeddelelser) information memorandum, management presentation Undgå løs omtale af markeder, adgangsbarrierer, dominerende stilling eller hensigter om at eliminere, blokere eller lign.
4 Forberedelser og forhandlinger - Fortrolighedsaftale Reguleringstemaer Hvem er modtager af information? Hvad udgør fortrolig information? Hvordan må informationen benyttes? Hvornår er information ikke fortrolig? Håndtering af følsom information ift. konkurrenter Priser, omkostninger, kunder, leverandører, konkurrenter, markedsandele, fremtidige muligheder, forretningsstrategi Opdeling i flere faser Anvendelse af clean team struktur Hvad hvis transaktionen ikke gennemføres? Konkurrenceklausuler, kundeklausuler, forbud mod hvervning af medarbejdere mv.
5 Forberedelser og forhandlinger due diligence Afdækning af omfang af overtrædelse og mulige konsekvenser Strafrisiko (bøde/fængsel) Erstatningskrav Påbud om ændringer, der kan påvirke business case Ugyldighed Indkapsling af risiko Garanti, skadesløsholdelse, rækkevidde af sælgers ansvar Regulering af mulighed for at samarbejde med myndighederne Leniency og øvrigt samarbejde
6 Forberedelser og forhandlinger anmeldelsespligt? Er der overhovedet tale om en fusion? Hvem er de deltagende virksomheder? Hvilken omsætning skal allokeres til de deltagende virksomheder? Periode Geografisk fordeling Korrektion/eliminering Behov for afklaring af forhold af betydning for anmeldelsespligt med KFST?
7 Forberedelser og forhandlinger regulering inter partes Hvem skal anmelde? Hvem betaler anmeldelsesgebyret (i DK op til 1,5 mio. kr.) i det indbyrdes forhold? Frist for indgivelse af anmeldelse? Hvem skal bære risikoen for manglende godkendelse eller behov for tilsagn? Hvor meget skal modparten/(s) advokat involveres? Closing-betingelser Seneste tidspunkt for opnåelse af godkendelse (drop-dead)?
8 Forberedelser og forhandlinger tilrettelæggelse af anmeldelsesproces Behov for prænotifikationsdrøftelser med KFST? Forenklet eller almindelig anmeldelse (eventuelle waivers)? Counsel-to-counsel udveksling af fortrolige oplysninger Behov for tilsagn?
9 Overdragelse og gennemførelse Implementeringsforbud frem til godkendelsen Dispensationsmulighed Handlinger, der lovligt kan foretages Købers fortsatte undersøgelser af target Køber og sælger kan aftale, at target drives i overensstemmelse med sædvanlig drift (herunder at target skal afstå fra dispositioner, der væsentligt forringer targets værdi) ( ordinary course of business ) Køber og sælger kan aftale, at sælger inden for nærmere angivne rammer skal igangsætte udskillelse af target til separat selskab, fx med anvendelse af en nærmere anført IT-platform mhp. fremtidig integration i købers virksomhed Drøftelser mellem køber og target mhp. at undersøge potentielle synergier eller udarbejde marketings- eller integrationsplan til anvendelse efter virksomhedsoverdragelsens gennemførelse (forudsat at planer ikke gennemføres inden godkendelse og så længe, drøftelser ikke indebærer udveksling af konkurrencefølsom information)
10 Overdragelse og gennemførelse Handlinger, der ikke kan foretages Juridisk gennemførelse af overdragelsen Overførelse af aktier og dermed tilknyttede stemmerettigheder Overførelse af aktiver eller rådighed over aktiver Koordination af tilstedeværelsen på markedet Fx fælles markedsføring, konsolidering eller koordinering af produktion mv., integrering af IT-systemer, udveksling af medarbejdere Overførelse af ledelses- eller instruktionsbeføjelser over target til køber Indsættelse af repræsentanter i ledelsesorganer (observatørstatus?)
11 Efterfølgende forhold Konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for transaktionens gennemførelse, accepteres ( accessoriske begrænsninger ) Konkurrenceklausuler Varighed 2 år hvis kun goodwill; 3 år hvis både goodwill og knowhow Produktmæssig afgrænsning Geografisk afgrænsning Personel afgrænsning: sælger, sælgers datterselskaber, sælgers ledelse, men ikke tredjemand (herunder ikke-kontrollerende minoritetsaktionær) Ikke forbud mod passive investeringer Købs- og leveringsforpligtelser Varighed op til 5 år Mindstekøb nok ok, men ikke forpligtelser om ubegrænsede mængder, eksklusivitet eller vilkår om særligt privilegeret status Licens på IPR Ved anmeldelsespligtige fusioner omfatter fusionsgodkendelsen også accessoriske begrænsninger Andre konkurrencebegrænsninger skal bedømmes i forhold til forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler (og evt. forbuddet mod misbrug af dominerende stilling)
12 Efterfølgende forhold Efterfølgende ændringer i kontrollen kan udløse ny anmeldelsespligt Fx overgang fra fælles kontrol til enekontrol Efterfølgende ændringer i kontrollen kan føre til behov for revision af konkurrenceklausuler pålagt den ikke længere kontrollerende aktionær Efterfølgende transaktioner mellem køber og sælger i 2 år efter transaktionens gennemførelse Dokumentation for opfyldelse af eventuelle tilsagn over for KFST
13 Kontakt Jesper Kaltoft Partner København EU- & Konkurrenceret T +45 72 27 35 69 M +45 25 26 35 69 E jek@bechbruun.com Mark Gall Specialistadvokat København EU- & Konkurrenceret T +45 72 27 36 20 M +45 25 26 36 20 E mag@bechbruun.com København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark Aarhus Frue Kirkeplads 4 8000 Aarhus C Danmark Shanghai, rep.kontor 83 Loushanguan Road, Suite 2635, 26/F Shanghai, Kina T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com www.bechbruun.com