ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf. 41 72 71 45 * Ekspeditionstid 9-16 * www.erhvervsankenaevnet.dk Kendelse af 18. oktober 2012 (J.nr. 2012-0032824) Sag hjemvist til tilsynets fornyede behandling af spørgsmålet om klageadgang. Lov om værdipapirhandel, 84 b, stk. 1-3 og 88, stk. 3. (Preben Lund Hansen, Niels Bolt Jørgensen og Steen Mejer) Ved skrivelse af 7. oktober 2012 har K klaget over Finanstilsynets afgørelse af 24. september 2012, hvorved tilsynet meddeler ham, at han ikke er klageberettiget i forhold til [fondsbørs ] afgørelse om at imødekomme en anmodning fremsat af A A/S om afnotering. Sagens omstændigheder: I Finanstilsynets afgørelse af 24. september 2012 hedder det: Vedr. afnotering af A A/S Tak for Deres henvendelse vedrørende D s [fondsbørs] beslutning om at imødekomme anmodningen om afnotering, fremsat af A A/S ( A ). Det fremgår af 88, stk. 3, i lov om værdipapirhandel m.v., at afgørelser truffet af operatører af regulerede markeder i henhold til denne lov eller regler udstedt i medfør af loven, samt de regulerede markeders afgørelser i sager af vidtrækkende eller principiel betydning truffet i henhold til egne regelsæt, kan indbringes for Finanstilsynet senest 4 uger efter, at afgørelsen er meddelt den pågældende. D s [fondsbørsens] afgørelse om afnotering meddeles den, der i henhold til 25, stk. 3, i lov om værdipapirhandel m.v. har fremsat anmodning om afnotering dvs. A. Aktionærerne i A har derfor ikke mulighed for at indbringe afgørelsen for Finanstilsynet. De oplysninger, som De har givet til Finanstilsynet, vil dog indgå i Finanstilsynets generelle overvågning af, om der sker overtrædelser af reglerne efter lov om værdipapirhandel m.v. Finanstilsynet vil på den baggrund opfordre de aktionærer i A, som er uenige i den af D s [fondsbørsens] trufne afgørelse om at imødekomme anmodningen om afnotering af A, til at fremsende eventuelle supplerende oplysninger, som aktionærerne finder relevant for Finanstilsynet at få kendskab til.
- 2 - Finanstilsynet skal dog samtidig oplyse, at tilsynet er underlagt en tavshedspligt, som betyder, at vi ikke kan kommentere konkrete sager. Finanstilsynet kan derfor ikke oplyse nærmere sagens omstændigheder, herunder en eventuel afgørelse, som Finanstilsynet må træffe over for D [fondsbørsen]. Finanstilsynets afgørelse kan i henhold til 88, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v., indbringes for Erhvervsankenævnet. I skrivelse af 7. oktober 2012 har advokat K klaget til Erhvervsankenævnet over afgørelsen, og i den forbindelse anført: Vedr. noteringen af A A/S og D [fondsbørs] Hermed skal jeg indbringe afnoteringen, der sker 22. oktober 2012 og manglende aktindsigt for Dem. Jeg vedlægger kopi af Finanstilsynets to breve af 24. september 2012.10.12 Jeg henviser til mine klager dertil. Jeg beder Dem bekræfte, at min klage har opsættende virkning. Det er uacceptabelt, at jeg ikke ved, hvad man har af oplysninger. Finanstilsynet giver mig kun aktindsigt i noget, jeg allerede kender og gør det fuldstændig umuligt at arbejde med sagen. Måtte jeg høre fra Dem omgående? Erhvervsankenævnet rettede den 8. oktober 2012 henvendelse til advokat K og anmodede denne om at fremsende en uddybende klageskrivelse, hvori han forholdt sig til spørgsmålet om klagers klageberettigelse i forhold til den af D A/S trufne afgørelse samt til spørgsmålet om klagens opsættende virkning. I skrivelse af 8. oktober 2012 har advokat K foranlediget heraf anført: Vedr. noteringen af A A/S og D Jeg er part i sagen om afnotering som aktionær i A A/S med flere væsentlige aktieposter og talsmand for en lang række aktionærer i selskabet og repræsenterede herunder aktionærgruppen i Østre Landsret. Østre Landsret havde her valgt at beskikke mig som disses advokat.
- 3 - Opsættende virkning er nødvendig for at undgå uoprettelig skade. Mine første aktier i selskabet, der dengang B og senere C, købte jeg ved børsnoteringen for 250 kr./stk. Nu er kursen o. 10 øre/stk, og der har har været flere tilbud fra hovedaktionærerne til omkring 20 øre/stk, uden at aktionærerne har fået tilsendt en beregning af værdien. De banker, hvor vi har aktierne liggende, har alle advaret mod et voldsomt både værdi og likviditetsfald i aktierne, når noteringen stryges. Vi frygter, at det vil majoritetsejeren bruge til at opkøbe selskabet billigt i stedet for en tvangsindløsning med vurdering. Tilsammen har aktionærer indskudt over 1 milliard kroner i selskabet ved børsemissioner. Der bør derfor være betydelige skjulte værdier i selskabet. Allerede nu har kursfaldet medført, at en evt. tvangsindløsning ud fra aktiekursen vil blive billigere. Finanstilsynet har i skrivelse af 12. oktober 2012 udtalt: 1. Sagsfremstilling D A/S har den 7. september 2012 truffet afgørelse om at afnotere A A/S ( A ) fra handel og officiel notering med virkning fra den 22. oktober 2012 (sidste handelsdag er den 19. oktober 2012). Afnoteringen sker efter ansøgning fra A. Finanstilsynet har den 25. august 2012 modtaget en henvendelse fra K, aktionær i A. I brevet har K anmodet Finans-tilsynet om at gribe ind, så noteringen opretholdes. Nedenfor redegøres først for det generelle forløb omkring og baggrunden for D s beslutning af 7. september 2012 om afnotering af A. Derefter redegøres for K s henvendelse af 25.august og behandlingen af denne. 1.1. D s beslutning om accept af anmodning om afnotering Forløbet op til D s beslutning om accept af anmodningen om afnotering af A strækker sig over en længere periode. E [selskab] fremsatte således den 21. november 2011 et frivilligt overtagelsestilbud til aktionærerne i A. E besad forud for det frivillige overtagelsestilbud 40,01 % af aktierne og stemmerettighederne i A. Overtagelsestilbuddet var betinget af, at E, ved tilbudsperiodens udløb, havde opnået et ejerskab på mere end 90 % af aktierne og stemmerettighederne.
- 4 - Tilbudskursen var fastsat til 0,22 kr. pr. aktie, hvilket var lig lukkekursen for børsdagen før købstilbuddets fremsættelse. Overtagelsestilbuddet blev ikke gennemført, idet E ved udløbet af tilbudsperioden kun havde modtaget accepter fra aktionærer svarende til 31,5 % af aktierne og stemmerettighederne, hvilket sammen med E s ejerandel på 40,01 % ikke var tilstrækkeligt for at opfylde betingelsen. E fremsatte herefter den 28. februar 2012 et nyt frivilligt overtagelsestilbud til aktionærerne i A. Der var til dette overtagelsestilbud ikke knyttet betingelser om opnåelse af en bestemt ejerandel. Tilbudskursen var fastsat til 0,20 kr. pr. aktie. Lukkekursen børsdagen før købstilbuddets fremsættelse var 0,12 kr. Lukkekursen 1 måned forud for fremsættelsen af tilbuddet var 0,15 kr. pr. aktie. Ved udløbet af tilbudsperioden havde E modtaget accepter fra aktionærer svarende til 31,3 % af aktierne og stemmerettighederne i A. Efter gennemførslen af overtagelsestilbuddet ejede E 71,31 % af aktierne og stemmerettighederne i A. Af begge købstilbud fremgik, at E agtede at bruge sin indflydelse til at omstrukturere A, så kun essentielle forskningsaktiviteter blev bevaret og om muligt at søge A afnoteret. Af det sidste købstilbud fremgik endvidere, at E ville iværksætte en tvangsindløsning i medfør af selskabslovens 70, såfremt den fornødne aktiekapital blev opnået. Som følge af gennemførelsen af overtagelsestilbuddet, stillede bestyrelsen for A forslag om at ansøge D om afnotering på den ordinære generalforsamling den 27. april 2012. Det fremgår af A s selskabsmeddelelse af den 27. april 2012, at det på generalforsamlingen blev besluttet at ansøge D om afnotering. Af generalforsamlingsprotokollatet fremgår, at i alt 24 aktionærer var til stede eller repræsenteret på generalforsamlingen, herunder to ved fuldmagt og to ved brevstemme. 85,20 % af selskabets aktiekapital var til stede på generalforsamlingen eller repræsenteret ved fuldmagt, svarende til 414.933.967 stemmer og nominelt DKK 207.466.983,50 af selskabets kapital. Det fremgår endvidere af generalforsamlingsprotokollatet, at forslaget om anmodning om afnotering blev vedtaget med følgende fordeling: for: 412.845.697 stemmer, svarende til 99,50 % af den fremmødte kapital; imod: 1.880.877 stemmer, svarende til 0,45 % af den fremmødte kapital; undladt: 0 stemmer, svarende til 0 % af den fremmødte kapital.
- 5 - Selskabsmeddelelsen af den 27. april 2012 er vedlagt som bilag 1. Generalforsamlingsprotokollatet (side 5 og 25-27) er vedlagt som bilag 2. Det fremgår af A s selskabsmeddelelse af den 31. maj 2012, at A, i overensstemmelse med generalforsamlingsbeslutningen den 27. april 2012, ansøgte D om afnotering. Selskabsmeddelelsen af den 31. maj 2012 er vedlagt som bilag D accepterede den 5. juli 2012 As anmodning om afnotering, men på betingelse af; at E fremsatte et nyt overtagelsestilbud til aktionærerne i A; at det nye overtagelsestilbud blev fremsat på vilkår svarende til vilkårene for en tvangsindløsning ved et overtagelsestilbud, hvilket betyder, at tilbudsprisen mindst skulle svare til den højeste pris betalt af E for køb (direkte eller indirekte) af A aktier gennem de seneste seks måneder før købstilbuddet, og; at aktionærerne blev gjort opmærksom på konsekvenserne ved afnoteringen herunder at aktionærerne ikke vil modtage samme grad af informationer, og at der ikke vil være noget officielt marked for A s aktier. E fremsatte som følge heraf den 17. juli 2012 et nyt frivilligt overtagelsestilbud til aktionærerne i A. Tilbudskursen var fastsat til 0,20 kr. pr. aktie. Den gennemsnitlige aktiekurs gennem de sidste tre måneder før den 17. juli 2012 var 0,15 kr. Den 16. juli 2012 var lukkekursen 0,16 kr. pr. aktie. Købstilbuddet er vedlagt som bilag 4. Ved udløbet af tilbudsperioden den 28. august 2012 havde E modtaget accepter fra aktionærer svarende til 5,14 % af aktierne og stemmerettighederne i A. E besidder herefter 76,45 % af aktierne og stemmerettighederne i A. D har den 7. september 2012 offentliggjort en meddelelse, hvori det fremgår, at A vil blive slettet fra handel og officiel notering på D med virkning fra den 22. oktober 2012 (sidste handelsdag er den 19. oktober 2012). D s meddelelse af den 7. september 2012 er vedlagt som bilag 1.2. K s henvendelse af 25. august 2012 til Finanstilsynet K har ved brev af 25. august 2012 rettet henvendelse til Finanstilsynet. I brevet har K oplyst, at D har iflg. flere banker meddelt, at de vil stryge noteringen af A A/S. Det vil være til stor skade for selskabets småaktionærer jfr. mit vedlagte brev til D af 23. august 2012 med bilag. Jeg beder Dem derfor gribe ind, så noteringen opretholdes. K har vedlagt kopi af sit brev til D af 23. august 2012. Som bilag hertil har K vedlagt en udskift fra F [pengeinstitut], hvori konsekvenserne ved afnoteringen beskrives. Beskrivelsen er refereret fra tilbudsdokumentet af 17. juli 2012. Det fremgår af K s brev til D, at ifølge vedlagte brev fra F af 18. juli 2012 vil afnoteringen medføre en lang række skadevirkninger for selskabets akti-
- 6 - onærer. Tilsvarende har andre pengeinstitutter skrevet. Sletning vil derfor være ulovlig efter værdipapirhandelslovens 25, stk. 3, 2. pkt. idet sletning ikke er tilladt, når der er sandsynlighed for, at sletning vil være til væsentlig skade for aktionærernes interesser og det er den jfr. F s brev. Brevet fra K af 25. august 2012 er vedlagt som bilag Finanstilsynet har ved brev af 24. september 2012 svaret på K s henvendelse. I brevet har Finanstilsynet oplyst, at D s afgørelse om afnotering meddeles den, der i henhold til 25, stk. 3, i lov om værdipapirhandel m.v. har fremsat anmodning om afnotering dvs. A. Finanstilsynet har derfor vurderet, at aktionærerne i A ikke har adgang til at indbringe afgørelsen til Finanstilsynet efter 88, stk. 3, i lov om værdipapirhandel m.v., idet denne adgang alene finder anvendelse for den pågældende, som en afgørelsen truffet af en operatør af et reguleret marked retter sig imod dvs. A. Det er Finanstilsynets afgørelse om, at aktionærer ikke med hjemmel i lov om værdipapirhandel m.v. 88, stk. 3, kan indbringe en afgørelse for Finanstilsynet, som K har indbragt for Erhvervsankenævnet. Finanstilsynets brev af 24. september 2012 er vedlagt som bilag Afslutningsvist kan oplyses, at Finanstilsynet fra D har modtaget kopi af brev af 7. september 2012, hvor D har svaret på K s klage af 23. august 2012. I brevet har D oplyst, at afgørelsen om imødekommelse af anmodningen om afnotering er truffet i overensstemmelse med tidligere praksis, og at D ikke ved sin behandling af anmodningen er stødt på forhold af en karakter, der kan begrunde en afvigelse fra den hidtidige praksis på området. D s brev til K af 7. september 2012 er vedlagt som bilag 2. Det retlige grundlag Lov om værdipapirhandel m.v. 25, stk. 3, har følgende ordlyd: Stk. 3. Fremsætter en udsteder, hvis værdipapirer er optaget til handel på et reguleret marked, anmodning om sletning fra handelen, skal operatøren af det regulerede marked tage anmodningen til følge. Sletning kan dog ikke foretages, hvis der er sandsynlighed for, at dette vil være til væsentlig skade for investorernes interesser eller markedets ordentlige funktion. Bemærkningerne til 25, stk. 3, gengiver, at praksis helt tilbage før 1995- loven var, at en operatør kun kan tillade en sletning, hvis investorernes stillingtagen forinden er indhentet. Denne praksis videreføres i de senere bemærkninger, jf. således bemærkningerne til lov nr. 108 fra 2007 (MiFID). Lov om værdipapirhandel m.v. 88, stk. 3, har følgende ordlyd:
- 7 - Stk. 3. Afgørelser truffet af operatører af regulerede markeder, selskaber, der driver multilaterale handelsfaciliteter, clearingcentraler eller værdipapircentraler i henhold til denne lov eller regler udstedt i medfør af loven samt de nævnte virksomheders afgørelser i sager af vidtrækkende eller principiel betydning truffet i henhold til egne regelsæt kan indbringes for Finanstilsynet senest 4 uger efter, at afgørelsen er meddelt den pågældende. Indbringelsen kan tillægges opsættende virkning. Der er ikke i bemærkningerne til 88, stk. 3, anført noget nærmere om, hvem der kan indbringe de omhandlede afgørelser for Finanstilsynet. 3. Finanstilsynets vurdering Det fremgår af 88, stk. 3, i lov om værdipapirhandel m.v., at en afgørelse truffet af en operatør af et reguleret marked i henhold til lov om værdipapirhandel m.v., eller regler udstedt i medfør af loven, samt det regulerede markeds sager af vidtrækkende eller principiel betydning truffet i henhold til eget regelsæt, kan indbringes for Finanstilsynet senest 4 uger efter, at afgørelsen er meddelt den pågældende. Lovbemærkningerne beskriver som nævnt ikke nærmere, hvem der kan indbringe sådanne afgørelser for Finanstilsynet. Der er heller ikke offentliggjort praksis herom. En ordlydsfortolkning af bestemmelsen fører umiddelbart til, at det alene er udstederselskabet, som kan indbringe en af et reguleret marked truffet afgørelse. I den konkrete sag har A den 31. maj 2012, efter beslutning herom på den ordinære generalforsamling den 27. april 2012, anmodet D om afnotering af selskabets aktier fra handel. D meddelte den 5. juli A, at selskabets anmodning om afnotering kunne imødekommes, dog på betingelse af, at E fremsatte et fornyet overtagelsestilbud til aktionærerne i A. Det er Finanstilsynets vurdering, at D s afgørelse om afnotering, jf. 25, stk. 3 i lov om værdipapirhandel m.v., er rettet mod A, og at A derfor skal betragtes som værende den pågældende, jf. 88, stk. 3 i lov om værdipapirhandel m.v. Det er derfor Finanstilsynets vurdering, at D s afgørelse om afnotering er meddelt A, og ikke A s aktionærer, hvorfor aktionærerne, herunder K, ikke har mulighed for at indbringe den af D trufne afgørelse for Finanstilsynet, jf. 88, stk. 3. Dette er meddelt K i Finanstilsynets afgørelse af 24. september 2012. I samme brev af 24. september 2012 meddelte Finanstilsynet K, at de fremkomne oplysninger vil indgå i Finanstilsynets generelle overvågning af, om lov om værdipapirhandel m.v. overholdes.
- 8 - Særligt om opsættende virkning K har i sin klage af 7. oktober 2012 til Erhvervsankenævnet anmodet om, at klagen tillægges opsættende virkning. Det følger af bekendtgørelse nr. 1154 af 18. december 1994 om Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn 9, 1. pkt., at en klage ikke har opsættende virkning, med mindre dette følger af anden lovgivning. Efter lov om værdipapirhandel m.v. 88, stk. 3, kan Finanstilsynet tillægge en klage indgivet i medfør af bestemmelsen opsættende virkning. Som nævnt ovenfor er det imidlertid Finanstilsynets vurdering, at K ikke er berettiget til at indbringe en klage for Finanstilsynet i medfør af 88, stk. 3. Bestemmelsen i 88, stk. 3, hjemler ikke herudover opsættende virkning. Erhvervsankenævnet har derudover efter 9, 2. pkt., mulighed for at tillægge klager opsættende virkning, hvis særlige grunde taler derfor. Det er Finanstilsynets vurdering, at henset til de forhold; at Finanstilsynet kun har modtaget i alt 34 klager over den af D trufne afgørelse om afnotering af A; at A, på tidspunktet for anmodningen om afnoteringen havde 11.516 aktionærer udover de to storaktionærer (E og G Ltd.), som tilsammen besad 84,6 % af aktierne og stemmerettighederne; at forslaget om afnoteringen blev vedtaget på selskabets ordinære generalforsamling den 27. april 2012 med opbakning fra 99,5 % af den repræsenterede kapital (85,2 % af den samlede kapital var fremmødt på generalforsamlingen); at E (som har en ejerandel på 76,45 %) har fremsat i alt 3 overtagelsestilbud til aktionærerne i A. I de offentliggjorte tilbudsdokumenter har E oplyst, at E havde til hensigt at anmode om afnotering af selskabets aktier. I det sidste tilbudsdokument har E specifikt oplyst konsekvenserne ved at forblive aktionær i ikke-børsnoteret selskab; at der ikke foreligger sikkerhed for, at de modtagne klager, faktisk er fra aktionærer i A [Samtlige klager til Finanstilsynet over afnoteringen er enslydende, ligesom samtlige klager henviser til K s brev. I forbindelse med modtagelsen af en klage over afnoteringen, har Finanstilsynet modtaget kopi af den standardklage, som den pågældende person har udarbejdet og cirkuleret. Det fremgår heraf, at derfor kan man også protestere selvom man ikke har aktier i Affitech, så venner og bekendte kan også protestere samt hvad enten du er nuværende eller tidligere aktionærer, vil jeg bede dig om at tage en kopi af nedenstående mailudkast og sende til 3 nedenstående instanser.]; finder Finanstilsynet ikke, at der findes særlige grunde for, at K s indbringelse af Finanstilsynets afgørelse for Erhvervsankenævnet bør tillægges opsættende virkning.
- 9 - Ankenævnet udtaler: Steen Mejer og Niels Bolt Jørgensen udtaler: Det fremgår af 88, stk. 3, i lov om værdipapirhandel, at afgørelser truffet af operatører af regulerede markeder i henhold til denne lov eller regler udstedt i medfør af loven samt afgørelser i sager af vidtrækkende eller principiel betydning truffet i henhold til egne regelsæt kan indbringes for Finanstilsynet senest 4 uger efter, at afgørelsen er meddelt den pågældende. Da en beslutning om, at et værdipapir skal slettes fra notering, er vidtrækkende eller principiel, kan D A/S beslutning, hvorefter A A/S anmodning om afnotering tages til følge, indbringes for Finanstilsynet. Som part i forhold til Finanstilsynet anses ifølge lov om værdipapirhandel 84 b, stk. 1, som hovedregel visse i bestemmelsen nærmere angivne virksomheder, som Finanstilsynets afgørelse retter sig mod, jf. dog stk. 2 og 3. Ifølge undtagelsesbestemmelsen i 84 b, stk. 2, anses i visse tilfælde en anden end en virksomhed omfattet af stk. 1 som part i Finanstilsynets afgørelse, for så vidt angår den del af sagen, som vedrører den pågældende. Ifølge 84 b, stk. 2, nr. 7, anses som part i sagen blandt andet den, der for Finanstilsynet indbringer en af en fondsbørs truffet beslutning, jf. lovens 88, stk. 3, og som Finanstilsynet anser som part i sagen. Finanstilsynet kan således konkret tillægge en aktør partsstatus i sager af vidtrækkende eller principiel betydning, hvor afgørelser truffet af en fondsbørs er indbragt for Finanstilsynet. På denne baggrund, og da Finanstilsynet ikke i den påklagede afgørelse ses at have forholdt sig til spørgsmålet om tildeling af partsstatus i medfør af lov om værdipapirhandel 84 b, stk. 2, nr. 7, stemmer vi for at ophæve Finanstilsynets afgørelse af 24. september 2012 og hjemvise sagen til Finanstilsynet til fornyet behandling af spørgsmålet om klageadgang.
- 10 - Preben Lund Hansen udtaler: Det følger af lov om værdipapirhandel 88, stk. 3, at en afgørelse kan indbringes for Finanstilsynet inden 4 uger efter, at afgørelsen er meddelt den pågældende. Jeg finder, at bestemmelsen må forstås således, at det alene er modtageren af afgørelsen, som kan indberette afgørelsen for Finanstilsynet, hvorfor der ikke i 88 stk. 3 er hjemmel til, at andre end modtageren af afgørelsen kan indbringe afgørelsen for Finanstilsynet. Undtagelsesbestemmelsen i lov om værdipapirhandel 84 b stk. 2 nr. 7 åbner mulighed for, at den, der indbringer en afgørelse truffet af en operatør af et reguleret marked, og som Finanstilsynet anser som part i sagen, kan opnå status som part og dermed adgang til at indbringe afgørelsen for Finanstilsynet. Det er med denne bestemmelse overladt til Finanstilsynet at træffe beslutning om, hvem Finanstilsynet anser som part i sagen. Jeg finder ikke, at de foreliggende oplysninger i sagen giver grundlag for at ophæve Finanstilsynets afgørelse af 24. september 2012, og jeg finder derfor ikke at sagen skal hjemvises til Finanstilsynet. ---ooo--- Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at Finanstilsynets afgørelse af 24. september 2012 ophæves, og således at sagen hjemvises til Finanstilsynet til fornyet behandling af spørgsmålet om klageadgang. Spørgsmålet om at tillægge klagen opsættende virkning er herefter ikke aktuelt.