FOREBYGGELSE AF BESTIKKELSE ER DIN VIRKSOMHED KLAR (DEL 2)? 1. Indledning Den 1. juli 2011 trådte the Bribery Act 2010 i kraft i England. I Advokaten Nr 3 omtalte jeg hovedlinierne i loven. På daværende tidspunkt havde det engelske justitsministerium udsendt en vejledning om loven i udkast til høring. Denne vejledning foreligger nu i sin endelige form. Vejledningen indeholder det engelske justitsministeriums kommentarer til loven, hvorfor den er et vigtigt bedrag til fortolkningen af loven. Denne artikel vil efter en kort opsumering af lovens systematik (punkt 2) fokusere på nogle områder af særlig betydning. Disse er 1. Corporate Hospitality (punkt 3); 2. Facilitation Payments ( smørelse ) (punkt 4) 3. De foranstaltninger (i det følgende kaldet Passende Foranstaltninger ) virksomhederne skal sætte i værk for at modvirke bestikkelse (punkt 5) samt 4. Indholdet af en antibestikkelsespolitik (punkt 6). Loven har stor betydning for danske vírksomheder, som er aktive på det britiske marked; for eksempel gennem et datterselskab eller en agent, da loven finder anvendelse på virksomheder, der er oprettet og indregistreret i England, samt på virksomheder, som på anden måde er engageret i England. Derudover finder loven som udgangspunkt anvendelse på forseelser, der sker i og udenfor England, Wales, Skotland eller Nordirland. Overtrædelse af loven kan medføre ubegrænset bødeansvar. Det er derfor nødvendigt for danske virksomheder og deres advokater at sikre sig, at virksomhedernes forretningsprocedurer ikke strider imod loven. 2. Opsumering af lovens hovedlinier Som nævnt redegjorde jeg i Advokaten Nr 3 for lovens hovedindhold. Nærværende afsnit vil derfor kun indeholde hovedlinierne. Loven forbyder bestikkelse uden hensyntagen til a) hvor lille bestikkelsen er; b) om den er ydet indenfor den private eller offentlige sektor; eller c) hvor i verden, den er ydet eller modtaget. Mere specifikt straffer loven: 1. ydelse af bestikkelse, 2. modtagelse af bestikkelse (vil ikke blive omtalt yderligere i artiklen), 3. ydelse af bestikkelse til embedsmænd i offentlige positioner udenfor England (vil ikke blive omtalt yderligere i artiklen), og 4. særligt for virksomheders og organisations vedkommende et mangelfuldt beredskab til at modvirke at personer, der arbejder for virksomheden, overtræder loven. Lovens hovedbudskab er et forbud imod tilbud, lovning eller ydelse af finansielle fordele eller andre fordele, hvis hensigten er, at disse skal tilskynde modtageren til at udføre et tjenesteforhold eller andet hverv på en retsstridig måde. Bestikkelse kan bestå i penge eller for eksempel rabatter på varer eller serviceydelser og betaling for rejser eller hotelophold, ligesom bestikkelsen kan bestå i tildeling af arbejde. Det er uden betydning, om bestikkelsen sker gennem en trediemand. Det er dermed også strafbart, hvis bestikkelsen er ydet gennem en agent. Loven straffer også virksomheder for ikke at have tilstrækkeligt beredskab til at modvirke, at personer tilknyttet virksomheden, overtræder loven. Virksomhedens ansvar omfatter dens 1
ansatte, joint venture partnere, konsulenter samt datterselskaber. Ansvaret er et objektivt ansvar; dvs. det ifaldes, selv om der i og for sig ikke er noget at bebrejde virksomheden. Lovens eneste ansvarsfrihedsgrund er, hvis virksomheden kan dokumentere, at den har iværksat Passende Foranstaltninger til at modvirke bestikkelse. I praksis betyder dette, at virksomheder med aktivitet i England er tvunget til at have en antibestikkelsespolitik som led i deres Corporate Governance. 3. Betydning for Corporate Hospitality Et område, hvor loven vil få betydning er indenfor Corporate Hospitality, dvs. virksomheders beværtning af kunder og forretningsforbindelser. På den ene side er det ikke hensigten med loven at forbyde Corporate Hospitality. På den anden side er det anerkendt, at Corporate Hospitality kan bruges til bestikkelse. Udgifter til Corporate Hospitality vil ikke være i strid med loven, såfremt udgifterne er afholdt med rimelighed og står i forhold til forretningsforholdet, ligesom udgifterne skal forfølge et legitimet forretningsformål. Derudover skal udgifterne ikke være søgt skjult. Det vil bero på en konkret vurdering af samtlige omstændigheder ved udgifternes afholdelse, om udgifterne er i strid med loven. Hvor anklagemyndigheden mener, at Corporate Hospitality kunne være et dække for bestikkelse, vil anklagemyndigheden se på a) niveauet for den ydede Corporate Hospitality; b) den måde, hvorpå Corporate Hospitality foregik og c) den indflydelse som modtageren af Corporate Hospitality kunne have på beslutningsprocessen i den relevante forretningssituation. Anklagemyndigheden skal bevise, at Corporate Hospitality er ydet for at få modtageren til at agere upassende. Der skal altså være proportionalitet mellem forretningsforholdet og udgifterne til Corporate Hospitality. Jo mere overdådig og ekstravagant Corporate Hospitality er jo større er risikoen for, at det er i strid med loven. Det samme gælder jo mere usædvanlig Corporate Hospitality er jo større er risikoen for at udgiften til Corporate Hospitality er i strid med loven. Er der tale om for eksempel en bank, vil det ikke være uforholdsmæssigt, hvis denne inviterede finansdirektøren for en stor supermarkedskæde til f.eks et formel 1 løb. Vil samme bank invitere en kunde med hvem den kun har minimal forretning med til samme formel 1 løb, er der større risiko for, at loven overtrædes. Er der et teknisk indhold i et arrangement som f.eks hvis en virksomhed søger at demonstrere dens egnethed i forhold til en bestemt branche, kontrakt eller ordre, vil rimelige udgifter til Corporate Hospitality næppe være i strid med loven. Det vil næppe heller være i strid med loven, hvis en virksomhed inviterer eksisterende forretningsforbindelser på frokost for at fastholde forretningsforholdet. 4. Smørelse (også kendt som facilitation payments ) Dette er betalinger krævet af embedsmænd (eller andre) for at sikre eller fremskynde udførelsen af normale og routineprægede opgaver (f.eks. at give licens, tilladelse til at varer krydser en grænse, etc.). Sådanne betalinger er alimindelige i visse lande, men disse er uanset hvor små strafbare under loven. I et notat udarbejdet af den myndighed, der har ansvaret for håndhævelsen af loven, The Serious Fraud Office (SFO), og the Director of Public Prosecutions (DPP) omtales de overvejelser, som skal foretages inden sigtelse rejses i forbindelse med loven. Heri udtales det, at selv om disse betalinger er ulovlige, kan der være situationer, hvor anklagemydigheden ikke vil rejse en sigtelse selvom smørelse er blevet betalt. Faktorer for at rejse sigtelse omfatter a) store og gentagne betalinger; b) Smørelsesbetalinger, der virker planlagte og/eller betalinger som viser, at betalingerne er 2
en akcepteret del af forretningsproceduren; c) den måde hvorpå betalingen blev gennemført kunne tyde på, at det var et udtryk for aktiv bestikkelse, dvs. hvis virksomheden selv har opfordret til betaling; d) hvor en klar og hensigtsmæssig fremgangsmåde i virksomhedens antibestikkelsespolitik til mødegåelse smørelse ikke er blevet fuldt. Forhold imod at rejse sigtelse omfatter a) hvis en betaling er enkeltstående og er af mindre størrelse; b) hvis opdagelsen af betalingen er et resultat af virksomhedens selvrapportering; c) hvor en betaling skete på baggrund af en hensigtsmæssig og klart beskrevet procedure i virksomhedens antibestikkelsespolitik; og d) virksomheden gennemførte betalingen, fordi denne befandt sig i en særlig sårbar situation. Derudover er det antaget, at betalinger foretaget under tvang, dvs. under trussel om tab af liv, tab af førlighed eller trussel om frihedsberøvelses ikke vil blive anset for en overtrædelse af loven. Det kunne se ud som, om anklagemyndigheden vil lægge vægten på, hvorvidt betalingen er systematisk og gentagen samt om det er en akcepteret del forretningen. 5. Passende Foranstaltninger: Som omtalt tvinger loven virksomheder til at have en antibestikkelsespolitik som led i deres Corporate Governance. Loven giver ikke direkte retningslinier for, hvad Passende Foranstaltninger består i, men den ovenfor omtalte vejledning giver anvisning på, hvad disse foranstaltninger kunne bestå i. Vejledningen er baseret på seks principper, som omtales nedenfor under punkt 5.1.1 til 5.1.6. 5.1.1. Proportionailitet Der skal være proportionalitet mellem de Passende Foranstaltninger og den risiko som virksomheden står overfor. Risikoen skal bedømmes i forhold til virksomhedens forretning, størrelsen af forretningen og dens komplesitet. Med andre ord skal virksomheden analysere den risiko, som den står overfor i relation til loven. Når risikovurderingen er gennemført, kan virksomheden fastlægge omfanget af de Passende Foranstaltninger. Jo mere riskabel virksomhedens område er set fra en bestikkelsessynsvinkel, jo mere omfattende bør foranstaltningerne være. Som udgangspunkt vil store multinationale virksomheder ofte være nødt til at have mere omfattende foranstaltninger end mindre virksomheder, da risikoen for overtrædelse af loven ofte vil være større. Størrelsen af en virksomhed er dog ikke eneafgørende. Der kan være små virksomheder, som kan være meget udsatte i relation til bestikkelse. Dette kan være tilfældet, hvis en lille virksomhed i vidt omfang er afhængig af agenter og andre mellemled, eller virksomheden er engageret i områder, hvor bestikkelse er en del af den daglige forretningsgang. 5.1.2. En ledelsesopgave Det er ledelsens opgave at sørge for, at Passende Foranstaltninger bliver indført i virksomheden. I denne sammenhæng omfatter ledelsen i første række bestyrelsen og direktionen. Det påhviler ledelsen dels at kommunikere virksomhedens holdning til bestikkelse og dels at implementere og overvåge gennemførelsen af foanstaltningerne. Selve kommunikationen af virksomhedens antibestikkelsespolitik kan finde sted i en erklæring til medarbejderne og virksomhedens kunder samt forretningspartnere. Det er ikke tilstrækkeligt at fremsætte en sådan erklæring en gang. Ledelsen bliver nødt til med jævne mellemrum at påminde medarbejderne og forretningspartnerne om virksomhedens holdning til bestikkelse. 3
Selvom det er ledelsens ansvar at gennemføre foranstaltningerne, kan ledelsen i større virksomheder uddelegere det praktiske arbejde hermed, når blot ledelsen overvåger gennemførelsen af foranstaltningerne. I mindre virksomheder vil man forvente, at ledelsen i højere grad aktivt deltager i gennemførelsen af foranstaltningerne. 5.1.3. Risikovurdering Fundamentalt for gennemførelsen af Passende Foranstaltninger ligger en vurdering af virksomhedens risiko set i forhold til loven. For effektivit at bekæmpe bestikkelse må virksomheden identificere, hvilke risici den står overfor. I min tidligere artikel omtalte jeg på dette sted de interne og eksterne risici, som virksomheden står foran i relation til bestikkelse. Disse vil derfor ikke blive omtalt her yderligere. Vejledningen opstiller en række yderligere risici, en virksomhed bør analysere. Disse er: Risikable lande, dvs. handler virksomheden på markeder, hvor der er en særlig risiko for bestikkelse enten fordi det ligger i forretningskulturen i de lande eller fordi landets love ikke indeholder forbud mod bestikkelse; Sektorrisiko, dvs. nogle sektorer indeholder større risiko for bestikkelse end andre. For eksempel virksomheder der er levenrandør til store infrastrukturprojekter som f.eks. veje eller broer og våbenindustrien befinder sig i en udsat position i relation til bestikkelse; Transaktionsrisiko, dvs. er virksomhedens drift afhængig af tilladelser og authorisationer eller deltager virksomheden ofte i offentlig udbud; Særlig risiko ved virksomhedens forretningen, dvs. er virksomheden aktiv inden for områder, hvor der kan være særlig stor fortjeneste eller hvor virksomheden benytter sig af mange underlevenrandører; Risiko ved forretningspartneren, dvs. hvor virksomheden benytter sig af mange agenter eller indgår i mange joint venture aftaler. 5.1.4. Due diligence Der skal foretages en undersøgelse af forretningspartnere og medarbejdere, så virksomheden ved, hvem virksomheden har engageret til at udføre arbejde for den. Igen skal der foretages en risikovurdering af virksomhedens forretning og af den relation, som virksomheden har med den person der skal udføre arbejde for virksomheden som ansat, agent eller lignende. Vedrører en del af virksomhedens aktivitet områder, hvor risikoen for bestikkelse er høj, skal virksomheden foretage en mere omfattende due diligence af forretningspartnere end, hvis virksomheden er involveret i en forretning, hvor risikoen for bestikkelse ikke er så høj. Hvis risikoen er høj kan det være nødvendigt at indhente regnskaber, refenrencer samt foretage af indirekte undersøgelse af potentielle forretningspartnere eller ansatte, hvorimod hvis risikoen ikke er høj kan det måske være tilstrækkeligt at indhente en udtalelse fra et lokalt handelskammer eller foretage søgning af offentlig tilgængelige kilder som for eksempel den lokale erhvervs og selskabsstyrelse. 5.1.5. Kommunikation, herunder uddannelse Virksomhedns holdning til bestikkelse skal kommunikeres både internt og eksternt. Dette kan gøres ved udsendelse af en antibestikkelsespolitik, der kan indeholde vejledning om virksomhedens politik omkring f.eks. ydelse af gaver, markedsføringsudgifter, donationer til organisationer samt Corporate Hospitality. Dette kan suppleres med interne kurser, herunder e-learning. For eksempel kunne kurser i virksomhedens antibestikkelsespolitik være obligatorisk i forbindelse med introduktionen af 4
nye ansatte samt før virksomheden indgik aftaler med agenter og andre selvstændige erhvervsdrivende. 5.1.6. Overvågning og kontrol Når Passende Foranstaltninger er gennemført, skal virksomheden overvåge overholdelsen af disse. Det er ikke tilstrækkeligt blot at gennemføre foranstaltningerne på papiret, hvis virksomheden ikke påser, om reglerne overholdes. Endvidere skal virksomheden med jævne mellemrum vurdere, om reglerne skal ændres eller suppleres med nye foranstaltninger i takt med, at retspraksis ændrer sig og/eller at virksomhedens forretning ændres. 6. Eksempel på en antibestikkelsespolitik Som det vil fremgå af ovennævnte, er er en af hjørnestene i Passende Foranstaltninger, udarbejdelsen af en antibestikkelsespolitik. Der er ikke i lovgivningen angivet retsningslinier for, hvad en sådan politik skal indeholde, men fra indholdet af vejledningen kunne man tænke sig, at en antibestikkelsespolitk kunne omfatter følgende forhold: udtalelse om, at virksomheden tager aftstand til bestikkelse, angivelse af, hvilke personer, der er omfattet, som f.eks. ansatte og andre der udfører arbejde for virksomheden, hvad bestikkelse er, regler for gaver og corporate hospitality, smørelse (facilitation payments) og returkommision (kickbacks), donationer til velgørende organisationer, medarbejdernes ansvar, herunder due diligence af kontraktspartnere, hvorledes medarbejderne kan delagtiggøre ledelsen i en mistanke omkring forhold i virksomheden, som tyder på, at der er ansatte, som overtræder loven, whistleblower beskyttelse, hvad skal medarbejderen gøre, hvis denne af samarbejdspartnere bliver opfordret til at yde bestikkelse, kurser og informationsformidling omkring bestikkelse, hvem der er ansvarlig for antibestikkelsespolitikken samt overvågning og kontrol 7. Konklusion På grund af lovens vidtrækkende betydning og da en række danske virksomheder er engageret i England, Wales, Skotland eller Nordirland, er det meget nødvendigt for danske virksomheder og deres rådgivere som for eksempel advokater at sikre sig, at virksomhedernes forretningsprocedurer ikke er i strid med loven. En god start herpå er udarbejdelsen af en solid antibestikkelsespolitik, som kan danne grundlag for, hvorledes virksomheden iværksætter Passende Foranstaltninger til modvirkning af bestikkelse. Den gode nyhed er, at Passende Foranstaltninger langt hen af vejen er tiltag, som sund fornuft alligevel ville tilsige, at man gennemførte. I stedet for at gå i panik over loven, bør man derfor tage loven til sig og planlægge ens forretning. 5