PLESNER SVANE GRØNBORG ADVOKATFIRMA NOTAT vedr. lov om brug af køberet eller tegningsret til aktier m.v. i ansættelsesforhold I afsnit 1 nedenfor følger ordlyden af de enkelte bestemmelser i lov om brug af køberet eller tegningsret til aktier m.v. i ansættelsesforhold. Umiddelbart efter angivelsen af de enkelte lovbestemmelser følger en række bemærkninger dertil. Disse bemærkninger angiver ikke at være udtømmende. I afsnit 2 redegøres ganske kort for lovens forhold til anden lovgivning. 1 Lov om brug af køberet eller tegningsret til aktier m.v. i ansættelsesforhold med bemærkninger 1. Loven finder anvendelse på ordninger eller aftaler, der giver en lønmodtager ret til som led i ansættelsesforholdet at købe aktier eller anparter eller tegne nyudstedte aktier eller anparter på et senere tidspunkt. Bemærkninger til 1: Terminologien "ordninger eller aftaler" er anvendt, idet der ikke i alle tilfælde vil være tale om en egentlig aftaleindgåelse mellem arbejdsgiveren og lønmodtageren. Visse ordninger baserer sig på ensidigt løfte fra arbejdsgiveren, der for så vidt ikke forpligter lønmodtageren. Dette gælder ikke mindst multinationale selskabers ordninger, der pålægges danske datterselskaber. Lønmodtageren skal have erhvervet retten "som led i ansættelsesforholdet". Der er ikke taget stilling til, hvad der skal gælde i relation til ordninger etableret som led i generationsskifte, investorforhold o.l. De finansielle instrumenter, der er omfattet af loven, er aktieoptioner, warrants (tegningsrettigheder) og betingede aktier (restricted stocks). Der er her tale om rettigheder med henblik på en senere erhvervelse eller tildeling af aktier eller anparter. Ved betingede aktier skal der stadigvæk være tale om reelle aktier i modsætning til fantomaktier, der ikke er omfattet af loven.
Loven sondrer ikke imellem sign-on, stay-on og performanceoptioner, eller imellem ordninger ud fra hvor stor en andel optionerne udgør af medarbejderens vederlag. Betydningen deraf vil således være overladt til domstolene. Det er uden betydning for lovens anvendelse, at ordningen eller aftalen giver lønmodtageren ret til differenceafregning af forskellen mellem aktiernes markedskurs og den aftalte kurs i henhold til køberetten. Aktier, som en lønmodtager har fået ejendomsretten over, er ikke omfattet af loven. Det vil sige aktier, som lønmodtageren tildeles eller køber til favørpris, og hvor der ikke er knyttet udnyttelsesbetingelser til. De finansielle instrumenter, der ikke er omfattet af loven, herunder bonus, fantomaktier og put-optioner (salgsret), kan stadig være reguleret af funktionærlovens 17a og aftalelovens 36. Loven opererer med et to parts system - lønmodtagerens forhold til arbejdsgiveren. Loven tager ikke stilling til problemer som følge af, at arbejdsgiverselskabet er ejet af et udenlandsk selskab. Denne problemstilling er belyst i Intel-sagen (Sø- og Handelsrettens dom af 22. august 2003 i sag F-20-01, der skal domsforhandles i Højesteret medio november 2004). 2. Ved lønmodtager forstås i denne lov en person, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold. Bemærkninger til 2: Loven gælder for alle lønmodtagere. Det vil sige, at der ikke sondres mellem funktionærer og andre lønmodtagere. Loven gælder ikke for direktører, der ikke har lønmodtagerstatus. Det vil som udgangspunkt sige direktører, der er anmeldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. I den situation er der en formodning for, at der ikke foreligger en tjenestestilling. Når det afgøres, om der foreligger direktørstatus, er det ikke titlen, men stillingens beføjelser og funktioner, der er afgørende. Det beror således på en konkret 2
vurdering, om en direktør har den kompetence og de beføjelser, der sædvanligvis tilkommer den øverste ledelse. Loven gælder ikke for bestyrelsesmedlemmer, medmindre der er tale om medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer. Loven gælder ikke for selvstændige/medejere. Sager i relation til Lønmodtagernes Garantifond viser, at lønmodtagere, der ejer ca. 5-10% af arbejdsgiverselskabet, kan blive løftet ud af lønmodtagerbegrebet. 3. Arbejdsgiveren skal i en særskilt skriftlig erklæring give lønmodtageren følgende oplysninger om ordninger eller aftaler omfattet af 1: 1) Tidspunkt for tildeling af retten til senere at tegne eller købe aktier eller anparter. 2) Kriterier eller betingelser for tildeling af retten til senere at tegne eller købe aktier eller anparter. 3) Udnyttelsestidspunkt eller udnyttelsesperiode eller reglerne for fastsættelse heraf. 4) Den kurs eller reglerne for fastsættelse heraf, som tegningen eller købet af aktier eller anparter kan erhverves for på udnyttelsestidspunktet eller i udnyttelsesperioden. 5) Lønmodtagerens retsstilling i forbindelse med fratræden. 6) De økonomiske aspekter af deltagelse i ordninger omfattet af 1. Stk. 2. De i stk. 1 nævnte oplysninger skal gives på dansk. Oplysningerne skal gives senest samtidig med, at oplysningen om ordningen eller aftalen skal indføres i ansættelsesbeviset efter bestemmelserne herom i lov om arbejdsgiverens pligt til at underrette lønmodtageren om vilkårene for ansættelsesforholdet. Bemærkninger til 3: Med bestemmelsen er indført en udvidet oplysningspligt for arbejdsgiveren i forhold til oplysningspligten efter ansættelsesbevisloven. Ansættelsesbevisloven 3
kræver således ikke detailoplysninger om aktieoptionsordningen m.v. Oplysningspligten er en formel og udtømmende oplysningspligt. Tildelingstidspunktet kan være sammenfaldende med tidspunktet for aftalens indgåelse eller ordningens etablering, men det er langt fra tilfældet i alle tilfælde. Tildelingen kan f.eks. ske ved regnskabsårets udløb, midt i regnskabsåret eller efter en ordinær generalforsamling. Yderligere vil tildeling kunne ske løbende. Der er ikke med loven taget stilling til, hvornår der i aftaleretlig forstand er afgivet et bindende løfte for, hvornår en lønmodtager har ret til et givet antal aktier eller anparter. Tildelingskriterier eller betingelser kan være opnåelse af et bestemt resultat for virksomheden, personlige præstationer eller opnåelse af bestemte personlige mål eller varetagelse af en bestemt stilling. Da ordninger eller aftaler om aktiekøbeeller tegningsrettigheder må betragtes som et arbejdsvilkår, stiller dette indirekte krav til tildelingsbetingelserne, der derfor bør være kønsneutrale og i øvrigt neutrale i forhold til den øvrige diskriminationslovgivning. Forpligtelsen til at oplyse om lønmodtagerens retsstilling ved fratræden indebærer blandt andet, at arbejdsgiveren skal oplyse, i hvilket omfang lønmodtageren bevarer sine rettigheder i henhold til aftalen, eller om rettighederne begrænses. Der henvises til 4 og 5 og bemærkningerne dertil med hensyn til, hvilke minimumsbestemmelser der gælder i fratrædelsessituationen. Forpligtelsen til oplysning om de økonomiske aspekter af ordningen eller aftalen betyder blandt andet, at arbejdsgiveren skal gøre det klart for lønmodtageren, at der er tale om et finansielt instrument. Et sådant instrument kan være risikobetonet, da meget også afhænger af det generelle aktiemarked. Der er ikke med aftalen eller ordningen sikkerhed for en gevinst, når udnyttelsesperioden for købeeller tegningsrettighederne indtræder. Derimod kan det ikke kræves af arbejdsgiveren, at denne oplyser om forretningsstrategier m.v. for at give lønmodtagerne et klart billede af virksomhedens økonomiske udsigter, eller at der generelt skal gives oplysninger om de økonomiske udsigter for virksomheden, som virksomheden i øvrigt ville kunne tilbageholde. Der bør formentlig medtages en oplysning om, hvorvidt rettighederne i henhold til ordninger eller aftaler er pensionsbærende. 4
Baggrunden for bestemmelsen om, at oplysningerne opregnet i 3 skal gives på dansk, er, at aftaler ofte er omfattende og med mange bestemmelser. Hvis en aftale ikke foreligger på dansk, forringes den enkelte lønmodtagers muligheder for at vurdere, hvad der er fordele og ulemper ved aftalen. Oplysningerne skal gives til lønmodtageren senest på tidspunktet, hvor oplysningen af ordningen skal indføjes i lønmodtagerens bevis efter ansættelsesbevislovens regler, det vil sige inden 1 måned efter ordningens etablering eller aftalens indgåelse, jf. ansættelsesbevislovens 4. 4. Hvis ansættelsesforholdet ophører på grund af lønmodtagerens opsigelse, før lønmodtageren udnytter tildelte købe- eller tegningsrettigheder til aktier eller anparter, bortfalder retten hertil, medmindre andet fremgår af ordningens eller aftalens udnyttelsesbetingelser. Endvidere bortfalder retten til tildelinger efter ansættelsesforholdets ophør. Stk. 2. Hvis lønmodtageren fratræder, fordi lønmodtageren når den alder, der gælder for tilbagetrækning fra det pågældende erhverv eller den pågældende virksomhed, eller fordi lønmodtageren kan oppebære folkepension eller alderspension fra arbejdsgiveren, finder 5, stk. 1, tilsvarende anvendelse. Stk. 3. Hvis lønmodtageren hæver ansættelsesforholdet på grund af grov misligholdelse fra arbejdsgiverens side, finder 5, stk. 1, tilsvarende anvendelse. Bemærkninger til 4: Ved egen opsigelse bortfalder alle tildelte ikke-udnyttede købe- eller tegningsrettigheder, uanset om disse er modnede eller ej. Endvidere bortfalder retten til nye tildelinger efter ansættelsesforholdets ophør. Bestemmelsen vedrører ikke købeog tegningsrettigheder, som lønmodtageren allerede har udnyttet. Bestemmelsen er en minimumsbestemmelse og er ikke til hinder for, at der aftales gunstigere vilkår for lønmodtageren. Ved ansættelsesforholdets ophør må forstås, at opsigelsesperioden med løn skal være udløbet. 5
Der er ikke taget stilling til, hvad der skal gælde i tilfælde af kontraopsigelse. Stillingtagen dertil er overladt til domstolene. Retten til aktieoptioner m.v. bortfalder ikke, hvis en lønmodtager fratræder på grund af alder. Retten til aktieoptioner m.v. bortfalder ikke, hvis lønmodtageren hæver ansættelsesforholdet på grund af grov misligholdelse fra arbejdsgiverens side. Det beror på en konkret vurdering, om arbejdsgiverens adfærd har været af en sådan karakter, at lønmodtageren er berettiget til at hæve med henvisning til arbejdsgiverens forhold. Som eksempler kan nævnes manglende lønudbetaling og graverende krænkelser af en lønmodtagers personlige rettigheder såvel fysisk som verbalt. Der er ikke taget stilling til, om "grov misligholdelse" afviger fra ansættelsesrettens almindelige ophævelsesberettigende misligholdelse. Der skal formentlig foretages samme vurdering. 5. Hvis ansættelsesforholdet ophører på grund af arbejdsgiverens opsigelse, før lønmodtageren udnytter tildelte købe- eller tegningsrettigheder til aktier eller anparter, bevarer lønmodtageren retten hertil i henhold til ordningens eller aftalens udnyttelsesbetingelser, som om lønmodtagerens fortsat var ansat. Endvidere bevarer lønmodtageren ret til en i forhold til lønmodtagerens ansættelsestid i regnskabsåret forholdsmæssig andel af de tildelinger, som lønmodtageren ville have haft ret til i henhold til aftale eller sædvane, hvis lønmodtageren havde været ansat ved regnskabsårets afslutning eller på tildelingstidspunktet. Stk. 2. Stk. 1 finder ikke anvendelse, hvis opsigelsen skyldes lønmodtagerens misligholdelse af ansættelsesforholdet, eller hvis lønmodtageren er blevet bortvist berettiget. Bemærkninger til 5: En lønmodtager, der opsiges af arbejdsgiveren forud for udnyttelsen af købe- eller tegningsrettighederne, bevarer retten til at udnytte tildelte købe- eller tegningsrettigheder. Dette gælder alle tildelte ikke-udnyttede aktie- eller tegningsrettigheder, uanset om disse er modnede eller ej. Betingelser om, at lønmodtagere mister deres tildelte aktiekøbe- eller tegningsrettigheder, hvis de opsiges af arbejdsgiveren, vil således ikke være rimelige betingelser. 6
Lønmodtageren bevarer endvidere retten til at få tildelt en forholdsmæssig andel af de købe- eller tegningsrettigheder, der ville være blevet tildelt, hvis lønmodtageren havde været ansat ved regnskabsårets afslutning. Af forarbejderne følger, at dette svarer til den eksisterende retspraksis, som følger af funktionærlovens 17a, der med loven udstrækkes til at gælde alle lønmodtagere, der opsiges af arbejdsgiveren. En lønmodtager bevarer ikke købe- eller tegningsrettigheden, hvis lønmodtageren har misligholdt ansættelsesforholdet, og arbejdsgiveren af den grund opsiger eller bortviser lønmodtageren. Der vil alene være tale om misligholdelse fra lønmodtagerens side, hvis lønmodtageren kan opsiges af arbejdsgiveren på grund af forhold, der subjektivt kan tilregnes lønmodtageren. F.eks. vil lovligt forfald på grund af sygdom ikke betyde, at lønmodtageren kan opsiges med virkning, at lønmodtageren mister optionsrettighederne. Hvis retten statuerer, at en lønmodtager har misligholdt sin stilling, vil det normalt indebære, at en opsigelse er berettiget. Har misligholdelsen imidlertid karakter af en tilstand, der ville kunne bringes til ophør ved advarsel fra arbejdsgiverens side, vil en opsigelse ikke være rimeligt begrundet, hvis misligholdelsen ikke i sig selv har vanskelig- eller umuliggjort et fortsat samarbejde. Afgørelsen af, om en bortvisning er berettiget må træffes ud fra de almindelige ansættelsesretlige regler. Om en misligholdelse konkret må betegnes som grov, afhænger af en række omstændigheder knyttet til de forhold, der gælder for den lønmodtager/arbejdsgiver, hvis forhold bedømmes. Det bemærkes, at vurderingen af, hvornår en misligholdelse er grov, kan ændres i takt med den herskende samfundsudvikling. Der er formentlig større dokumentationskrav for arbejdsgiverens opsigelse under henvisning til lønmodtagerens misligholdelse eller bortvisning af lønmodtageren, jo større konsekvenser det har for lønmodtageren. Væsentlige vilkårsændringer i ansættelsesforhold, herunder formentlig væsentlige ændringer af bestående ordninger eller aftaler om køberettigheder eller tegningsrettigheder, skal varsles. Varslede vilkårsændringer i ansættelsesforholdet, 7
som lønmodtageren accepterer ved at fortsætte i ansættelsesforholdet, er ikke omfattet af 5. Hvis lønmodtageren imidlertid ikke accepterer de varslede vilkårsændringer, kan denne betragte sig som opsagt. Det indebærer, at lønmodtageren er beskyttet af lovens 5. Retspraksis udelukker formentlig ikke, at der kan aftales f.eks. kompensationsordning i fratrædelsessituationen, jf. Intel-dommen (Sø- og Handelsrettens dom af 22. august 2003 i sag F-20-01, der skal domsforhandles i Højesteret medio november 2004). Betingelser om, at lønmodtagere mister deres tildelte købe- eller tegningsrettigheder, hvis de opsiges af arbejdsgiveren, vil ikke være rimelige betingelser. Der synes ikke herved at være taget stilling til, om der kan indgås aftale om en kort udnyttelsesperiode (f.eks. 90 dage). 6. Rettigheder i henhold til ordninger eller aftaler omfattet af 1 indgår ikke i beregningen af 1) feriegodtgørelse eller ferietillæg efter ferielovens regler og 2) godtgørelse eller kompensation fastsat ved lov, som helt eller delvis udmåles på baggrund af lønnen. Bemærkninger til 6: Bestemmelsen fastslår, at ordninger eller aftaler om købe- eller tegningsrettigheder ikke indgår i beregningen af lønaccessorier eller lønafhængige ydelser. Der er blandt andet tale om følgende ydelser: - feriegodtgørelse eller ferietillæg efter ferielovens regler herom, - fratrædelsesgodtgørelse og godtgørelse for usaglig afskedigelse efter funktionærlovens 2a og 2b, - kompensation efter funktionærlovens 18 og 18a for påtaget konkurrence- eller kundeklausul, - godtgørelse for overtrædelse af forskelsbehandlingsloven, - godtgørelse for overtrædelse af ligebehandlingsloven og - godtgørelse for overtrædelse af foreningsfrihedsloven. 8
Derudover gælder bestemmelsen for den øvrige lovgivnings bestemmelser om godtgørelser eller kompensationer, som udregnes på baggrund af lønnen. Det vil fortsat være overladt til domstolene at tage stilling til, hvorvidt ordninger eller aftaler om fantomaktier, medarbejderaktier og put-optioner skal indgå i beregningen af lønaccessorier eller lønafhængige ydelser. 7. Overholder arbejdsgiveren ikke sin oplysningspligt i henhold til 3, kan lønmodtageren tilkendes en godtgørelse. Stk. 2. Stk. 1 finder ikke anvendelse, hvis arbejdsgiveren er blevet pålagt at betale en godtgørelse for manglende overholdelse af oplysningspligten i lov om arbejdsgiverens pligt til at underrette lønmodtageren om vilkårene for ansættelsesforholdet, hvis mangelen vedrører den samme ordning eller aftale om aktiekøbe- eller tegningsrettigheder. Bemærkninger til 7: Godtgørelsen fastsættes ud fra en konkret afvejning af sagens omstændigheder i hver enkelt sag. Det følger af bestemmelsen, at en arbejdsgiver ikke kan blive pålagt at betale godtgørelse efter to separate regelsæt, når overtrædelsen vedrører det samme vilkår. Vedrører manglen i ansættelsesbeviset imidlertid andre forhold - eller er der ikke udarbejdet ansættelsesbevis - vil en godtgørelse efter ansættelsesbevisloven derimod ikke kunne fritage en arbejdsgiver for at betale godtgørelse efter loven, hvis der ikke er oplyst tilstrækkeligt om aktieoptionsordningens eller aftalens indhold i henhold til lovens 3. 8. Loven kan ikke fraviges til ugunst for lønmodtageren. Stk. 2. Loven er ikke til hinder for videregående rettigheder for en lønmodtager i henhold til kollektiv overenskomst eller individuel aftale. 9
Bemærkninger til 8: Bestemmelsen sikrer, at lønmodtageren ikke ved aftale kan stilles ringere end lovens bestemmelser. Der sikres endvidere mulighed for, at der kan aftales gunstigere betingelser eller tilsvarende betingelser, blandt andet i fratrædelsessituationen, jf. Intel-dommen. Intel-dommen synes ikke at udelukke, at der vil kunne indgås en fratrædelsesaftale med en kompensation til lønmodtageren i stedet for naturalopfyldelse. I relation til spørgsmål om muligheder for værnetingsaftaler og lovvalgsaftaler bemærkes, at der i praksis altid vil være tale om dansk værneting og danske lovregler i tvister om aktieoptioner m.v. som led i ansættelsen. Det gælder også i sager inden for EU og EØS-landene. Ifølge Domskonventionen kan man således ikke indgå en værnetingsaftale, der udelukker dansk værneting, hvis arbejdsstedet er beliggende i Danmark. Efter tvisten er opstået, vil der derimod godt kunne indgås værnetingsaftale, der udelukker dansk værneting. Det følger af Romkonventionen (også kaldet lovvalgskonventionen), at selvom der er foretaget et positivt lovvalg, vil lønmodtageren under visse betingelser fortsat være beskyttet af ufravigelige regler i et andet lands lovgivning. 9. Loven træder i kraft den 1. juli 2004. Stk. 2. Loven finder anvendelse på ordninger eller aftaler, der er etableret før lovens ikrafttræden, for tildelinger, der sker efter lovens ikrafttræden. Stk. 3. I ordninger eller aftaler, der er etableret før lovens ikrafttræden, og hvor der foretages tildelinger, efter lovens ikrafttræden, skal arbejdsgiveren senest på tildelingstidspunktet give lønmodtageren oplysningerne efter 3, stk. 1. Bemærkninger til 9: Loven gælder således aftaler, der indgås efter 1. juli 2004. Loven får endvidere virkning for ordninger eller aftaler, der er etableret før lovens ikrafttræden, hvis der sker tildelinger efter lovens ikrafttræden. Det vil sige, at hvis tildelingen sker efter lovens ikrafttræden, og lønmodtageren f.eks. opsiger sit arbejde, før retten kan udnyttes, bortfalder udnyttelsesretten som følge af lovens 4, stk. 1. Hvis 10
lønmodtageren omvendt bliver opsagt, bortfalder retten som følge af lovens 5, stk. 1, ikke. Hvis der efter lovens ikrafttræden foretages tildelinger i henhold til ordninger eller aftaler, der er etableret før lovens ikrafttræden, har arbejdsgiveren pligt til at give lønmodtageren de oplysninger, der fremgår af lovens 3, senest på tildelingstidspunktet af købe- eller tegningsrettighederne. Loven udgør ofte en væsentlig ændring i forhold til en eksisterende aftale. I givet fald skal ændringen formentlig derfor varsles med de deraf følgende konsekvenser, hvis ændringen ikke accepteres af lønmodtageren. 10. Loven gælder ikke for Færøerne og Grønland. Bemærkninger til 10: Ingen bemærkninger. 2 Forholdet til anden lovgivning Samtidig med denne lovs ikrafttræden foretages der ændring af funktionærlovens 17a, hvorefter aktieoptioner m.v. i ansættelsesforholdet ikke reguleres i funktionærlovens 17a. Hermed reguleres spørgsmålet i én lov. Generelklausulen i aftalelovens 36, hvorefter en aftale kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvist, hvis det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende, berøres ikke af loven. Som eksempel kan nævnes, at spørgsmålet om, hvorvidt en tilbagekøbsbestemmelse er gyldig, formentlig skal afgøres efter aftalelovens 36. Det vil blandt sige, at prissætningen skal være rimelig og fastlagt på grundlag af objektive kriterier på tilbagekøbstidspunktet. Loven skal dog ses som særlov i forhold til aftalelovens 36 og opstiller reglerne for, hvilke aftalebestemmelser der kan anses for rimelige i relation til ordninger om aktieoptioner m.v. i ansættelsesforhold. For så vidt angår forholdet til ferielovens regler om feriegodtgørelse og ferietillæg og andre loves regler om godtgørelser, der udmåles på grundlag af lønnen, henvises til bemærkningerne ovenfor til 6. 11
For så vidt angår forholdet til reglerne om værneting og lovvalg henvises til bemærkningerne ovenfor til 8. ---ooo0ooo--- Spørgsmål vedrørende lov om brug af køberet eller tegningsret til aktier m.v. i ansættelsesforhold kan rettes til advokat Tina Reissmann eller advokat Tina Brøgger Sørensen. 12