OFFENTLIGT UDBUD. Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud. 7.semeste speciale. Bygningskonstruktøruddannelsen. Roland Lillelund Boisen

28 11 2011 OFFENTLIGT UDBUD Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud 7.semeste speciale Bygningskonstruktøruddannelsen Roland Lillelund Boisen Vejleder: Vibeke Kragh VIA University College, Campus Horsens

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 Forord. Denne rapport er en del af bygningskonstruktøruddannelsens afsluttende eksamen. Rapporten omhandler emnet offentligt udbud, og rapportens videnskabelige grundlag er bygget op om de 5 trin fra pentagonmodellen. Viden er samlet via litteratur, internettet og interviews. En særlig tak skal gå til: Jurist H.P. Rossenmeier, Lektor Sune Troels Poulsen, Rådgiver Kim Olesen, rådgiver Kent Jørgensen og Konkurrencestyrelsen for deres bidrag med holdninger og kommentarer. Abstract. This report deals with the use of reference products in public invitations to tenders for building and construction jobs. When the tender is an EU tender, the EU directive applies, if the tender is a Danish tender the Danish tilbudslov applies. These two regulations contribute to lay down the conditions for contracts which are entered into by public and governmental institutions in the single European market. Both regulations are based on principles from the EU-Treaty. The main purposes of the two regulations are to help strengthen competition as well as ensuring a fair and equal opportunity for everyone to bid on the jobs. In order to avoid elimination or preferential treatment of companies the regulations have a ban against using references to specific products. I have investigated how this affects the consultants who have to prepare tender documents without referring to specific products. In order to look at all sides of the problem, I also investigated why it isn t allowed to refer to a product as well as what the opinions are of using references to products in public invitations to tender. Last but not least I also looked into whether the regulations are complied with in practice or being ignored. I have collected data and knowledge for this report in literature and on the Internet. Empirical material is collected by carrying out interviews with consultants and lawyers who work with tender regulations and execution of public building and construction jobs. There is no doubt that the ban against using reference products in the tender documents for public building and construction jobs are creating problems. Furthermore it affects the consultants in a much larger scale that these rules are not clearer and more restrictive when it comes to tenders under the Danish tilbudslov. Therefore, the law does not really live up to its purpose, namely that there should be more competition and fairness in public invitations to tenders for building and construction jobs. 2

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 Indholdsfortegnelse 1 Indledning.... 4 2 Udbudsregler.... 6 2.1 Intro.... 6 2.2 EU-direktivet.... 6 2.3 Tilbudsloven.... 7 2.4 Lidt om tærskelværdier.... 8 2.5 Ligebehandlingsprincippet.... 9 2.5.1 Princippet i EU-direktivet.... 10 2.5.2 Princippet i Tilbudsloven.... 11 2.6 Forbud mod henvisning til referenceprodukter... 12 2.7 Udbudsprocessen.... 14 2.8 Delkonklusion.... 15 3 Håndhævelse af udbudsreglerne.... 16 3.1 Intro.... 16 3.2 Undersøgelse af udbudsreglerne i praksis... 16 3.3 Delkonklusion.... 19 4 Holdningen til brugen af referenceprodukter.... 21 4.1 Intro.... 21 4.2 Rådgivernes holdning og brugen af referenceprodukter.... 21 4.3 Omfanget af udbudsmaterialet.... 23 4.4 Den juridiske holdning til brugen af referenceprodukter.... 24 4.5 Delkonklusion.... 27 5 Konklusion.... 28 6 Kildeliste.... 31 7 Bilagsliste.... 33 3

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 1 Indledning. Denne rapport er skrevet som et afsluttende speciale på Bygningskonstruktør uddannelsen på VIA University College, Campus Horsens. Specialets emne omhandler brugen af henvisning til et referenceprodukt ved udbud af offentlige eller offentligt støttede bygge- og anlægsopgaver. Baggrunden for rapportens eksistens er, at jeg i min tid som bygningskonstruktørstuderende har været udsendt som praktikant. Opholdet var på en arkitekttegnestue og under opholdet erfarede jeg, at der var en meget stor uvished og frustration over, hvordan man skulle forholde sig til det med at henvise til et referenceprodukt i udbudsmaterialet ved offentlige byggeopgaver. Diskussionen kørte tit og ofte på, at det ikke kunne lade sig gøre at lave et godt og læsevenligt beskrivelses arbejde uden brug af referenceprodukter. Derfor var holdningen, at der ikke var noget i vejen for, at man henviste til et referenceprodukt, for dermed var tilbudsgiverne ikke i tvivl om, hvad der skulle bydes på. Dette blev gjort, selvom at man godt var klar over, at det var i strid med udbudsreglerne at henvise til et produkt. Det undrer mig derfor meget, at der ikke blev gjort noget ved problemet, og at jeg følte at min viden om udbudsreglerne ikke var tilstrækkelig nok på dette punkt. For at få svar på rapportens problematik har jeg oplistet et overordnet spørgsmål med nogle underspørgsmål. Det er disse spørgsmål, som jeg vil undersøge og afklare, og som skal ligge til grund for min rapport. 1. Hvordan har det påvirket rådgiverne at skulle lave udbudsmateriale uden brug af referenceprodukter? 1.1. Hvad er formålet med, at der ikke må bruges referenceprodukter i udbudsmateriale? 1.2. Hvordan håndhæves udbudsreglerne i praksis, og hvad er holdningen til brugen af referenceprodukter ved et offentligt udbud? Derfor vil jeg i denne rapport undersøge, hvad udbudsreglerne siger om brugen af referenceprodukter, hvad den generelle holdning er til at referenceprodukter nævnes, og i hvilken omfang det gøres. Derudover vil jeg undersøge om reglerne bliver håndhævet, hvordan det påvirker rådgiverne, at der ikke må laves udbudsmateriale med brug af referenceprodukter og om det er en krævende opgave. Jeg vil søge og finde min viden i litteratur og på internettet, og jeg vil lave interviews med rådgivere som udarbejder udbudsmateriale, for at få deres holdning til problematikken. Jeg vil interviewe jurister og Konkurrencestyrelsen for også at få en juridisk holdning til dette. Derudover vil jeg søge i databaser og vejledninger. Rapportens opbygning og struktur er opbygget af en indledning som er opstillet med en problemformulering. Dette giver indhold til et hovedafsnit, som er opbygget af den viden og 4

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 de undersøgelser, som jeg har foretaget. Til sidst kommer en konklusion og svar på de spørgsmål, som ligger til grund for min undren. Rapportens videnskabelige grundlag er bygget op om de 5 trin fra pentagonmodellen. Målgruppen for denne rapport er studerende og alle aktører, som har med offentlige eller offentligt støttede byggeopgaver at gøre. Mine forventninger til min undersøgelse er, at den vil give mig en meget bedre viden omkring udbudsreglerne, og at jeg vil komme frem til, hvordan udbudsmateriale skal laves uden at være i strid med udbudsreglerne. For til sidst at komme med et eksempel på hvordan et udbudsmateriale kunne laves. Mine undersøgelser vil blive videreformidlet i form af denne rapport. 5

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 2 Udbudsregler. 2.1 Intro. I relation til mit problemformuleringsspørgsmål Hvad er formålet med, at der ikke må bruges referenceprodukter i udbudsmateriale?, vil jeg i det følgende afsnit undersøge og beskrive udbudsreglerne, samt undersøge hvad de siger om brugen af referenceprodukter, og hvad formålet er med, at de ikke må bruges. 2.2 EU-direktivet. Den 30. april 2004 blev der i EU-tidende offentliggjort et nyt udbudsdirektiv for EU-udbud, som skulle tage i anvendelse i Danmark ved udgangen af år 2004. - Direktiv nr. 2004/17/EF (forsyningsvirksomhedsdirektivet) - Direktiv nr. 2004/18/EF (direktivet for den offentlige sektor) (Konkurence- og Forbrugerstyrelsen, 2004) Udbudsdirektivet var et led i det regelkompleks som i form af EF-traktatbestemmelser, direktiver, forordninger mv. tilsammen skulle bidrage til at skabe EU s indre marked for kontrakter, som indgås af statslige og offentlige myndigheder med eksterne leverandører. (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, 2006) Loven trådte i kraft den 1. januar 2005, og alt udbud af vareindkøb, tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægsopgaver, som blev igangsat efter denne dato, skulle følge dette udbudsdirektiv. EU-direktivet er det regelsæt, som man skal forholde sig til, når en opgave skal i EU-udbud, men det er kun opgaver som er statslige, offentlige eller offentligt støttet, som er underlagt denne lov. Det er dog ikke alle opgaver, som skal i EU-udbud, da det afhænger af hvilken størrelse kontraktværdien er for den enkle opgave. En opgave skal i EU-udbud, når dens kontraktværdi er over tærskelværdien, med andre ord vil det sige, at det er tærskelværdien som afgør om sådanne opgaver skal i EU-udbud eller ej. Tærskelværdien er regulerbar, så det er derfor meget vigtigt, at man altid undersøger hvilken værdi der er fastsat, når man skal lave et udbud af denne art. Tærskelværdien bliver reguleret ca. hvert 2. år af EU. (Offentlig indkøb, 2006) Hvis den økonomiske kontraktværdi for en opgave inden for det statslige eller offentlige holder sig under denne tærskelværdi, er det den danske tilbudslov som træder i kraft. Derfor består udbudsreglerne af en række EU-retslige regler og et dansk regelsæt. Det klassiske udbudsdirektiv Gælder for alle offentlige myndigheder og for såkaldte offentligretlige organer på det klassiske område. Direktivet indeholder regler for indkøb af varer, tjenesteydelser og bygge- anlægsopgaver over tærskelværdien for EU-udbud. 6

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 Forsyningsvirksomhedsdirektivet Omfatter varer, tjenesteydelser og bygge- og anlægsopgaver over tærskelværdien for EU-udbud på forsyningsområderne (fx energi-, vand-og transportforsyning). Den danske tilbudslov (Udbudsportalen, 2009) Det er disse tre regelsæt, som man skal forholde sig til, når der skal laves et udbud. Hvis kontraktværdien på udbuddet er over tærskelværdien, er det EU-direktivet som gør sig gældende, og hvis kontraktværdien ligger under tærskelværdien, er det tilbudsloven som gør sig gældende. 2.3 Tilbudsloven. Som nævnt før er det tilbudsloven, som er den lov, der er gældende for alle statslige, offentlige eller offentligt støttede byggesager i Danmark. Med mindre kontraktværdien er over tærskelværdien for EU-udbud, så er det EU-direktivet der gælder. Med andre ord gælder tilbudsloven for alle mindre nationale opgaver, som ikke skal i EU-udbud. Men det er dog ikke udelukkende det offentlige, som skal indordne sig under denne lov, som det fremgår af tilbudsloven 1, stk. 2, Stk. 2. Lovens afsnit I gælder for følgende udbydere: 1. Statslige, regionale og lokale myndigheder og offentligretlige organer, 2. andre udbydere, når de udbyder bygge- og anlægsarbejder, som modtager offentlig støtte, herunder garantier, og 3. tilbudsgivere, når de indhenter tilbud hos underentreprenører til brug for udførelse af en bygge- og anlægsopgave omfattet af lovens afsnit I for en bygherre omfattet af nr. 1 eller 2. (Erhvervsministeriet, 2007) Dermed gælder det også private tilbudsgivere, som indhenter tilbud fra en underentreprenør, til udførelse af byggeopgaver for offentlige instanser. Mange af de vilkår som er nævnt i tilbudsloven, såsom at alle skal have en fair og ligestillet mulighed (altså ligebehandling) for at kunne byde ind på offentlige opgaver, er noget der afspejler sig fra EU-direktivet. Men det er ikke kun dette princip som afspejler sig i tilbudsloven, det er også principper som fri bevægelighed, gennemsigtighedsprincip og begrundelsespligt, samt behandling af alternative, alle disse vilkår er tilpasset og overført til den danske tilbudslov fra EU-direktivet. (Kaltoft, 2008) Reglerne som står i tilbudsloven skal naturligvis fortolkes som de står og ikke efter EUdirektivet, men hvis man ser på vejledningen til tilbudsloven kan man se, at mange af de principper som skal følges, er noget, som henviser til EU-direktivet, og derfor kan være svære at fortolke. 7

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 Hele formålet med udbudsreglerne og deres principper er, at alle skal have en fair og ligestillet mulighed for at byde ind på bygge- og anlægsopgaver som er offentlige eller offentligt støttet. Hvis udbuddet er underlagt direktivet, er det alle virksomheder inden for EU som skal have denne mulighed, og hvis det er et udbud som er under tilbudsloven, er det alle virksomheder inden for Danmarks grænse. Derudover er formålet, at staterne eller det offentlige skal kunne købe bedst og billigst, samt at fremme og styrke konkurrencen for dermed at øge effektiviteten og bidrage til en forbedret kvalitet i byggeriet. 2.4 Lidt om tærskelværdier. Tærskelværdien er som nævnt tidligere en grænse for, hvornår en opgave skal i EU-udbud. Værdierne er fastsat for en periode på 2 år, og værdien er forskellige for statslige myndigheder, kommunale myndigheder og offentligretlige organer og for forsyningsvirksomheder. Værdien omregnes til danske kroner og er ekskl. moms. (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, 2006) Det er meget vigtigt at man er opmærksom på hvilke tærskelværdier, der gælder for den opgave man påtager sig. Dels skal man anvende den tærskelværdi, der gælder for den myndighedskategori, som opgaven falder ind under og dels skal man anvende tærskelværdien for hvilken type kontrakt, det konkret drejer sig om. (Offentlig indkøb, 2006) De forskellige tærskelværdi-kategorier er følgende: - Tjenesteydelser - Vareindkøb - Bygge- og anlæg - Forsyningsvirksomheder - Forsvars- og sikkerhedsområdet (Konkurrence- og forbrugestyrelsen, 2009) Der er erfaring der viser at dette område med tærskelværdier og udregning af kontraktværdier er et meget vanskeligt område at håndterer, derfor har konkurrencestyrelsen samt SKI udarbejdet en folder Offentlige indkøb af vare og tjenesteydelser, hvor man kan få vejledning og svar på mange af de spørgsmål, som primært er angående tærskelværdier. (Offentlig indkøb, 2006) 8

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 De gældende tærskelværdier for 2011: Bygge- og anlæg Direktiv nr. 2004/18/EF Statslige kontrakter: 1. Bygge- og 36.110.270 kr. 36.110.270 kr. anlægsarbejder: 2. Koncessioner, jf. art. 56: 36.110.270 kr. 36.110.270 kr. 3. Delarbejder: 7.453.100 kr. 7.453.100 kr. Regionale og kommunale kontrakter: 1 Tærskelværdi for bygge- og anlægsopgaver 2010-2011 (Konkurrence- og forbrugestyrelsen, 2009) 2.5 Ligebehandlingsprincippet. Der er rigtig mange ting, der skal tages højde for, når der skal laves et udbud til statslige eller offentlige opgaver. Som nævnt tidligere gælder EU-direktivet kun for opgaver, der har en kontraktværdi som overstiger tærskelværdien, hvis ikke er det den danske tilbudslov som er gældende. Disse to regelsæt er opbygget på grundlag af alle de principper, som er vedtaget i EFtraktaten, så det vil sige at uden for direktivet og tilbudsloven gælder EF-traktatens principper. (Fabricius, 2010, s. 30) Et af principperne i EF-traktaten, som der bliver gjort rigtigt meget ud af, og som er et meget vanskeligt område at håndtere, er ligebehandlingsprincippet. Det princip er et af de mest fundamentale principper bag EU s udbudsregler, og det kan siges, at alle de andre principper, som er bag reglerne, er nogle som supplerer, understøtter og udmønter ligebehandlingsprincippet. (Fabricius, 2010, s. 31) Ligebehandlingsprincippet kan fortolkes på mange måder, men inden for bygge- og anlægsopgaver betyder det, at alle virksomheder skal have mulighed for at kunne byde ind på statslige, offentlige og offentligt støttede bygge- og anlægsopgaver, og at ingen virksomheder eller produkter må favoriseres eller elimineres. Princippet har det hovedformål, at det skal være med til at styrke konkurrencen og dermed også øge effektiviteten og bidrage til en forbedret kvalitet af byggeopgaver samt sikre en fair konkurrence. Princippet gør sig derfor meget gældende ved udbudsmateriale, og det er her, at ordregiveren generelt skal respektere ligebehandlingsprincippet som beskrevet i udbudsdirektivet: Principper for indgåelse af kontrakter: De ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde. (EU direktiv nr. 2004/18/EF Artikel 2, 2004) 1 Skemaet vises kun tærskelværdien for bygge- og anlægsopgaver. Tærskelværdien bliver reguleret hvert andet år. (Offentlig indkøb, 2006) 9

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 Udbudsmaterialet er det, som skal give de bydende virksomheder alle de nødvendige informationer om hvad opgaven går ud på, samt hvilke betingelser der skal gælde for gennemførelsen af udbuddet. Det vil sige, at ordregiveren skal beskrive den ønskede anskaffelse ved at opstille en række tekniske specifikationer i udbudsmaterialet. Disse tekniske specifikationer skal fastlægge de egenskaber, funktioner og produkter som er ved en bygge- og anlægsopgaven ved hjælp af en objektiv beskrivelse. (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, 2006) 2.5.1 Princippet i EU-direktivet. Ved EU-udbud er ligebehandlingsprincippet en meget vigtig faktor, da det er dette princip som gør, at alle får en fair og ligestillet mulighed for at byde ind på statslige og offentlige opgaver. I EU-direktivets artikel 23 stk. 8 om tekniske specifikationer er det helt præcis fastlagt, hvordan en ordregiver må beskrive en genstand i udbudsmaterialet. Det fremgår direkte, at de tekniske specifikationer skal give tilbudsgiverne lige muligheder, og at det ikke må bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer for konkurrencen. Derfor må de tekniske specifikationer ikke henvise til et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt produktion, altså ingen former for henvisning til et referenceprodukt. (Vejledning til udbudsdirektivet, 2006) Der må heller ikke henvises til andre bestemte forhold, der medfører, at visse virksomheder eller produkter favoriseres eller elimineres. Hvis det ikke er muligt at beskrive en genstand på nogen anden måde end at henvise til et referenceprodukt, kan det gøres, men der skal direkte efter henvisningen tilføjes eller tilsvarende, i henhold til EU-direktivets artikel. 23, stk. 8. Medmindre kontraktens genstand gør det berettiget, må de tekniske specifikationer ikke angive et bestemt fabrikat, en bestemt oprindelse eller en bestemt fremstillingsproces, og de må ikke henvise til et bestemt mærke, et bestemt patent eller en bestemt type, til en bestemt oprindelse eller til en bestemt produktion med det resultat, at visse virksomheder eller produkter favoriseres eller elimineres. En sådan angivelse eller henvisning er undtagelsesvis tilladt, hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af stk. 3 og 4; en sådan angivelse eller henvisning skal efterfølges af udtrykket eller tilsvarende (EU direktiv nr. 2004/18/EF Artikel 23 stk.8, 2004) Det skal dog siges, at hvis man mener at være berettiget til at henvise til et referenceprodukt og tilføjer eller tilsvarende direkte efter produktnavnet, skal det tages i betragtning, at beskrivelsen af det ønskede produkt kan ske både ved henvisning til en standard og ved at opstille nogle funktionelle krav. Hvis det viser sig, at der ikke findes en standard, vil dette dog ikke i sig selv berettige til at angive et referenceprodukt. (Konkurrence- og Forbrugersyrelsen, 2006) 10

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 Der står også beskrevet i vejledningen til udbudsdirektivet, at nogle ordregivere vælger at supplere deres ellers produktneutrale beskrivelse i udbudsmaterialet med en eksemplificering, hvor der henvises til et bestemt fabrikat. Dette gør de tit og ofte direkte i udbudsmaterialet, eller i forbindelse med en spørgerunde. Denne fremgangsmåde har det formål at give tilbudsgiverne et bedre billede af, hvad der ønskes af ordregiveren til projektet. Men vejledningens holdning til dette er, det kan ikke anbefales at bruge sådan fremgangsmåde, da et sådanne eksempel uden tvivl automatisk vil bliver en del af kravene i udbudsmaterialet, (Vejledning til udbudsdirektivet, 2006) og hvis det er tilfældet så overtræder ordregiveren forbuddet mod henvisninger til et produkt og overtræder dermed ligebehandlingsprincippet. 2.5.2 Princippet i Tilbudsloven. Som beskrevet tidligere er det den danske tilbudslov som træder i kraft, når kontraktværdien er under tærskelværdien for EU-udbud og derfor er udenfor EU-direktivet. Ligebehandlingsprincippet er ikke noget som står direkte i tilbudsloven, men er fortolket på en lidt anden måde. Tilbudsloven beskriver de generelle principper for tilbudsindhentning på denne måde: Kapitel 2 Generelle principper for tilbudsindhentning. Konkurrence og ligebehandling. 2. Tilbud på udførelse eller projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejder omfattet af denne lov indhentes ved offentlig eller begrænset licitation eller ved underhåndsbud. Stk. 2. Udbyderen skal udnytte de muligheder, der findes for at skabe tilstrækkelig konkurrence. Stk. 3. Det påhviler udbyderen ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen af udbuddet og tildelingen af ordren at sørge for, at udvælgelsen af tilbudsgivere sker på grundlag af objektive, saglige og ikke diskriminerende kriterier, og at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem tilbudsgiverne. (Erhvervsministeriet, 2007) Der står altså ikke direkte, at man skal forholde sig til et ligebehandlingsprincip i tilbudsloven. Der må dog ikke ske forskelsbehandling imellem tilbudsgiverne. Men tager man et kig i vejledningen til tilbudsloven kan det med forskelsbehandling fortolkes på en helt anden måde, for her står nemlig beskrevet i kapitel 6.1 at ordregiveren ved udformning af udbudsmaterialet generelt skal respektere ligebehandlingsprincippet 11

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 6.1 Beskrivelse af den ønskede anskaffelse Ordregiveren skal ved udformningen af udbudsmaterialet generelt respektere ligebehandlingsprincippet. Ordregiver skal således sikre, at alle tilbudsgivere så vidt muligt har de samme oplysninger, og må ikke antage tilbud fra en tilbudsgiver, der har fået fordele ved at deltage i udformningen af udbudsgrundlaget. (Bilag 1) Så her har ligebehandlingsprincippet fået sit indtog. Tilføjer man det som var beskrevet i tilbudslovens kapitel 2 stk. 3 at udvælgelsen af tilbudsgivere sker på grundlag af objektive, saglige og ikke diskriminerende kriterier, og at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem tilbudsgiverne.. Det vil altså sige at der skal være ligebehandling for alle bydende og at ingen virksomheder eller produkter må favoriseres eller elimineres. Der stå også i kapitel 2.2 i vejledningen beskrevet noget generelt om ligebehandlingsprincippet. at denne bestemmelse bygger på EU-udbudsdirektivernes forpligtelse for ordregivere til at sikre ligebehandling af tilbudsgivere, og bestemmelsen må fortolkes i overensstemmelse med fortolkningen af princippet i EU-direktiverne. (Bilag 2) Med denne fortolkning i vejledningen til tilbudsloven er det efter min mening meget vigtigt, at man ikke kun forholder sig til de grundprincipper som står i tilbudsloven, men også til de principper som er opsat i EU-direktivet, såsom ligebehandlingsprincippet, når man laver et udbud efter tilbudsloven. Efter min mening er der endvidere ingen tvivl om, at det er disse krav om ligebehandlingsprincippet som i dag er grund til, at der er meget stor usikkerhed og uenighed om, hvordan man som ordregiver skal håndtere dette i sit udbudsmateriale, og især problematikken med at der ikke må bruges henvisning til et referenceprodukt. Derfor kan man vel godt sige, at ligebehandlingsprincippet er en rigtig god idé, og at det fremmer konkurrencen, men at det også skaber rigtig mange problemer og kan kræve en del resurser for ordregiverne. 2.6 Forbud mod henvisning til referenceprodukter. For at ligebehandlingsprincippet skal have sin virkning ved et EU-udbud, er der i EUdirektivet opsat nogle regler for, hvordan man skal udforme et udbudsmateriale, så man tilgodeser ligebehandlingsprincippet. EU-direktivets bestemmelser om udformning af tekniske specifikationer har nogle regler som gør, at alle får mulighed for at byde ind på statslige og offentlige bygge- og anlægsopgaver. Dette gøres for eksempel ved, at der ikke må henvises til et bestemt fabrikat eller produkt som kan være med til at favorisere en bestemt virksomhed eller varemærke, da andre vil blive elimineret helt, hvilket vil være i strid med ligebehandlingsprincippet efter EF-traktatens bestemmelser. 12

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 EU-direktivets artikel 23 omhandler tekniske specifikationer, og det er i denne artikel det står beskrevet, at der ikke må henvises til et bestemt fabrikat eller produkt, jævnføre til citatet i afsnit 2.5.1. Der skal dog siges, at EU-direktivet ikke helt udelukker, at man bruger henvisninger til et referenceprodukt. Der er en lille undtagelse i artikel 23 stk. 8 som siger at: En sådan angivelse eller henvisning er undtagelsesvis tilladt, hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af Artikel 23 stk. 3 og 4. (Europa-Parlamentet, 2004) Artikel 23 stk. 3 3. For så vidt andet ikke er fastsat i de retligt bindende nationale tekniske forskrifter, forudsat at de er forenelige med fællesskabsretten, skal de tekniske specifikationer affattes: a) enten ved henvisning til tekniske specifikationer som angivet i bilag VI og, i nævnte rækkefølge, ved henvisning til nationale standarder til gennemførelse af europæiske standarder, europæiske tekniske godkendelser, fælles tekniske specifikationer, internationale standarder, andre tekniske referencer udarbejdet af europæiske standardiseringsorganer eller når sådanne ikke eksisterer nationale standarder, nationale tekniske godkendelser eller nationale tekniske specifikationer for projektering, beregning og udførelse af arbejder og anvendelse af produkterne. Hver henvisning skal efterfølges af udtrykket»eller tilsvarende«(bilag 3) Alt dette er noget, man skal forholde sig til, hvis opgaven skal i et EU-udbud, men hvad så med udbud under tærskelværdien, altså hvor tilbudsloven er gældende. Er der da opsat regler for, om man må bruge henvisning til et referenceprodukt? Der står som før nævnt i tilbudslovens kapitel 2. 2 stk. 2-3 at: Stk. 2. Udbyderen skal udnytte de muligheder, der findes for at skabe tilstrækkelig konkurrence. Stk. 3. Det påhviler udbyderen ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen af udbuddet og tildelingen af ordren at sørge for, at udvælgelsen af tilbudsgivere sker på grundlag af objektive, saglige og ikke diskriminerende kriterier, og at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem tilbudsgiverne. (Tilbudsloven kapitel 2 stk.3, 2007) Der står ikke direkte, at man ikke må henvise til et referenceprodukt i tilbudsloven. Men ser man det hele i en sammenhæng og ser på de ting som står i vejledningen til tilbudsloven, hvor der står at man skal overholde ligebehandlingsprincippet og at at denne bestemmelse bygger på EU-udbudsdirektivernes forpligtelse for ordregivere til at sikre ligebehandling af 13

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 tilbudsgivere, og bestemmelsen må fortolkes i overensstemmelse med fortolkningen af princippet i EU-direktiverne, så mener jeg at brugen af henvisninger til et referenceprodukt ikke kun vedrører et EU-udbud, men også et udbud som er underlagt tilbudsloven. 2.7 Udbudsprocessen. Når et udbud skal i EU-udbud skal det som det første offentliggøres i EU-tidende i form af en udbudsbekendtgørelse (Bilag 4), dette sker ved at udbyder sender bekendtgørelsen til Kommissionen, dvs. til Publikationskontoret. (Udbudsportalen, 2011) Det er så kommissionens ansvar at offentliggøre bekendtgørelsen i EU-tidende, og der er som hovedregel tidsfrister som skal overholdes: Kommissionen skal som hovedregel offentliggøre bekendtgørelsen i EU-tidende senest 12 dage efter, at udbyder har sendt meddelelsen. Ved hasteproceduren og ved elektronisk udarbejdet udbudsbekendtgørelse, skal det dog være senest fem dage efter afsendelsen. Udbudsbekendtgørelsen vil derudover automatisk blive offentliggjort i den elektroniske TED-database. (Udbudsportalen, 2011) Der skal huskes på, at der forud for udsendelsen af udbudsbekendtgørelsen ikke må annonceres med udbuddet andre steder og heller ikke på udbyderens eller ordregiverens egen hjemmeside eller tilsvarende. Efter afsendelsen må bekendtgørelsen offentliggøres, men der må ikke forekomme nogen form for afvigelser eller tilføjelser fra det, som står i udbudsbekendtgørelsen, da dette vil være i strid med ligebehandlingsprincippet. (Udbudsportalen, 2011) I teorien ville det være tilstrækkeligt at lave udbudsbekendtgørelsen, da der ikke er noget krav om, at man skal udarbejde et fuldendt udbudsmateriale. Det vil sige, at hvis udbyderen eller ordregiver ikke har behov for at uddybe oplysningerne, som er i udbudsbekendtgørelsen, og hvis disse oplysninger lever op til kravene om offentliggørelse af et udbud, så er udbudsmaterialet i princippet overflødigt. Men det er i de færreste tilfælde, at der vil forekomme en opgave, hvor selve udbuddet er af en så simpel og ukompliceret karakter, at det ikke er nødvendigt at lave et fyldestgørende udbudsmateriale. Det er især ved udbudsmaterialet, at man skal være meget opmærksom på, at man tager hensyn til ligebehandlingsprincippet, og derfor ikke giver nogle oplysninger, som ikke er i overensstemmelse med det, som står i udbudsbekendtgørelsen. Det betyder nødvendigvis ikke, at ordlyden skal være helt den samme som man har skrevet i bekendtgørelsen, men at man gerne må fylde flere detaljer på, hvis man gentager oplysninger fra bekendtgørelsen i udbudsmaterialet. Det skal dog bare sikres at, indholdet og meningen er den samme som i udbudsbekendtgørelsen. (Udbudsportalen, 2011) Tilbudslovens procedurer og principper ved et udbud minder meget om den fremgangsmåde som er i EU-direktivet. Det vil sige, at der som udgangspunkt skal ske en forudgående annoncering af det påtænkte udbud, som skal følges af bestemte procedureregler i forbindelse 14

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 med udbudsprocessen og selve tildelingen af ordren skal ske efter forud fastsatte, objektive kriterier. (Fabricius, 2010, s. 29) Et fyldestgørende udbudsmateriale vil som regel også være med til at give de tilbudsgivende et bedre overblik over opgavens omfang og kompleksitet. Derfor er det meget afgørende, at man får en god udbudsproces, som efterfølgende vil medføre et godt og velfungerende samarbejde med tilbudsgiveren. Formålet er at ordregiveren få den ønskede kvalitet af sit nye projekt, og derfor er det meget vigtigt, at man som rådgiver afsætter god tid i projekteringen til at udarbejde et godt udbudsmateriale. 2.8 Delkonklusion. Når der skal laves et udbud som er offentligt eller offentligt støttet, er det kontraktværdien som afgør om udbuddet skal i EU-udbud eller om udbuddet er underlagt tilbudsloven. Det er tærskelværdien, som afgør dette, og denne værdi bliver fastsat af EU. Selve udbudsreglerne er udstedt med hjemmel i EF-traktaten og dens principper. Derfor er der mange af disse principper, som er overført og tilrettet i EU-direktivet og tilbudsloven. Det vil sige, at udbudsreglerne består af en række EU-retslige regler og et dansk regelsæt. Formålet med udbudsreglerne er, at der skal være mere fairness og konkurrence ved udbud af offentlige opgaver, både inden for indenfor EU og Danmarks grænser. Et af de mest fundamentale principper bag udbudsreglerne er ligebehandlingsprincippet, og det er netop det princip, som er grunden til, at der ikke må bruges henvisninger til et referenceprodukt. Henvisninger kan nemlig være med til at visse virksomheder og produkter favoriseres eller elimineres, når der bliver anvist et produkt. EU-direktivet fastslår udtrykkeligt, at der ikke må henvises til et produkt med mindre, at det er umuligt at lave en neutral teknisk beskrivelse. Hvis det er tilfældet, skal der lige efter produktets benævnelse tilføjes eller tilsvarende. Det vil dermed sige, at såfremt man vælger at henvise til et referenceprodukt, skal man være meget sikker på, at det ikke kan lade sig gøre at beskrive produktet i faktiske termer, og at man derfor vælger at lave en henvisning. Dette forbud mod at henvise til et produkt, er ikke et forbud som er udtrykkeligt opsat i tilbudsloven. Men hvis man ser på hvad tilbudsloven og dens vejledning siger, er der ingen tvivl om, at man ikke kun skal forholde sig til de grundprincipper som står i tilbudsloven, men også til de principper som er opsat i EU-direktivet, såsom ligebehandlingsprincippet. Derfor er en henvisning til et produkt i strid med hvad tilbudsloven siger. 15

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 3 Håndhævelse af udbudsreglerne. 3.1 Intro. I følgende afsnit vil jeg beskrive og undersøge, hvordan loven bliver håndhævet. For at kunne få svar på dette vil, jeg undersøge konkrete sager og kendelser, som omhandler problematikken med brugen af referenceprodukter i offentlige udbud. 3.2 Undersøgelse af udbudsreglerne i praksis. Det kan konstateres, at ligebehandlingsprincippet nok er et af de mest fundamentale principper bag udbudsreglerne, og at ligebehandlingsprincippet udtrykkeligt er indskrevet i udbudsdirektivets artikel 2, som siger at: De ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde. (Fabricius, 2010) Men bliver dette princip også overholdt og håndhævet i praksis. Jeg vil i følgende afsnit undersøge om princippet bliver håndhævet ved EU-udbud, og ved et udbud under tærskelværdien, altså efter tilbudsloven. Jeg vil se på konkrete sager og kendelser, som er forbundet med denne problematik, for at få klarhed over hvor stort et problem det er, og hvor konsekvent loven bliver håndhævet. Der er i årenes løb efterhånden kommet en hel del sager og kendelser som omhandler problemet omkring ligebehandlingsprincippet og brugen af referenceprodukter i udbudsmaterialet. En konkret kendelse er Klagenævnets kendelse af 14. oktober 2009. Frederik Pedersen Alu- Glas A/S mod Viborg Kommune som omhandler et udbud efter EU-direktivet. Denne sag angik et udbud som blev bekendtgjort ved udbudsbekendtgørelse nr. 2009/S 21-029795 af 29. januar 2009, som blev udbudt af Viborg Kommune som et begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF. Opgavens art var opførelsen af et nyt rådhus med 12 fagentrepriser, heriblandt lukningsentreprisen indeholdende facadelukning, tagdækning, ovenlys, lemme for naturlig ventilation, isolering, røgventilationslemme ved trappeskakte, isolering og tagmembran. (Bilag 5) Den klagende Frederik Pedersen Alu-Glas A/S fik ikke opgaven, og den overgik til en anden tilbudsgiver, hvorfor han efterfølgende valgte at indgive en klage til klagenævnet for udbud, med følgende påstand: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet) og artikel 23, stk. 8, ved i udbudsbetingelserne for opførelsen af et nyt rådhus at have foreskrevet anvendelse af bestemte fabrikater, selvom det havde været muligt tilstrækkelig nøjagtigt og forståeligt at beskrive kontraktens genstand uden henvisning til bestemte fabrikater, og selvom der i en række tilfælde ikke er anvendt udtrykket»eller tilsvarende (Bilag 5 s.1) 16

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 Ordregiver havde i deres udbudsmateriale beskrevet at Hvor udbudsmaterialet angiver materiale af fabrikat og type i formen som eller derved ligestillet, er entreprenøren pligtig at levere enten det angivne fabrikat og type eller tilsvarende, som skal accepteres forud af bygherren eller dennes fagtilsyn, i hvert enkelt tilfælde. (Bilag 5 s.2) og i den sammenhæng havde de henvist til en del referenceprodukter i deres udbudsmateriale. Klagenævnets afgørelse var at: Indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 (ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet) og artikel 23, stk. 8, ved i udbudsbetingelserne for opførelsen af et nyt rådhus at have foreskrevet anvendelse af bestemte fabrikater, selvom det havde været muligt tilstrækkelig nøjagtigt og forståeligt at beskrive kontraktens genstand uden henvisning til bestemte fabrikater. (Bilag 5 s. 5) Det medførte, at ordregiveren skulle annullere den indgåede kontrakt med den anden tilbudsgiver, samt at Viborg Kommune skulle betale den klagende Frederik Pedersen Alu- Glas A/S et erstatningsbeløb på 60.000 kr. Hvis man ser på denne sag, som er forbundet med et EU-udbud, er der ingen tvivl om at håndhævelsen af ligebehandlingsprincippet bliver taget meget alvorligt. Klagenævnet konstaterer også, at hvis der skal henvises til et referenceprodukt, skal der være grundlag for at produktet eller genstanden ikke kan beskrives nøjagtigt og forståeligt nok En sådan angivelse eller henvisning er undtagelsesvis tilladt, hvis en tilstrækkelig nøjagtig og forståelig beskrivelse af kontraktens genstand ikke kan lade sig gøre ved anvendelse af Artikel 23 stk. 3 og 4. (EU direktiv nr. 2004/18/EF Artikel 23 stk.8, 2004) Hvis det er nødvendigt at henvise til et referenceprodukt, skal en sådan angivelse eller henvisning efterfølges af udtrykket eller tilsvarende. i henhold til artikel 23 stk.3 i EUdirektivet. Her viste min undersøgelse, at det ikke er muligt at bruge en anden formulering end eller tilsvarende. Det er meget vigtigt, at man ordret skriver Eller tilsvarende og ikke bruger et andet udtryk eller anden ordsammensætning som for eksempel eller dermed ligestillet, eller som eller et i alle henseender tilsvarende. Enemærke & Petersen A/S mod Fællesorganisationernes Boligforening er en konkret sag om hvilken formulering, der skal bruges ved henvisning til et referenceprodukt. Sagen omhandler en ordregivers henvisning til et altanlukningssystem i form af et bestemt fabrikat eller et i alle henseender tilsvarende altanlukningssystem. Klagenævnets kendelse af 1. marts 1999 drejede sig om, hvorvidt denne sidste formulering var i overensstemmelse med det daværende gældende bygge- og anlægsdirektiv. (Bilag 6) Klagenævnets kendelse var: Klagenævnet konstaterer, at indklagede har overtrådt Bygge og anlægsdirektivets artikel 10, stk. 6, ved i udbudsbetingelserne at angive, at aluminiumsprofiler og tilhørende komponenter med hensyn til kvalitet, styrke og funktion skulle være som fabrikat EK Viktoria 17

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 eller et i alle henseender tilsvarende altanlukningssystem, allerede fordi man ikke anvendte formuleringen»eller dermed ligestillet«, men også bortset herfra. (Bilag 7 s. 4-5) Med klagenævnets kendelse fastslår de, at andre formuleringer er i strid med det, som står i EU-direktivet og derfor ikke kan anvendes. Det skal dog siges, at sagen er af ældre dato, og derfor var formuleringen eller dermed ligestillet den som blev brugt i det tidligere udbudsdirektiver. Hvis ordformuleringen skulle være så præcis ved det gamle udbudsdirektiv, vil jeg mene, at den også skal være det ved det nye udbudsdirektiv. Det kan derfor konstateres, at hvis man er nødsaget til at bruge henvisning til et referenceprodukt, skal den efterfølgende ordformulering lyde eller tilsvarende, som det står i det gældende udbudsdirektiv artikel 23 stk. 3.a. Disse to eksempler tager som sagt udgangspunkt i et EU-udbud, så spørgsmålet er nu om det samme gør sig gældende ved et udbud som er under tærskelværdien for EU-udbud, altså hvor det er tilbudsloven der har virkning. Her vil jeg se på Klagenævnets praksis fra Klagenævnet af 11. november 1998, for Tømrermester Bent Mousten Vestergaard mod Spøttrup Boligselskab. Denne sag angik et boligselskabs udbud af opførelse af boliger under den dagældende tærskelværdi for bygge- og anlægsopgaver, og i dette udbudsmateriale var der anført, at visse døre og vinduer skulle være af et bestemt fabrikat. (Bilag 8) Klagenævnet fastslog dengang at: Udbud af mindre værdi har almindeligvis ikke interesse og betydning i EU-sammenhæng. Ved udbud af mindre værdi ville det desuden være uforholdsmæssigt omkostningskrævende for udbyderne at skulle overholde udbudsdirektivernes regler om tekniske specifikationer og at skulle foretage den deraf følgende nødvendige tekniske vurdering af tilbuddene. Reglerne om tærskelværdier i EU s udbudsdirektiver må antages at have til formål at identificere de udbud, for hvis vedkommende de nævnte forhold gør sig gældende, og dermed generelt udskille dem fra det EU-retlige dækningsområde. Klagenævnet finder herefter, at Traktatens artikel 6 og artikel 30 i hvert fald almindeligvis ikke indebærer et krav om, at angivelse af et bestemt mærke ikke må forekomme uden tilføjelse eller dermed ligestillet ved udbud, der ikke når op på tærskelværdien i vedkommende udbudsdirektiv. Som følge heraf, og da der ikke er fremkommet noget, som kan føre til andet resultat, tages klagen ikke til følge. (Bilag 8 s. 5) Hermed mener klagenævnet, at der ikke er noget til hinder for, at man henviser til et referenceprodukt, såfremt udbuddet ikke overstiger tærskelværdien for EU-udbud. Men den klagende Tømrermester Bent Mousten Vestergaard valgte at anke kendelsen til Landsretten, som udsatte sagen og forelagde domstolen spørgsmålet om, hvorvidt forbuddet 18

Brugen af referenceprodukter ved offentligt udbud Roland Lillelund Boisen 28.11.2011 mod at henvise til et bestemt produkt, varemærke eller patent også gjaldt for udbud under tærskelværdien. Domstolen besvarede spørgsmålet med, På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) vedrørende de spørgsmål, der er forelagt af Vestre Landsret ved kendelse af 14. februar 2000, for ret. (Bilag 9 s.5) Det vil sige, at uanset at en offentlig kontrakt ikke overskrider tærskelværdien og derfor ikke er omfattet af EU-direktivets anvendelsesområde, så er EF-traktatens regler til hinder for, at en ordregiver i udbudsbetingelserne vedrørende den pågældende kontrakt indsætter en bestemmelse, hvorefter der til opfyldelsen af den pågældende kontrakt skal anvendes et bestemt referenceprodukt, uden at der tilføjes bemærkningen eller dermed ligestillet. (Bilag 10) Med andre ord fastslår domstolen, at EF-traktatens principper om fri bevægelighed af varer som anført i art. 28, sml. art. 12 forbyder enhver situation, hvor en ordregiver henviser til et referenceprodukt, som vil virke fremmende for det gældende produkt i en udbudsproces. Forbuddet gælder altså også, selvom udbuddet er under tærskelværdien for EU-udbud, da nævnelse af et bestemt referenceprodukt kan være med til at favorisere en bestemt virksomhed eller et produkt, mens andre elimineres helt, og det er i strid med ligebehandlingsprincippet efter EF-traktaten. Er man over tærskelværdien findes hjemlen direkte i EU-direktivet, mens hjemlen under tærskelværdien findes i art. 28 og art. 12 i EFtraktaten. (Bilag 10) Ser man på klagenævnets kendelse i den pågældende sag, så er deres formulering af sagen dog meget anderledes, da kendelsen faktisk siger, at det stadig er en mulighed at bruge henvisning til et referenceprodukt, hvis der blot suppleres med "eller dermed ligestillet. Klagenævnet mener altså, at der ikke er noget til hinder for, at man bruger henvisning til et referenceprodukt. Men som undersøgelsen viser, så fastslår domstolen, at det er udelukket, at der må bruges henvisninger til et referenceprodukt i udbudsmaterialer, også selvom udbuddet ikke er over tærskelværdien for EU-udbud. Ser man på de generelle sager som er nævnt i dette afsnit, er der ingen tvivl om, at EFdomstolen ser meget strengt på overtrædelsen af forbuddet mod henvisninger til referenceprodukter. Også selvom udbuddet er under tærskelværdien, og det er tilbudsloven der gælder, så derfor bør det nøje overvejes, hvis man vil henvise til et referenceprodukt. 3.3 Delkonklusion. Jeg konkluderer, at ses der på praksis fra EF-domstolen og Klagenævnets afgørelser, kan det udledes, at håndhævelsen af udbudsdirektivets forbud mod at henvise til et referenceprodukt generelt bliver dømt strengt. Og at man kan konstatere, at hvis der skal henvises til et referenceprodukt, skal der være grundlag for at produktet eller genstanden ikke kan beskrives nøjagtig og forståeligt nok. Men jeg kan også konkludere, at hvis det gælder et udbud under tærskelværdien, så har klagenævnet ikke den samme restriktive holdning til brugen af referenceprodukter i udbudsmaterialet, som domstolen har. Det fremgår af sagen Tømrermester Bent Mousten 19