Dialog ved udbud. - hvad er muligt?

Dialog ved udbud - hvad er muligt? Juni 2010

Dialog ved udbud - hvad er muligt? Vejledning om grænserne for dialog mellem offentlige myndigheder og private virksomheder ved udbud af offentlige kontrakter Juni 2010

UDBUDSRÅDET Oplag 500 stk. Udbudsrådet Nyropsgade 30 1780 København V Tlf.: 72 26 80 00 Fax: 33 32 61 44 On-line ISBN 9788770294294 ISBN 9788770294287 Layout og grafisk produktion Konkurrencestyrelsen Billedmateriale Istock Analysen er udarbejdet af sekretariatet for Udbudsrådet. 2

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Indhold Kapitel 1 Indledning og sammenfatning 5 1.1 Dialog før udbuddet 6 1.2 Dialog efter offentliggørelse af udbuddet, men før tilbudsfristens udløb 7 1.3 Dialog efter tilbudsfristens udløb, men før kontrakten er indgået 7 1.4 Dialog efter kontraktindgåelse 7 Kapitel 2 Hvad siger EU-reglerne om dialog? 9 2.1 Rådgiverinhabilitet begrænser adgangen til teknisk dialog før udbuddet 9 2.2 Forhandlingsforbuddet begrænser adgangen til dialog under og efter udbuddet 10 Kapitel 3 Dialog før udbuddet går i gang 11 3.1 Hvornår kan myndighederne og virksomhederne have behov for dialog? 11 3.2 Hvad er grænserne for dialog? 12 3.3 Hvad må myndighederne og virksomhederne have dialog om? 15 Kapitel 4 Dialog efter offentliggørelse af udbuddet, men før tilbudsfristens udløb 21 4.1 Hvornår kan myndighederne og virksomhederne have behov for dialog? 21 4.2 Hvad er grænserne for dialog? 22 4.3 Hvad må myndighederne og virksomhederne have dialog om? 25 Kapitel 5 Dialog efter tilbudsfristens udløb, men før kontrakten indgås 27 5.1 Hvornår kan myndighederne og virksomhederne have behov for dialog? 27 5.2 Hvad er grænserne for dialog? 27 5.3 Hvad må myndighederne og virksomhederne have dialog om? 32 Kapitel 6 Dialog efter kontrakten er indgået 39 6.1 Hvornår kan myndighederne og virksomhederne have behov for dialog? 39 6.2 Hvad er grænserne for dialog? 39 6.3 Hvad må myndighederne og virksomhederne have dialog om? 41 3

UDBUDSRÅDET 4

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Kapitel 1 Indledning og sammenfatning Udbudsrådet traf den 26. november 2009 beslutning om at iværksætte udarbejdelsen af en vejledning om grænserne for det offentliges dialog med private virksomheder : Vejledningen vil på en konkret og operationel måde udstikke grænserne for forhandlingsforbuddet. Desuden vil den anvise, hvordan offentlige indkøbere og private leverandører skal agere for ikke at blive mødt med en indsigelse om inhabilitet, når der, forinden udbuddet iværksættes, har været inddraget private leverandører. Vejledningen vil med fordel både kunne anvendes af offentlige myndigheder og private leverandører. Nærværende vejledning behandler grænserne for den dialog, der må være mellem virksomhederne og de offentlige myndigheder før, under og efter et udbud. Vejledingen tager udgangspunkt i fire faser, jf. figur 1.1: Figur 1.1: Faser og mulighed for dialog før, under og efter et udbud Før udbud Efter offentliggørelse af udbud, men før tilbudsfristens udløb Efter tilbudsfristens udløb, men før kontraktindgåelse Efter kontraktindgåelse Bred adgang til dialog Snæver adgang til dialog Meget snæver adgang til dialog Bred adgang til dialog Inden for hver enkelt fase er myndighedernes og virksomhedernes behov for dialog med hinanden behandlet. Hver fase indeholder derudover en beskrivelse af rammerne for dialog samt en række eksempler, der på en operationel måde illustrerer, hvad det er tilladt at have dialog om. 5

UDBUDSRÅDET Formålet med vejledningen er gennem en juridisk beskrivelse og eksempler fra praksis, at fremlægge et værktøj, som myndighederne og virksomhederne kan anvende, når de skal vurdere, hvorvidt dialog i en konkret situation er tilladt. Endvidere er formålet med vejledningen, at fjerne en del af den usikkerhed, der hidtil har været, omkring hvornår dialog er tilladt. Håbet er at fremme dialogen mellem myndighederne og virksomhederne i udbudsprocessen, hvor det er tilladt. Grænserne for dialog før, under og efter et udbud er sammenfattende beskrevet nedenfor, og seks hovedkonklusioner er præsenteret i boks 1.1. Boks 1.1: Hovedkonklusionerne for dialog mellem offentlige myndigheder og private virksomheder 1. En virksomhed, der har ydet en myndighed rådgivning før udbuddet, er ikke udelukket fra at afgive tilbud, medmindre dialogen har givet virksomheden en konkurrencefordel. 2. Den offentlige myndighed kan efter offentliggørelse af udbuddet supplere og præcisere indholdet af udbudsmaterialet. 3. En virksomhed kan efter afgivelse af tilbud supplere og præcisere indholdet af dets tilbud. 4. Efter afgivelsen af tilbud, er det ikke tilladt at forhandle om elementer i kontrakten, som er relevant for tilbudsprisen, eller som vedrører grundlæggende elementer. 5. Forhandling om elementer i kontrakten må under og efter udbuddet ikke resultere i en væsentlig ændring af kontrakten. 6. Dialogen skal under udbuddet ske på en objektiv og gennemsigtig måde. 1.1 DIALOG FØR UDBUDDET Den offentlige myndighed og virksomhederne har før udbuddet går i gang en bred adgang til at have dialog. Reglerne om teknisk dialog tillader således myndigheden at søge eller modtage rådgivning fra private virksomheder til brug for udarbejdelse af udbudsmaterialet. Der er i den sammenhæng ingen grænser for, hvad myndigheden må have dialog med virksomhederne om. Det forhold, at en virksomhed før udbuddet har haft dialog med myndigheden, udelukker ikke i sig selv virksomheden fra at deltage i selve udbuddet. Kun hvor 6

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD en virksomhed gennem dialog med myndigheden opnår en konkurrencefordel i forhold til andre interesserede virksomheder, vil virksomheden være udelukket fra at deltage i selve udbuddet. 1.2 DIALOG EFTER OFFENTLIGGØRELSE AF UDBUD- DET, MEN FØR TILBUDSFRISTENS UDLØB Efter offentliggørelse af udbuddet og indtil tilbudsfristens udløb er adgangen til dialog mere snæver end før udbuddet. Myndigheden må således kun have dialog med virksomhederne, såfremt det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af myndighedens krav. For at sikre, at dialogen sker inden for rammerne, og at dialogen ikke i øvrigt giver anledning til forskelsbehandling, skal dialogen foregå på en objektiv og gennemsigtig måde. Det er i den sammenhæng en betingelse, at alle interesserede virksomheder har adgang til de præciserende eller supplerende oplysninger. 1.3 DIALOG EFTER TILBUDSFRISTENS UDLØB, MEN FØR KONTRAKTEN ER INDGÅET Efter tilbudsfristens udløb og indtil myndigheden har valgt, hvilken virksomhed der skal have kontrakten, er der stor risiko for, at en virksomhed gennem dialog med myndigheden vil påvirke myndighedens valg af virksomhed. Adgangen til dialog i denne fase af udbuddet er derfor meget snæver. Myndigheden må kun have dialog med virksomhederne, når det sker med henblik på at få suppleret eller præciseret indholdet af virksomhedernes tilbud. Endvidere må myndigheden og virksomhederne ikke forhandle om elementer i kontrakten, som er relevant for tilbudsprisen, og som vedrører grundlæggende elementer. Efter myndigheden har valgt, hvilken virksomhed der skal have kontrakten, er adgangen til dialog dog mindre snæver. Myndigheden kan således have dialog med den valgte virksomhed om mindre ændringer i forhold til den valgte virksomheds tilbud og/eller udbudsmaterialet. 1.4 DIALOG EFTER KONTRAKTINDGÅELSE Efter kontrakten er indgået, er adgangen til dialog bred. Den offentlige myndighed må dog ikke forhandle med den valgte virksomhed om elementer i kontrakten, som resulterer i en væsentlig ændring af kontrakten. 7

UDBUDSRÅDET 8

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Kapitel 2 Hvad siger EUreglerne om dialog? Det er ikke direkte reguleret i EU-retten, hvornår og i hvilket omfang en offentlig myndighed kan have dialog med private virksomheder, der eventuelt ønsker at afgive tilbud på en af myndigheden udbudt opgave. Det er dog klart, at en offentlig myndigheds adgang til dialog med en virksomhed ikke til enhver tid er fri. Myndigheden er blandt andet forpligtet til at overholde det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip. 1 Ligebehandlingsprincippet indebærer, at alle interesserede virksomheder skal have mulighed for at afgive tilbud på de samme vilkår og betingelser. Herved sikres en lige konkurrence mellem virksomhederne. Ligebehandlingsprincippet finder både anvendelse, inden den offentlige myndighed udbyder en opgave, under selve udbuddet (dvs. fra offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen til kontrakten indgås), og efter kontrakten er indgået. Myndigheden skal overholde ligebehandlingsprincippet, hvad enten den offentlige kontrakt er omfattet af udbudsdirektivets detaljerede procedureregler eller ej. Det betyder blandt andet, at myndigheden også er forpligtet til at overholde ligebehandlingsprincippet ved udbud af offentlige kontrakter efter tilbudslovens regler. 2.1 RÅDGIVERINHABILITET BEGRÆNSER ADGANGEN TIL TEKNISK DIALOG FØR UDBUDDET Før udbuddet indebærer ligebehandlingsprincippet særligt en begrænsning i den offentlige myndigheds adgang til at søge og modtage rådgivning såkaldt teknisk dialog. Ligebehandlingsprincippet indebærer, at hvor en virksomhed gennem dialog med myndigheden opnår en konkurrencefordel i forhold til andre interesserede virksomheder, vil virksomheden være udelukket fra at deltage i selve udbuddet som følge af rådgiverinhabilitet. Det forhold, at en virksomhed før udbuddet har haft 1 At offentlige myndigheder ved udbud er underlagt ligebehandlingsprincippet fremgår blandt andet af udbudsdirektivet artikel 2 og 2. betragtning til udbudsdirektivet (Direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter ) 9

UDBUDSRÅDET teknisk dialog med myndigheden udelukker imidlertid ikke i sig selv virksomheden fra at deltage i selve udbuddet. En virksomhed kan blandt andet opnå en konkurrencefordel ved at have fået en særlig indsigt i den udbudte opgave eller ved at have præget myndighedens valg af produkter eller udformning af udbudsmaterialet til gunst for virksomheden. 2.2 FORHANDLINGSFORBUDDET BEGRÆNSER AD- GANGEN TIL DIALOG UNDER OG EFTER UDBUD- DET Under og efter udbuddet begrænses adgangen til dialog særligt af det såkaldte forhandlingsforbud. Forhandlingsforbuddet følger af ligebehandlingsprincippet, og indebærer visse begrænsninger i, hvad myndighederne og virksomhederne må have dialog om. Det følger af forhandlingsforbuddet, at en myndighed kun må have dialog med virksomhederne, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af myndighedens krav eller virksomhedernes tilbud. Endvidere må der ikke forhandles om elementer i kontrakten, der vedrører grundlæggende elementer, samt elementer der er relevant for tilbudsprisen. Ligebehandlingsprincippet indebærer endvidere, at dialogen skal ske på en objektiv og gennemsigtig måde. 10

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Kapitel 3 Dialog før udbuddet går i gang Før udbud Efter offentliggørelse af udbud, men før tilbudsfristens udløb Efter tilbudsfristens udløb, men før kontraktindgåelse Efter kontraktindgåelse Bred adgang til dialog Snæver adgang til dialog Meget snæver adgang til dialog Bred adgang til dialog 3.1 HVORNÅR KAN MYNDIGHEDERNE OG VIRKSOMHE- DERNE HAVE BEHOV FOR DIALOG? Inden en offentlig myndighed udbyder en opgave, kan myndigheden have behov for dialog med virksomhederne med henblik på udarbejdelse af udbudsmaterialet. Der kan fx være behov for at rette henvendelse til den virksomhed, som hidtil har haft kontrakt med myndigheden for at få faktiske oplysninger omkring den hidtil udførte opgave. Myndighedens behov for dialog kan også opstå, hvis myndigheden ikke besidder den fornødne faglige kompetence til selv at foretage en tilstrækkelig teknisk beskrivelse af opgaven og derfor har behov for viden fra virksomhederne herom. Myndigheden kan også have behov for, at en eller flere virksomheder udfører visse forberedende arbejder for myndigheden i forbindelse med udarbejdelse af udbudsmaterialet. Det kan være udførelse af studier, forsøg, undersøgelser eller udvikling. Endvidere kan myndigheden have behov for dialog med en eller flere virksomheder for at skabe et overblik over, hvilke produkter, ydelser eller bygge- og anlægsarbejder der er på et bestemt marked. Det kan fx være for at få nye ideer til løsning af en bestemt opgave. En virksomhed kan fx ønske at rette henvendelse til en offentlig myndighed for at gøre myndigheden opmærksom på alternative opgaveløsninger. 11

UDBUDSRÅDET 3.2 HVAD ER GRÆNSERNE FOR DIALOG? 3.2.1 Tilladt at have en teknisk dialog Før et udbud gennemføres, er det særligt myndighedens behov for at søge teknisk rådgivning hos virksomhederne i forbindelse med udarbejdelse af udbudsmaterialet, der er relevant. Adgangen til at have en teknisk dialog er nævnt i indledningen til udbudsdirektivet: Inden de ordregivende myndigheder indleder en udbudsprocedure, kan de ved hjælp af en teknisk dialog søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde udbudsbetingelserne, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrence forhindres. 2 Der er således ikke forbud mod, at en offentlig myndighed modtager rådgivning fra en virksomhed til brug for udarbejdelse af udbudsmaterialet. Tilsvarende medfører det forhold, at en virksomhed har ydet en offentlig myndighed rådgivning før udbuddet, ikke i sig selv, at virksomheden er udelukket fra at afgive tilbud på den udbudte opgave. 3.2.2 Dialogen må ikke føre til en konkurrencefordel Ligebehandlingsprincippet indebærer, at såfremt en virksomhed gennem dialog med myndigheden har opnået en konkurrencefordel i forhold til andre virksomheder, der ønsker at deltage i udbuddet, vil virksomheden være inhabil, og derved udelukket fra at deltage i udbuddet. En privat virksomhed, som yder rådgivning til den offentlige myndighed før udbuddet, kan blandt andet opnå en konkurrencefordel ved som rådgiver at præge myndighedens valg af produkter og udformning af udbudsmaterialet til gunst for virksomheden. Virksomheden kan også opnå en konkurrencefordel ved gennem samarbejde med myndigheden at have fået en viden om faktiske forhold (fx produkternes egenskaber eller sammensætning) eller om myndigheden (fx synspunkter og overvejelser), som andre virksomheder ikke er i besiddelse af. Konkurrencefordelen kan opstå, hvor virksomheden har ydet myndigheden egentlig rådgivning omkring udarbejdelse af udbudsmaterialet (fx fastlæggelse af de tekniske krav eller tildelingskriterierne), eller hvor virksomheden har foretage forberedende arbejde (fx undersøgelser og forsøg) for myndigheden til brug for udarbejdelse af udbudsmaterialet. 2 8. betragtning til udbudsdirektivet. 12

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Ved vurdering af om en virksomhed, som har ydet den offentlige myndighed rådgivning, har opnået en konkurrencefordel, er det ikke afgørende, om rådgivningen er delt mellem flere virksomheder. Det er derimod afgørende, hvilken rolle den enkelte rådgivende virksomhed rent faktisk har haft i forbindelse med rådgivningsopgaven. 3 Inhabilitet rammer en virksomhed som helhed, selv om det konkret er muligt at fastslå, at alene én af virksomhedens medarbejdere er inhabil. 4 3.2.3 Hvordan kan dialogen foregå Myndigheden bestemmer selv, hvordan den tekniske dialog med virksomhederne skal foregå, dvs. om dialogen skal være mundtlig/skriftlig, om myndigheden vil have dialog med en/enkelte/alle virksomheder og om dialogen skal ske enkeltvis/i plenum. Dialog med én eller enkelte bestemte virksomheder kan fx være en fordel på markeder, hvor de enkelte virksomheder tilbyder mere eller mindre de samme løsninger. Når myndigheden vælger kun at søge rådgivning hos én virksomhed med henblik på at fastlægge de tekniske specifikationer eller udformning af udbudsmaterialet, er der imidlertid en risiko for, at virksomheden påvirker myndighedens valg af produkter, ydelser eller bygge- og anlægsarbejder eller udformning af udbudsmaterialet i en retning, der er til gunst for virksomheden. I en sådan situation kan det være en fordel, at dialogen foregår skriftligt, så myndigheden bedre kan dokumentere, at virksomheden ikke har påvirket myndighedens valg af produkter eller udformning af udbudsmaterialet til gunst for virksomheden. Hvor myndigheden ønsker at få et bredere kendskab til de løsninger, som virksomhederne på markedet kan tilbyde, kan det være en fordel for myndigheden at rette henvendelse til en større kreds af virksomheder. Det kan fx ske ved, at myndigheden på dens hjemmeside indkalder interesserede virksomheder til et møde, hvor virksomhederne får mulighed for at præsentere mulige løsninger. Myndigheden kan også i fx en vejledende forhåndsmeddelelse opfordre alle interesserede virksomheder til at komme med kommentarer til en af myndigheden foreløbigt udarbejdet beskrivelse af den udbudte opgave. Herved sikrer myndigheden, at alle interesserede virksomheder har mulighed for at blive hørt om udbudsmaterialet, og at udbudsmaterialet ikke bliver skræddersyet til en enkelt rådgivende virksomheds løsninger. Myndigheden kan fx anmode virksomhederne om, at 3 4 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. juli 1998, Arkitektfirmaet C.F. Møllers Tegnestue mod Vestsjællands Amt. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. juli 1998, Arkitektfirmaet C.F. Møllers Tegnestue mod Vestsjællands Amt. 13

UDBUDSRÅDET kommentarerne sendes skriftligt til myndigheden eller gives mundtligt på et fælles møde, hvor alle interesserede virksomheder har mulighed for at deltage. På markeder, hvor der kun er få virksomheder, kan myndigheden overveje at rette henvendelse til brancheorganisationerne i stedet for virksomhederne. Derved har myndigheden sikkerhed for, at ingen af de få virksomheder på markedet risikerer at blive erklæret inhabil. Det er ikke nødvendigvis et krav, at myndigheden bruger oplysninger fra alle de virksomheder, som myndigheden har haft dialog med. Myndigheden skal dog være opmærksom på, at udbudsmaterialet ikke bliver skræddersyet til en virksomheds løsning, idet virksomheden i så fald vil være inhabil. 3.2.4 Myndigheden skal foretage vurderingen af, om en rådgivende virksomhed har opnået en konkurrencefordel Den offentlige myndighed må ikke alene af den grund, at en virksomhed har ydet myndigheden teknisk rådgivning i forbindelse med udarbejdelse af udbudsmaterialet, udelukke virksomheden fra at byde på opgaven. 5 Det vil være i strid med ligebehandlingsprincippet. Myndigheden skal derimod altid foretage en konkret vurdering af, om den virksomhed, der har ydet den offentlig myndighed teknisk rådgivning, har opnået en konkurrencefordel, som gør, at virksomheden må udelukkes fra udbuddet. Myndighedens vurdering af om en virksomhed har opnået en konkurrencefordel beror på et skøn, hvor alle relevante elementer skal tages i betragtning. Der er i den sammenhæng tillagt myndigheden en betydelig skønsmargin ved vurdering heraf. 6 Det er myndigheden, som skal bevise, at den rådgivende virksomhed ikke har opnået en konkurrencefordel. 7 Hvor myndigheden vurderer, at den rådgivende virksomhed ved den tekniske dialog har opnået en konkurrencefordel, og derfor udelukker virksomheden fra at deltage i udbuddet, er det omvendt virksomheden som skal bevise, at den ikke er inhabil. 8 5 6 7 8 EU-domstolens dom af 3. marts 2005 i de forenede sager C-21/03 og C-34/03, Fabricom, og Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. maj 2006, Danske Arkitektvirksomheder mod Albertslund Boligselskab og Vridsløselille Andelsboligforening. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. juni 1996, Foreningen af Rådgivende Ingeniører mod Roskilde Kommune, og kendelse af 2. maj 2006, Danske Arkitektvirksomheder mod Albertslund Boligselskab og Vridsløselille Andelsboligforening. Klagenævnet for Udbud af 24. marts 2010, Almenbo a.m.b.a. mod Den selvejende almene boligorganisation Boligorganisationen Nygårdsparken. EU-domstolens dom af 3. marts 2005 i de forenede sager C-21/03 og C-34/03, Fabricom. 14

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Myndigheden bærer ansvaret, såfremt en virksomhed, der har ydet myndigheden rådgivning, og som har deltaget i udbuddet, efterfølgende bliver erklæret for inhabil. 3.3 HVAD MÅ MYNDIGHEDERNE OG VIRKSOMHE- DERNE HAVE DIALOG OM? 3.3.1 Frembringelse af faktiske oplysninger En offentlig myndighed kan rette henvendelse til den virksomhed, som hidtil har haft kontrakt med myndigheden, med henblik på at tilvejebringe fornødne faktiske oplysninger til brug for udarbejdelse af udbudsmaterialet. 9 Det kan fx være oplysninger om, hvor meget virksomheden har omsat for inden for specifikke varegrupper. Virksomheden vil ved afgivelse af sådanne faktiske oplysninger ikke blive inhabil. Den virksomhed, som myndigheden hidtil har haft kontrakt med, er ikke udbudsretligt forpligtet til at udlevere oplysninger om faktiske forhold til myndigheden. Virksomheden skal dog være opmærksom på, at den gennem dens hidtidige samarbejde med myndigheden kan have opnået en særlig viden om den udbudte opgave, som giver virksomheden en fordel i forhold til andre interesserede virksomheder i forbindelse med afgivelse af tilbud. Dette gælder ikke mindst, hvor myndigheden ønsker at udbyde en opgave, som svarer til den opgave, som virksomheden aktuelt udfører for myndigheden. For ikke at være udelukket fra at deltage i udbuddet bør virksomheden derfor tilvejebringe de af myndigheden efterspurgte oplysninger, såfremt de må anses for relevante for den udbudte opgave. Det må dog antages, at virksomheden har ret til at tilbageholde fortrolige oplysninger, fx tekniske hemmeligheder og forretningshemmeligheder. 10 Tilsvarende skal myndigheden frembringe nødvendige faktiske oplysninger om den udbudte opgave fra den virksomhed, der aktuelt udfører opgaven og sikre, at oplysningerne gøres tilgængelige for alle interesserede virksomheder, så den virksomhed, der aktuelt udfører opgaven, ikke udelukkes. I modsat fald vil det være en overtrædelse af ligebehandlingsprincippet. 9 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. marts 1998, Konkurrencestyrelsen mod Tårnby Kommune. 10 Hvorvidt en oplysning kan karakteriseres som fortrolig må afgøres efter reglerne i forvaltningsloven og offentlighedsloven. 15

UDBUDSRÅDET Eksempel 3.1: Tidligere leverandør har viden om den udbudte opgave, som ikke er tilgængeligt for alle En offentlig myndighed udbyder en tjenesteydelsesaftale vedrørende tømning af spildevandstanke. Det fremgår af udbudsmaterialet, at virksomhederne både skal afgive tilbud på ordinære tømninger (dvs. tømninger efter en forud fastlagt plan) og ekstraordinære tømninger (dvs. tømninger efter særlig bestilling). Det forventede antal af ekstraordinære tømninger fremgår ikke af udbudsmaterialet. Kun den virksomhed, som myndigheden hidtil har haft kontrakt med om udførelse af den udbudte opgave, har en viden om antallet af ekstraordinære tømninger. Idet antallet af ekstraordinære tømninger er relevant for virksomhedernes afgivelse af tilbud, har virksomheden en konkurrencefordel i forhold til andre virksomheder. Virksomheden er derved inhabil og udelukket fra at deltage i udbuddet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. september 2000, Svend B. Thomsen A/S mod Blåvandshuk Kommune. Se også Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. juni 2009, Eurest A/S mod Copenhagen Business School der vedrører den situation, hvor myndigheden ikke har oplyst om de medarbejdere, som skal overdrages i henhold til virksomhedsoverdragelsesloven. 3.3.2 Undersøgelse af markedet En offentlig myndighed kan rette henvendelse til en eller flere virksomheder for at undersøge, hvilke produkter, ydelser eller bygge- og anlægsarbejder der er på et bestemt marked. Dette kan fx være for at undersøge, om der findes alternative løsninger til den opgave, som myndigheden ønsker at udbyde. Tilsvarende kan en virksomhed rette henvendelse til en myndighed for at gøre myndigheden opmærksom på nye eller alternative produkter, ydelser eller bygge- og anlægsarbejder. 3.3.3 Fastlæggelse af tekniske krav og udformning af udbudsmaterialet En virksomhed, som yder myndigheden rådgivning omkring udarbejdelse af udbudsmaterialet, kan være inhabil og derved udelukket fra at deltage i udbuddet. Det gælder, hvor virksomheden har påvirket myndighedens valg af produkter, ydelser eller bygge- og anlægsarbejder eller udformning af udbudsmaterialet i en retning, der er til gunst for virksomheden. Virksomheden vil i en sådan situation være inhabil, uanset om virksomheden har haft til hensigt at påvirke myndigheden eller ej. Eksempel 3.2: Rådgivning om den udbudte opgave er ikke sket til gunst for virksomheden En offentlig myndighed overvejer at udbyde distribution af medicin til de enkelte hospitaler. Den offentlige myndighed går i dialog med en virksomhed omkring opgavens ind- 16

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD hold. Den rådgivende virksomhed anbefaler myndigheden, at opgaven skal vedrøre distribution af varer fra ca. 70 nærmere angivne mindre virksomheder. Endvidere anbefaler den rådgivende virksomhed, at udbudsmaterialet indeholder en tilbudsliste med en oversigt over de 70 virksomheder og stikprøve på de varer, der skal distribueres. Udbudsmaterialet er imidlertid ikke udformet i et egentligt samarbejde med den rådgivende virksomhed. Endvidere er virksomhedens påvirkning af myndighedens valg af produkter og udformning af udbudsmaterialet ikke sket til gunst for virksomheden. Den rådgivende virksomhed er i en sådan situation ikke inhabil og kan derfor ikke udelukkes fra at deltage i udbuddet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. januar 1997, Det Danske Handelskammer mod Rigshospitalet. Eksempel 3.3: Rådgivning om den udbudte opgave er sket til gunst for virksomheden En offentlig myndighed overvejer at udbyde en kontrakt om levering af inventar til en bygning. Myndigheden kontakter en virksomhed, som myndigheden samarbejder med om udformningen af udbudsmaterialet. Virksomheden udarbejder blandt andet en inventarfortegnelse. Denne inventarbeskrivelse svarer helt overvejende til de produkter, som den rådgivende virksomhed forhandler. Virksomhedens påvirkning af den offentlige myndigheds valg af produkter og udformning af udbudsmateriale er sket til gunst for virksomheden. Virksomheden er i en sådan situation inhabil og er derved udelukket fra at deltage i udbuddet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 23. august 1995, B4 ApS mod Holbæk Kommune. En rådgivende virksomhed vil også være inhabil, hvor virksomheden gennem dens rådgivning af myndigheden omkring udarbejdelse af udbudsmaterialet, har fået en særlig viden om den udbudte opgave, som giver virksomheden en konkurrencefordel. 3.3.4 Udførelse af forberedende arbejde En virksomhed, som før udbuddet laver forberedende arbejde for myndigheden til brug for udarbejdelse af udbudsmaterialet, kan være udelukket fra efterfølgende at deltage i udbuddet, såfremt virksomheden gennem samarbejdet med myndigheden har opnået en konkurrencefordel. Virksomheden kan fx have opnået en særlig viden om den udbudte opgave, som gør, at virksomheden hurtigere eller billigere end andre virksomheder kan udarbejde et tilbud. Ved vurdering af, om virksomheden har fået en særlig viden, kan blandt andet lægges vægt på omfanget af det forberedende arbejde, om det forberedende arbejde kan sidestilles med et færdigt projekt, og om resultatet af det forberedende arbejde er gjort tilgængeligt for alle interesserede virksomheder. 17

UDBUDSRÅDET Eksempel 3.4: Økonomisk fordel, hvor det forberedende arbejde udgør et færdigt projekt En offentlig myndighed udbyder en projekteringsopgave vedrørende genopretning af en å. Det fremgår af udbudsmaterialet, at projekteringsarbejdet blandt andet omfatter en række målinger og beregninger af vandhastigheden i åen. Forud for udbuddet har myndigheden fået en virksomhed til at udarbejde et skitseprojekt, som myndigheden har anvendt i forbindelse med udarbejdelse af udbudsmaterialet. Til brug for udarbejdelse af skitseprojektet har virksomheden foretaget de samme målinger og beregninger, som er en del af den udbudte opgave. Værdien af beregningerne svarer til 4 arbejdsdage. Den rådgivende virksomhed opnår herved en økonomisk fordel i forhold til andre virksomheder i forbindelse med udarbejdelse af tilbuddene. Virksomheden er i en sådan situation inhabil, og myndigheden må udelukke virksomheden fra at deltage i udbuddet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 23. august 2006, Hedeselskabet Miljø og Energi A/S mod Sønderjyllands Amt. Se også Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. juli 1998, Arkitektfirmaet C.F. Møllers Tegnestue mod Vestsjællands Amt, der vedrører en situation, hvor det forberedende arbejde ikke kan sidestilles med et færdigt projekt. Eksempel 3.5: Tidsmæssig fordel, hvor det forberedende arbejde har været omfattende En offentlig myndighed udbyder en totalentreprise vedrørende samtlige arbejder i forbindelse med opførelse af en ny skole, samt ombygning og salg af en gammel skole. Myndigheden får forud for udbuddet en virksomhed til at udarbejde en udviklingsrapport, der indeholder skitseforslag for den nye skole, samt skitseforslag for ombygning og plan for realisering af den gamle skole. Udviklingsrapporten danner baggrund for myndighedens udarbejdelse af udbudsmaterialet og er vedlagt udbudsmaterialet. I forbindelse med udarbejdelse af udviklingsrapporten har virksomheden blandt andet undersøgt kommuneplanen, tinglyste byrder, jordbundsforhold, forurening m.m. Virksomheden har således foretaget et omfattende arbejde forud for udbuddet. Gennem det omfattende arbejde har virksomheden opnået en viden om den udbudte opgave, som gør, at virksomheden på kortere tid end andre virksomheder kan sætte sig ind i udbudsbetingelserne og udarbejde et gennemarbejdet tilbud. Idet fristen for afgivelse af tilbud er relativt kort sammenlignet med den udbudte opgaves kompleksitet, opnår den rådgivende virksomhed en tidsmæssig fordel i forbindelse med afgivelse af tilbud. Virksomheden er derfor inhabil og skal udelukkes fra at deltage i udbuddet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. januar 2004, E. Pihl og Søn A/S mod Hadsund Kommune. Se også Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. maj 2006, Danske Arkitektvirksomheder mod Albertslund Boligselskab og Vridsløselille Andelsboligforening. 18

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Eksempel 3.6: Ingen fordel, hvor resultatet af det forberedende arbejde er gjort tilgængeligt for alle En offentlig myndighed udbyder totalrådgivning i forbindelse med renovering af en bygning. Forud for udbuddet får myndigheden en virksomhed til at foretage en tilstandsvurdering af den eksisterende bygning. De informationer, som den rådgivende virksomhed tilvejebringer i forbindelse undersøgelse af den eksisterende bygning, er indarbejdet i en rapport. Rapporten vedlægges udbudsmaterialet, og alle relevante informationer tilvejebragt i forbindelse med undersøgelse af bygningen er tilgængelige for alle interesserede virksomheder. Den rådgivende virksomhed har derfor ikke nogen konkurrencefordel i form af særlig viden om den udbudte opgave. Virksomheden er derfor ikke inhabil og kan ikke udelukkes fra at deltage i udbuddet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. juli 1998, Arkitektfirmaet C.F. Møllers Tegnestue mod Vestsjællands Amt. Se også Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. juni 1996, Foreningen af Rådgivende Ingeniører mod Roskilde Kommune 19

UDBUDSRÅDET 20

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Kapitel 4 Dialog efter offentliggørelse af udbuddet, men før tilbudsfristens udløb Før udbud Efter offentliggørelse af udbud, men før tilbudsfristens udløb Efter tilbudsfristens udløb, men før kontraktindgåelse Efter kontraktindgåelse Bred adgang til dialog Snæver adgang til dialog Meget snæver adgang til dialog Bred adgang til dialog 4.1 HVORNÅR KAN MYNDIGHEDERNE OG VIRKSOM- HEDERNE HAVE BEHOV FOR DIALOG? En offentlig myndighed kan have behov for at kontakte interesserede virksomheder for at gøre opmærksom på, at udbudsmaterialet ændres. Det kan blandt andet være, at myndigheden ønsker at ændre i udbudsmaterialet, fx på grund af fejl eller uklarheder i materialet. Myndigheden kan også have behov for at ændre de kontraktvilkår, der eventuelt er en del af udbudsmaterialet. Virksomhederne kan have behov for dialog med den offentlige myndighed for at få supplerende oplysninger om udbudsmaterialet. Der kan således være behov for at stille afklarende spørgsmål eller ønske om at få myndigheden til at ændre udbudsmaterialet. 21

UDBUDSRÅDET 4.2 HVAD ER GRÆNSERNE FOR DIALOG? 4.2.1 Tilladt at give supplerende oplysninger om indholdet i udbudsmaterialet Efter offentliggørelse af udbuddet og indtil tilbudsfristens udløb, vil myndighedernes og virksomhedernes behov for dialog hovedsageligt vedrøre de krav, som den offentlige myndighed har stillet i udbudsmaterialet. Den offentlige myndighed er i den sammenhæng underlagt ligebehandlingsprincippet og det heraf udledte forhandlingsforbud. Forhandlingsforbuddet udelukker ikke enhver dialog mellem en offentlig myndighed og interesserede virksomheder. Forhandlingsforbuddet indebærer derimod visse begrænsninger for, hvad myndigheden og virksomhederne kan have dialog om under udbuddet. Rådet og Kommissionen har i forbindelse med vedtagelsen af det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv og det tidligere bygge- og anlægsdirektiv erklæret følgende om myndighedens adgang til at gå i en dialog med virksomhederne under udbuddet: at fremgangsmåderne med offentligt eller begrænset udbud udelukker enhver forhandling med ansøgere eller bydende om grundlæggende elementer i kontrakterne, som ikke vil kunne ændres uden fare for konkurrencefordrejning, og der må navnlig ikke forhandles om priser. Der må kun finde drøftelser sted med ansøgere og bydende, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres bud eller de ordregivende myndigheders krav, og i det omfang dette ikke giver anledning til forskelsbehandling. 11 Det er således tilladt for myndigheden fx efter anmodning fra virksomhederne, at afgive supplerende oplysninger om indholdet af myndighedens krav til den udbudte opgave. 4.2.2 Dialogen skal stille alle lige Ligebehandlingsprincippet indebærer, at dialogen skal ske på en objektiv og gennemsigtig måde, som sikrer, at alle virksomheder, der har interesse i at afgive tilbud, har mulighed for at afgive tilbud på lige vilkår. Myndigheden skal sikre, at alle interesserede virksomheder modtager den samme information, således at virksomhederne har samme grundlag for at afgive tilbud. 11 EF-Tidende 1994 L 111/114. 22

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Derfor skal myndigheden informere alle virksomheder om fx alle relevante spørgsmål, der er stillet til udbudsmaterialet og svarene på disse spørgsmål. Myndigheden skal ikke kun orientere om uddybende spørgsmål, men skal også orientere om spørgsmål, der er af rent opklarende karakter (fx hvor på myndighedens hjemmeside udbudsmaterialet ligger). 12 Supplerende oplysninger skal sendes samtidig til samtlige virksomheder, som har vist interesse i at afgive tilbud. Derfor bør myndighedens supplerende oplysninger og svar på spørgsmål altid afgives skriftligt. Hvor myndigheden ikke kender kredsen af interesserede virksomheder (fx hvor udbudsmaterialet kan downloades på myndighedens hjemmeside), bør myndigheden lægge oplysningerne på myndighedens hjemmeside for at sikre, at alle interesserede virksomheder får de supplerende oplysninger. En offentlig myndigheds orientering om spørgsmål vedrørende udbudsmaterialet skal ske ved, at spørgsmålene videresendes til alle interesserede virksomheder i den form, de er modtaget. Myndigheden må således ikke redigere i spørgsmålene, fx ved at omformulere spørgsmålene og sammenskrive spørgsmål fra flere virksomheder til et spørgsmål. 13 Det følger af udbudsdirektivet, at supplerende oplysninger skal meddeles af den offentlige myndighed senest 6 dage inden tilbudsfristens udløb, forudsat at virksomhederne har anmodet herom i tide. 14 En offentlig myndighed må ikke fastsætte en frist for, hvornår virksomheder senest kan anmode om supplerende oplysninger til udbudsmaterialet, men skal derimod besvare alle spørgsmål senest 6 dage før tilbudsfristens udløb, forudsat at spørgsmålene er fremsat i tide. 15 Myndigheden kan vælge at afholde et spørgemøde, hvor alle virksomheder, som kan have interesse i at afgive tilbud, indbydes til at deltage. På spørgemødet kan virksomhederne stille spørgsmål til indholdet af udbudsmaterialet. Myndigheden bør informere om spørgemødet, så alle interesserede virksomheder bliver opmærksomme herpå. Det kan fx være i udbudsmaterialet. Hvor myndigheden først efter udsendelse af udbudsmaterialet bliver opmærksom på, at den vil afholde et spørgemøde, bør det fremgå klart af myndighedens hjemmeside eller af et supplerende materiale, som myndigheden sender til alle interesserede virksomheder, at et sådant spørgemøde vil blive afholdt. 12 13 14 15 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. februar 2009, CLS Communication A/S mod Miljøministeriet. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. februar 2009, CLS Communication A/S mod Miljøministeriet. Udbudsdirektivets artikel 39, stk. 2 og artikel 40, stk. 4. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. november 2009, Yding A/S mod Viborg Kommune. 23

UDBUDSRÅDET Uanset at myndigheden har orienteret om spørgemødet i god tid, bør myndigheden udarbejde et referat fra mødet, der er tilgængeligt for alle virksomheder, der kan have interesse i at afgive tilbud. Dermed har virksomheder, der ikke har haft mulighed for at deltage på spørgemødet, mulighed for at give tilbud på samme vilkår, som de virksomheder, der har deltaget på mødet. 4.2.3 Dialogen må ikke føre til en væsentlig ændring af udbudsmaterialet Både spørgemøder og udveksling af spørgsmål/svar mellem myndigheden og leverandørerne kan føre til, at myndigheden ønsker at ændre i udbudsmaterialet. Dialogen mellem parterne må dog ikke føre til væsentlige ændringer af udbudsmaterialet. Det er ikke muligt entydigt at fastlægge, hvad der forstås ved væsentlige ændringer. Det må imidlertid antages, at det er muligt at foretage ændringer i udbudsmaterialet, som ligger inden for udbudsbekendtgørelsens rammer. 16 4.2.4 Udvidet adgang til dialog ved udbudsformen konkurrencepræget dialog Hvor der er tale om en særligt kompleks kontrakt, kan den offentlige myndighed i de tilfælde, som er nævnt i udbudsdirektivets artikel 1, stk. 11, litra c), 2. afsnit, anvende udbudsformen konkurrencepræget dialog. 17 Det gælder tilfælde, hvor det er umuligt objektivt at fastlægge de vilkår, der kan opfylde myndighedernes behov, eller at vurdere, hvad markedet kan tilbyde af tekniske og/eller finansielle og juridiske løsninger. 18 Udbudsformen er opdelt i tre adskilte faser, nemlig en udvælgelses-, en dialog- og en tilbudsfase 19. I udvælgelsesfasen udvælger myndigheden et antal virksomheder. I dialogfasen fører myndigheden dialog enkeltvis med de udvalgte virksomheder med henblik på at indkredse og fastslå, hvorledes myndighedens behov bedst kan opfyldes. 20 Dialogen baseres på den enkelte virksomheds løsningsforslag, og kun hvor der er givet samtykke, vil elementer fra én løsning kunne bruges generelt. De 16 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. maj 2008, Hermedico A/S mod Høje Tåstrup Kommune m.fl. 17 Jf. udbudsdirektivets artikel 29, stk. 1. 18 31. betragtning til udbudsdirektivet angiver at sådanne tilfælde navnlig kan opstå i forbindelse med udførelsen af vigtige integrerede transportinfrastrukturprojekter, store edb-net og projekter, der indebærer en kompleks, struktureret finansiering, hvis finansielle og juridiske forhold ikke kan fastsættes i forvejen.. 19 Om tilbudsfasen, jf. afsnit 5.2.4. 20 Jf. udbudsdirektivets artikel 1, stk. 11, litra c,), 1. afsnit. 24

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD løsninger, dialogen fører til med de enkelte virksomheder, skal danne grundlag for de tilbud, de valgte virksomheder dernæst opfordres til at afgive. Myndigheden må i dialogfasen drøfte alle aspekter af kontrakten med de udvalgte virksomheder, herunder økonomiske forhold. Ligebehandlingsprincippet indebærer dog visse begrænsninger for dialogen i dialogfasen. Myndigheden må blandt andet ikke videregive oplysninger, som kan stille nogle virksomheder bedre end andre. Herudover gælder der, at myndigheden ikke uden samtykke må afsløre de løsninger, som en deltager har foreslået til myndigheden, eller andre fortrolige oplysninger over for de andre virksomheder. 21 4.2.5 Myndigheden skal bevise, at principperne er overholdt Det er myndigheden, som har bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet ikke er overtrådt. Det betyder blandt andet, at en offentlig myndighed, som modtager mundtlige spørgsmål til udbudsmaterialet, skal være opmærksom på, at det påhviler myndigheden at bevise, hvad der præcist er blevet spurgt om, samt hvad myndigheden eventuelt har svaret. Bevisbyrden kan i praksis være svær at løfte. Det er ikke tilstrækkeligt til at løfte bevisbyrden, at der umiddelbart efter en mundtlig samtale eller en telefonisk kontakt udarbejdes et notat, hvor indholdet af samtalen eller telefonsamtalen forsøges beskrevet. 22 Myndigheden bør derfor anmode virksomhederne om at sende spørgsmålene skriftligt samt ligeledes besvare spørgsmålene skriftligt. 4.3 HVAD MÅ MYNDIGHEDERNE OG VIRKSOMHE- DERNE HAVE DIALOG OM? 4.3.1 Gøre en virksomhed opmærksom på udbuddet En offentlig myndighed må gerne rette henvendelse til en virksomhed for at gøre virksomheden opmærksom på, at myndigheden har offentliggjort et udbud. Det er imidlertid en betingelse, at myndigheden ikke retter henvendelse, før udbuddet er offentliggjort. 23 Endvidere skal myndigheden være opmærksom på, at den udelukkende må give oplysninger, som er identiske med de oplysninger, som fremgår af den offentliggjorte udbudsbekendtgørelse. 21 Jf. udbudsdirektivets artikel 29, stk. 3. 22 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. februar 2009, CLS Communication A/S mod Miljøministeriet. 23 Udbudsdirektivets artikel 36, stk. 5. 25

UDBUDSRÅDET 4.3.2 Supplerende oplysninger om indholdet i udbudsmaterialet Myndigheden må gerne give supplerende oplysninger om indholdet i udbudsmaterialet. Behovet herfor kan blandt andet opstå på baggrund af en henvendelse fra en virksomhed om uklarheder i udbudsmaterialet. Meddelelse af supplerende oplysninger skal ske på en objektiv og gennemsigtig måde og må ikke være i strid med ligebehandlingsprincippet. Eksempel 4.1: Virksomhed retter forgæves mundtlig henvendelse til myndigheden En offentlig myndighed udbyder en kontrakt om transport og behandling af spildevandsslam fra et renseanlæg. Det fremgår af udbudsmaterialet, at spørgsmål til udbudsmaterialet skal stilles skriftligt til myndigheden. En virksomhed ringer til renseanlæggets driftsleder for at stille en række spørgsmål. Driftslederen er imidlertid ikke til stede, og virksomheden får derfor ikke svar på dens spørgsmål. Virksomheden har ikke derefter yderligere kontakt til renseanlægget. Virksomheden har således ikke ved henvendelsen til renseanlægget modtaget nogen relevant information om den udbudte opgave, som giver virksomheden en konkurrencefordel ved afgivelse af tilbud. Virksomheden kan derfor ikke udelukkes fra at afgive tilbud på dette grundlag. Myndigheden er derimod berettiget til at afvise virksomheden som følge af, at virksomheden har overtrådt en bestemmelse i udbudsmaterialet, hvorefter henvendelse skal ske skriftligt. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 24. marts 2009, FMT A/S mod Vestforbrændingen. 4.3.3 Dialog med en virksomhed om indholdet af virksomhedens fremtidige tilbud Den offentlige myndighed må ikke have dialog med en virksomhed omkring det konkrete indhold af virksomhedens fremtidige tilbud, herunder prisniveau, rabatordninger eller andre grundlæggende elementer. Den offentlige myndighed må heller ikke hjælpe den enkelte virksomhed med udarbejdelse af tilbuddet. 26

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Kapitel 5 Dialog efter tilbudsfristens udløb, men før kontrakten indgås Før udbud Efter offentliggørelse af udbud, men før tilbudsfristens udløb Efter tilbudsfristens udløb, men før kontraktindgåelse Efter kontraktindgåelse Bred adgang til dialog Snæver adgang til dialog Meget snæver adgang til dialog Bred adgang til dialog 5.1 HVORNÅR KAN MYNDIGHEDERNE OG VIRKSOM- HEDERNE HAVE BEHOV FOR DIALOG? Efter virksomhederne har afgivet tilbud og indtil kontraktindgåelse, kan der være behov for dialog vedrørende de afgivne tilbud. En offentlig myndighed kan blandt andet have behov for dialog med en virksomhed, som har afgivet tilbud, om forståelsen af uklarheder i tilbuddet. En virksomhed kan for eksempel ønske at have dialog med den offentlige myndighed med henblik på at korrigere dets tilbud. 5.2 HVAD ER GRÆNSERNE FOR DIALOG? Ved offentligt og begrænset udbud afgrænses den offentlige myndigheds adgang til at have dialog med de virksomheder, som har afgivet tilbud, efter tilbudsafgivelse og indtil kontraktindgåelse af ligebehandlingsprincippet og det heraf udledte forhandlingsforbud. 24 Forhandlingsforbuddet begrænser i denne fase den offentlige myndigheds adgang til at have dialog med virksomhederne om indholdet i virksomhedernes tilbud. 24 Om forhandlingsforbuddet se nærmere afsnit 4.2.1. 27

UDBUDSRÅDET Endvidere begrænser forhandlingsforbuddet adgangen til dialog omkring fastlæggelse af de endelige kontraktvilkår. 5.2.1 Dialog om prisen og grundlæggende elementer i kontrakten er ikke tilladt Det følger af praksis, at en offentlig myndighed ikke må forhandle med virksomhederne om tilbudsprisen. Det gælder også prissætning af forbehold i virksomhedernes tilbud. Endvidere må en offentlig myndighed ikke forhandle med de virksomheder, som har afgivet tilbud, om grundlæggende elementer i kontrakten. Det er ikke muligt entydigt at fastlægge, hvad der forstås ved grundlæggende elementer. Hvorvidt, et element i kontrakten kan anses for grundlæggende, beror derimod på en konkret vurdering. Ethvert element i udbudsmaterialet kan i princippet være grundlæggende. Det kan således både være elementer, som har betydning for tildeling af kontrakten samt kontraktvilkår. Generelt må det dog antages, at der ved grundlæggende elementer forstås elementer i kontrakten, som ikke vil kunne ændres uden at ændre konkurrencesituationen. At en myndighed ikke må forhandle om grundlæggende elementer betyder blandt andet, at myndigheden ikke må rette henvendelse til en virksomhed for at få afklaret uklare forhold i et tilbud, når forholdet vedrører grundlæggende elementer i kontrakten. Endvidere må myndigheden ikke rette henvendelse til virksomheder, der har taget forbehold for grundlæggende elementer, med henblik på at få virksomhederne til at frafalde forbeholdet. 25 Såfremt en virksomhed tager forbehold for elementer i kontrakten, påhviler risikoen for, at forbeholdet er formuleret på en sådan måde, at der opstår tvivl om forbeholdets rækkevidde, virksomheden. Er forbeholdet således formuleret på en sådan måde, at myndigheden er i tvivl om, hvorvidt forbeholdet vedrører et grundlæggende element, er myndigheden forpligtet til ikke at tage tilbuddet i betragtning. 26 5.2.2 Tilladt at give supplerende oplysninger om indholdet i tilbuddene En offentlig myndighed kan med henblik på at få afklaret uklarheder i et tilbud anmode en virksomhed om supplerende oplysninger om indholdet i dets tilbud. 25 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. juli 2006, Logstor A/S mod Viborg Fjernvarme. 26 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. april 1996, E. Pihl og Søn A/S mod I/S Avedøre Kloakværk. 28

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Det kan fx ske på et afklarende møde, som myndigheden afholder med de enkelte virksomheder, som har afgivet tilbud. 27 Det er en betingelse, at dialogen kan ske, uden at der derved sker forskelsbehandling af tilbudsgiverne. 28 De EU-udbudsretlige regler, der regulerer myndighedens adgang til under udbuddet at anmode virksomhederne om at give supplerende oplysning om indholdet i deres tilbud, er meget restriktive, idet myndigheden som udgangspunkt skal vurdere tilbuddene alene på grundlag af tilbuddenes eget indhold. Den offentlige myndighed må således kun i begrænset omfang og kun på ikke grundlæggende punkter spørge en virksomhed om, hvordan tilbuddet skal forstås. 29 En virksomhed skal ved afgivelse af de supplerende oplysninger være opmærksom på, at oplysningerne ligger inden for indholdet af virksomhedens tilbud. Den offentlige myndighed vil således være forpligtet til at afvise virksomhedens tilbud, såfremt virksomheden afgiver oplysninger, der ændrer tilbuddets indhold. Det er derfor også en betingelse for, at myndigheden må anmode en virksomhed om supplerende oplysninger, at myndigheden med sikkerhed kan fastslå indholdet af tilbuddet, navnlig om tilbuddet er i overensstemmelse med de krav, der er fastsat i udbudsmaterialet. Tilbud, som indeholder fejl eller mangler, der skyldes helt begrænsede og undskyldelige misforståelser, er det dog tilladt for myndigheden at rette henvendelse til en tilbudsgiver om med henblik på at få fejlen eller manglen afklaret. 30 Den offentlige myndighed er som udgangspunkt ikke forpligtet, men alene berettiget, til at anmode virksomhederne om at give supplerende oplysninger om indholdet i deres tilbud. 27 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. maj 2000, Uniqsoft 1998 ApS mod Odense Kommune, kendelse af 14. oktober 2002, Informationsteknik Scandinavia A/S mod Udenrigsministeriet, og kendelse af 22. oktober 2007, Grønbech Construction A/S mod Albertslund Boligselskab. 28 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 22. november 2004, Dansk Restprodukthåndtering A.m.b.a. mod Århus Kommune. 29 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. maj 2000 Uniqsoft 1998 ApS mod Odense Kommune, kendelse af 24. oktober 2001, Eiland Electric A/S mod Vestsjællands Amt og kendelse af 10. oktober 2003, Statsansattes Kartel mod Trafikministeriet. 30 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. april 2010, Triona AB mod Vejdirektoratet, og Rettens dom af 10. december 2009, T-195/08, Antwerpse Bouwwerken, præmis 55-57 29

UDBUDSRÅDET 5.2.3 Udvidet adgang til dialog ved udbudsformen udbud med forhandling Den offentlige myndighed kan i de undtagelsestilfælde, som er nævnt i udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, anvende udbudsformen udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse. Myndigheden har blandt andet mulighed for at anvende denne udbudsform, hvor alle tilbuddene er ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige. 31 Ved anvendelse af udbudsformen udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse, er det tilladt for myndigheden at forhandle med virksomhederne om tilbuddene med henblik på at tilpasse dem til de krav, myndigheden har stillet i udbudsmaterialet. 32 Grænserne for dialog ved udbud med forhandling er således bredere end ved offentligt eller begrænset udbud. Myndighederne har blandt andet også adgang til i et vist omfang at foretage prisforhandlinger. 33 Under forhandlingerne skal myndigheden sikre, at alle de virksomheder, som har afgivet tilbud, behandles ens. Myndigheden må især ikke forskelsbehandle ved at give oplysninger, som kan stille nogen virksomheder bedre end andre. 34 5.2.4 Udvidet adgang til forhandling ved udbudsformen konkurrencepræget dialog Hvor der er tale om særligt komplekse kontrakter, kan den offentlige myndighed i de tilfælde, som er nævnt i udbudsdirektivets artikel 1, stk. 11, litra c), 2. afsnit, anvende udbudsformen Konkurrencepræget dialog. 35 Udbudsformen er opdelt i tre faser, nemlig en udvælgelses-, en dialog- og en tilbudsfase. 36 Ved Konkurrencepræget dialog kan virksomhederne i tilbudsfasen i videre omfang end ved offentligt og begrænset udbud præcisere og supplere indholdet i deres tilbud. 37 Denne videre adgang til at præcisere og supplere indgivne tilbud in- 31 Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a). Ved ikke-forskriftsmæssige tilbud forstås fx tilbud, hvori der er taget forbehold. Det er i den sammenhæng ikke et krav, at forbeholdene vedrører grundlæggende elementer, jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. oktober 2008, C.C. Brun Entreprise A/S mod A/S Storebælt. Et tilbud vil for eksempel være uantageligt, hvis det overstiger myndighedens budget. 32 Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 2. 33 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 14. september 2001, Judex A/S mod Århus Amt. 34 Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 3. 35 Jf. udbudsdirektivets artikel 29, stk. 1. 36 Om dialog i dialogfasen, jf. afsnit 4.2.4. 37 Jf. udbudsdirektivets artikel 29, stk. 6. 30

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD debærer imidlertid ikke, at virksomheden i videre omfang end ved offentligt og begrænset udbud kan supplere tilbuddet med manglende oplysninger. 38 5.2.5 Udvidet adgang til forhandling om de endelige kontraktvilkår, når kontrakten er tildelt Når myndigheden har besluttet, hvilken virksomhed der skal have kontrakten tildelt, udvides adgangen til forhandling med henblik på at fastlægge de endelige kontraktvilkår. Det er i denne fase blandt andet tilladt for myndigheden at forhandle om, hvorvidt forbehold, der vedrører ikke-grundlæggende elementer, skal være gældende for kontrakten eller ej. Endvidere er det tilladt at forhandle om mindre ændringer i forhold til den valgte tilbudsgivers tilbud og/eller udbudsmaterialet. Herudover er det selvfølgelig også tilladt at supplere eller præcisere indholdet af virksomhedens tilbud og myndighedens krav. 5.2.6 Tilladt at indhente supplerende dokumentation for virksomhedens egnethed En offentlig myndighed kan i henhold til udbudsdirektivets artikel 45-50 stille krav om dokumentation for virksomhedernes egnethed til at udføre den udbudte opgave. En virksomhed, som ikke indsender den dokumentation, som myndigheden kræver, vil blive udelukket fra at afgive tilbud. Det skyldes, at myndigheden i henhold til udbudsdirektivets artikel 51 alene kan anmode en virksomhed om at supplere eller uddybe den i medfør af artikel 45-50 forelagte dokumentation. For at en virksomhed kan afgive supplerende oplysninger om den krævede dokumentation, forudsætter det, at virksomheden har indsendt den krævede dokumentation. 39 Myndigheden kan således ikke rette henvendelse til en virksomhed med henblik på at få den til at eftersende den krævede dokumentation. 5.2.7 Myndigheden skal bevise, at principperne er overholdt I henhold til Klagenævnet for Udbuds praksis påhviler det den offentlige myndighed at bevise, at den dialog, som myndigheden har ført med en virksomhed om 38 Klagenævnet for Udbud af 6. april 2010, Triona AB mod Vejdirektoratet. 39 Klagenævnet for Udbuds kendelser af 16. februar 2004, Eurofins Danmark A/S mod Ringkjøbing Amt, og kendelse af 3. april 2009, Smith og Nephew A/S mod Region Nordjylland. 31

UDBUDSRÅDET virksomhedens tilbud, ikke er i strid med forhandlingsforbuddet. 40 Et godt råd vil derfor være, at dialogen sker skriftligt. 5.3 HVAD MÅ MYNDIGHEDERNE OG VIRKSOMHE- DERNE HAVE DIALOG OM? 5.3.1 Forhandling om de endelige kontraktvilkår Efter at myndigheden har fundet ud af, hvilken virksomhed der skal have kontrakten tildelt, kan myndigheden have dialog med den valgte virksomhed for at fastlægge de endelige kontraktvilkår. Forhandlingsforbuddet er i den sammenhæng ikke til hinder for, at der sker mindre ændringer i forhold til den valgte tilbudsgivers tilbud og/eller udbudsmaterialet. Eksempel 5.1: Forhandling om leveringstiden En offentlig myndighed udbyder en vareindkøbskontrakt. Af udbudsmaterialet fremgår det, at myndigheden ved evaluering af tilbuddene blandt andet lægger vægt på leveringstiden. Myndigheden retter efter at have vurderet tilbuddene henvendelse til den valgte virksomhed for at forhandle om leveringstiden. Ændring af leveringstiden i forhold til tilbuddet udgør en mindre ændring, og myndigheden har derfor ikke handlet i strid med forhandlingsforbuddet ved at forhandle med virksomheden herom. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. september 2006, Sahva A/S mod Københavns Kommune. Se også Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. juni 1999, H. Hoffmann og Sønner A/S m.fl. mod Aalborg Lufthavn A.m.b.a.. Eksempel 5.2: Forhandling om aftalens begyndelsestidspunkt En offentlig myndighed udbyder en vareindkøbskontrakt. Af udbudsbekendtgørelsen fremgår det, at kontrakten gælder i to år fra den 1. juli 2006 med option på forlængelse i yderligere to år. Udbuddet forløber ikke helt som planlagt, og myndigheden indgår først kontrakt 30. oktober 2007. Af den indgåede kontrakt fremgår det, at kontrakten gælder i to år fra den 1. september 2007 med option på forlængelse i yderligere to år. En sådan ændring af begyndelsestidspunktet udgør en væsentlig ændring af kontrakten og kan derfor ikke aftales uden nyt udbud. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. oktober 2009, Konkurrencestyrelsen mod Region Sjælland og Region Hovedstaden. 40 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 14. december 2006, Baxter A/S mod Roskilde Amt m.fl. 32

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Det er tilladt for myndigheden at forhandle om, hvorvidt forbehold, der vedrører ikke-grundlæggende elementer, skal være gældende for kontrakten eller ej. Eksempel 5.3: Forhandling om forbehold, der vedrører ikkegrundlæggende elementer En offentlig myndighed udbyder en hovedentreprise vedrørende etablering af en strandpark. En virksomhed tager i sit tilbud forbehold for visse elementer i kontrakten. Myndigheden vurderer efter at have prissat forbeholdene at virksomheden har afgivet det økonomisk mest fordelagtige bud. Efterfølgende retter myndigheden henvendelse til virksomheden for at forhandle med virksomheden om, hvorvidt forbeholdene skal være gældende for kontrakten eller ej. En sådan forhandling er ikke i strid med forhandlingsforbuddet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. august 2004, Per Aarsleff A/S mod Amager Strandpark I/S. 5.3.2 Afklaring af fejl og uklarheder i tilbuddet En offentlig myndighed kan anmode en virksomhed om supplerende oplysninger om indholdet i virksomhedens tilbud med henblik på at få uklarheder afklaret, således at myndigheden kan evaluere tilbuddet. Eksempel 5.4: Afklaring af om et tilbud indeholder forbehold for et ikke-grundlæggende elementer En offentlig myndighed udbyder el-entreprise i forbindelse med opførelse af en bygning. I udbudsmaterialet er et belysningsarmatur beskrevet ved henvisning til et referenceprodukt. Særligt for referenceproduktet er, at armaturet er påmonteret loftsplader. En virksomhed afgiver tilbud på et andet armatur end det armatur, som der er henvist til i udbudsmaterialet. Myndigheden kan i en sådan situation rette henvendelse til virksomheden for at få afklaret, om tilbuddet omfatter loftplader. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 15. august 2003, Bravida Danmark A/S mod Statens Forsknings- og Uddannelsesbygninger. Myndigheden kan endvidere rette henvendelse til en virksomhed for at få afklaret helt begrænsede og undskyldelige misforståelser i et tilbud. Det kan blandt andet være, hvor kravene i udbudsmaterialet har været uklare, og dette har resulteret i at tilbuddene ikke svarer til kravene i udbudsmaterialet. 33

UDBUDSRÅDET Eksempel 5.5: Uklart tildelingskriterium En offentlig myndighed udbyder en projekteringsopgave. Tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige bud på grundlag af underkriterierne pris, arbejdsbeskrivelse og organisation. I udbudsmaterialet er der ved underkriteriet arbejdsbeskrivelse anført, at tilbudsgiverne skal anføre, hvilke delopgaver opgaven består af, samt beskrive hvordan de enkelte delopgaver vil blive udført. Inden for den type projekteringsopgave, som myndigheden har udbudt, anses geotekniske undersøgelser som en nødvendig og sædvanlig ydelse. Det fremgår således også af udbudsmaterialet, at geotekniske undersøgelser er en del af projekteringsopgaven. Der stilles imidlertid ikke i udbudsmaterialet krav om, at tilbudsgiverne nærmere beskriver, hvilke geotekniske undersøgelser de regner med at foretage. En tilbudsgiver beskriver ikke nærmere i sit tilbud, hvilke geotekniske undersøgelser tilbudsgiveren vil udføre. Der er imidlertid ikke tvivl om, at der i tilbudsgiverens tilbud indgår geotekniske undersøgelser. Såfremt den offentlige myndighed ikke mener, at den kan vurdere tilbuddet, fordi tilbudsgiveren ikke har beskrevet, hvilke geotekniske undersøgelser den vil foretage, skal myndigheden stille spørgsmål til tilbudsgiveren om, hvilke geotekniske undersøgelser den regner med at foretage. Et sådan spørgsmål har karakter af en teknisk afklaring og er ikke er i strid med forhandlingsforbuddet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. november 2006, Cowi A/S mod Sønderjyllands Amt. Se også Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. december 2004, Brunata A/S mod Aalborg Boligselskab af 1956 afd. 8 m.fl., der vedrører den situation, hvor det er uklart, hvordan kravene til den udbudte opgave skal forstås, og hvor den mest naturlige måde at forstå kravene på ikke svarer til den forståelse af kravene, som myndigheden har. 5.3.3 Dialog om tilbudsprisen Ved offentligt eller begrænset udbud må en offentlig myndighed ikke rette henvendelse til virksomhederne om priserne i virksomhedernes tilbud. Myndigheden må heller ikke forhandle om andre elementer i virksomhedernes tilbud, der kan have betydning for prisen. Eksempel 5.6: Manglende oplysninger om enhedspriser En offentlig myndighed udbyder en kontrakt om nyanlæg af en park. Det fremgår klart af udbudsmaterialet, at tilbudsgiverne i tilbudslisten både skal angive enhedspriser, mængde og totalpriser, og at et tilbud, der ikke indeholder disse oplysninger, vil blive afvist. En tilbudsgiver nøjes i sit tilbud med at angive mængde og totalpriser, men undlader at angive enhedspriserne. Den offentlige myndighed er i en sådan situation, hvor 34

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD tilbuddet ikke lever op til kravene i udbudsmaterialet, og hvor oplysningerne ikke kan anses for undskyldelige, forpligtet til at afvise tilbuddet. Myndigheden kan således ikke rette henvendelse til virksomheden med henblik på at få de manglende oplysninger. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. juni 2009, Anlægsgartner Gottlieb A/S mod Psykiatrisk Center Sct. Hans. Se også Rettens dom af 10. december 2009, T-195/08, Antwerpse Bouwwerken, præmis 74-76, der vedrører den situation, hvor en tilbudsgiver ikke har afgivet tilbud på enkelte elementer i udbuddet, men hvor dette skyldes en undskyldelig misforståelse af udbudsmaterialet. Eksempel 5.7: Ændring af tilbudsprisen En offentlig myndighed udbyder en kontrakt om køb af medicin til et bestemt behandlingssted. Efter tilbudsfristens udløb retter en virksomhed, som har afgivet tilbud, henvendelse til myndigheden med tilsagn om, at den vil yde økonomisk støtte til behandlingsstedet. Det vil i sådan situation være i strid med forhandlingsforbuddet at lægge vægt på tilsagnet i forbindelse med evaluering af tilbudene. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. maj 2004, Sereno Nordic A/S mod Vejle Amt. Eksempel 5.8: Forbehold for erstatningsansvar En offentlig myndighed udbyder en oversættelsesopgave. Af kontraktudkastet, som er en del af udbudsmaterialet, fremgår det, at den virksomhed, som får kontrakten tildelt, har et erstatningsansvar over for myndigheden ved ansvarspådragende handlinger eller undladelser i forbindelse med opgavens løsning. Erstatningsansvaret er begrænset til X kr. En virksomhed tager i sit tilbud forbehold for den beløbsmæssige begrænsning af erstatningsansvaret, idet virksomheden mener, at erstatningsansvaret er ubalanceret højt i forhold til kontraktens årlige forventede værdi. Et sådant forbehold vedrører de økonomiske forpligtelser for virksomheden over for myndigheden og dermed også spørgsmålet om tilbudsprisen. Den offentlige myndighed vil derfor handle i strid med forhandlingsforbuddet, såfremt myndigheden forhandler med virksomheden om forbeholdet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. februar 2009, CLS Communication A/S mod Miljøministeriet. 5.3.4 Dialog om forbehold for grundlæggende elementer En offentlig myndighed må ikke have dialog med en virksomhed om elementer i tilbuddet, der vedrører grundlæggende elementer i kontrakten. Ej heller for at få virksomheden til at frafalde forbeholdet. 35

UDBUDSRÅDET Eksempel 5.9: Forbehold om leveringsomkostninger En offentlig myndighed udbyder en vareindkøbskontrakt. Det fremgår af udbudsmaterialet, at tilbudsgiverne i tilbudslisten skal angive enhedspriserne som frit leveret. Endvidere fremgår det, at leverandørerne ikke kan påregne at kunne levere i hele læs. En virksomhed tager i sit tilbud forbehold for, at virksomhedens aftalevilkår skal gælde. Af virksomhedens aftalevilkår fremgår det, at levering af virksomhedens produkter altid er baseret på en samlet leverance, og at tillægsleverancer sker efter regning. Forbeholdet om priser på tillægsleverancer vedrører ikke et grundlæggende element. Myndigheden kan derfor ikke afvise tilbuddet, men må i stedet prissætte forbeholdet. Det er myndigheden alene, som skal prissætte forbeholdet. Myndigheden må således ikke rette henvendelse til virksomheden med henblik herpå. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. juli 2006, Logstor A/S mod Viborg Fjernvarme. Eksempel 5.10: Forbehold om leveringstiden En offentlig myndighed udbyder en vareindkøbskontrakt. Det fremgår af udbudsmaterialet, at for mindre partier af alle materialer, som bruges af myndigheden, skal leveringstiden være maksimalt 5 dage. En virksomhed tager i sit tilbud forbehold for, at virksomhedens aftalevilkår skal gælde. Det fremgår ikke af tilbuddet, om aftalevilkårene alene skal gælde, hvor vilkårene ikke er i strid med udbudsmaterialet. Af virksomhedens aftalevilkår fremgår det, at medmindre der foreligger anden skriftlig aftale, leverer virksomheden på følgende vilkår: Virksomheden kan kræve udskydelse af leveringstiden, i tilfælde af manglende eller mangelfuld leverancer fra bekræftede underleverandører. Forbeholdet om, at leveringstiden kan være længere end 5 dage, vedrører et grundlæggende element, og tilbuddet skal derfor afvises. Det er i den sammenhæng uden betydning, at det i indledningen til aftalevilkårene står medmindre der foreligger anden skriftlig aftale, idet indgåelse af en sådan aftale kun kan ske efter gennemførelse af forhandlinger, der er i strid med forhandlingsforbuddet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. juli 2006, Logstor A/S mod Viborg Fjernvarme. 5.3.5 Dialog ved udbudsformen udbud med forhandling En offentlig myndighed kan, hvor betingelserne for at anvende udbudsformen udbud med forhandling er opfyldt, forhandle med virksomhederne om deres tilbud. Myndigheden kan også i et vist omfang have dialog om tilbudsprisen. Myndigheden skal dog være opmærksom på, at forhandlingerne ikke er i strid med ligebehandlingsprincippet. 36

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Eksempel 5.11: Dialog om tilbudsprisen En offentlig myndighed udbyder en vareindkøbskontrakt efter udbud med forhandling. Under forhandlingerne med de tre virksomheder, som har afgivet tilbud, forsøger myndigheden at presse en af virksomhedernes tilbudspris ned med henvisning til, at den er højere end en af de andre virksomheders tilbudspris. En sådan prisforhandling er i strid med ligebehandlingsprincippet. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 14. september 2001, Judex A/S mod Århus Kommune. Se også Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. oktober 2009, Cimber Air A/S mod Forsvarskommandoen, hvor klagenævnet udtaler, at det ikke er tilladt at indhente prisoplysninger. 5.3.6 Dialog om den forelagte dokumentation for virksomhedens egnethed En offentlig myndighed må ikke rette henvendelse til en virksomhed for at få den til at eftersende den krævede dokumentation for virksomhedens egnethed til at udføre den udbudte opgave. I de tilfælde, hvor virksomheden har indsendt den krævede dokumentation, har myndigheden derimod mulighed for at anmode virksomheden om at supplere eller uddybe den forelagte dokumentation. Eksempel 5.12: For gammel serviceattest vedlagt tilbuddet En offentlig myndighed udbyder en kontrakt om køb af sårbehandlingsprodukter som offentligt udbud. I udbudsmaterialet stiller myndigheden krav om, at virksomhederne skal vedlægge en serviceattest, som er udstedt senest 6 måneder før udløbet af tilbudsfristen. En tilbudsgiver vedlægger en serviceattest, der er udstedt 7 måneder før tilbudsfristens udløb, samt en udtalelse fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om, at tilbudsgiveren har ansøgt om at få udstedt en ny serviceattest, og at en sådan vil blive udstedt så hurtigt som muligt. Den offentlige myndighed er i en sådan situation forpligtet til ikke at tage virksomhedens tilbud i betragtning. Det er i den sammenhæng uden betydning, at myndigheden ikke har beskrevet i udbudsmaterialet, hvad konsekvenserne af, at en serviceattest er udstedt tidligere end 6 måneder før tilbudsfristens udløb, er. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 3. april 2009, Smith & Nephew A/S mod Region Nordjylland. Eksempel 5.13: Supplerende oplysninger om ubetalt, forfalden gæld til det offentlige En offentlig myndighed udbyder en tjenesteydelseskontrakt som begrænset udbud. Af udbudsbekendtgørelsen fremgår det, at virksomhederne skal vedlægge ansøgningen om prækvalifikation en erklæring på tro og love om, at virksomheden ikke har ubetalt forfalden gæld til det offentlige. Tro- og loveerklæringen indeholder følgende tre afkryds- 37

UDBUDSRÅDET ningsfelter: Virksomheden har ikke ubetalt, forfalden gæld til det offentlige Virksomheden har ubetalt, forfalden gæld til det offentlige, men denne gæld overstiger ikke 100.000 kr. Virksomheden har ubetalt, forfalden gæld til det offentlige, og denne gæld overstiger ikke 100.000 kr. En virksomhed sætter kryds i alle afkrydsningsfelterne. Myndigheden er i en sådan situation berettiget til at anmode virksomheden om at præcisere, hvorvidt virksomheden har ubetalt forfalden gæld til det offentlige. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. marts 2010, Manova A/S mod Undervisningsministeriet. 5.3.7 Rådgivning i forbindelse med tilbudsevalueringen En offentlig myndighed må ikke anmode en virksomhed, som deltager i udbuddet, eller en underleverandør til virksomheden, om at evaluere tilbuddene. Det er i den sammenhæng uden betydning, at det ikke har været gennemsigtigt for virksomheden/underleverandøren, hvilke virksomheder der har afgivet de enkelte tilbud. Alene det forhold, at virksomheden/underleverandøren deltager i evalueringen, medfører en risiko for, at der tages usaglige hensyn ved evalueringen. 41 41 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. februar 2004, Miri Stål A/S mod Esbjerg Kommune. 38

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD Kapitel 6 Dialog efter kontrakten er indgået Før udbud Efter offentliggørelse af udbud, men før tilbudsfristens udløb Efter tilbudsfristens udløb, men før kontraktindgåelse Efter kontraktindgåelse Bred adgang til dialog Snæver adgang til dialog Meget snæver adgang til dialog Bred adgang til dialog 6.1 HVORNÅR KAN MYNDIGHEDERNE OG VIRKSOM- HEDERNE HAVE BEHOV FOR DIALOG? Myndigheden eller virksomheden, som har fået kontrakten tildelt, kan, efter at kontrakten er indgået, have behov for dialog med henblik på at tilpasse kontrakten. Behovet for dialog kan i den forbindelse opstå på alle tidspunkter i løbet af kontraktperioden og kan skyldes forskellige eksterne eller interne omstændigheder. Parterne kan blandt andet ønske at tilpasse kontrakten på grund af en ændring af lovgivningen. En virksomhed, som har deltaget i udbuddet, men som ikke har fået kontrakten tildelt, kan have behov for dialog med den offentlige myndighed med henblik på at få oplyst, hvorfor myndigheden har valgt ikke at indgå aftale med den pågældende virksomhed. Virksomheden kan også have behov for dialog med myndigheden om, hvad der skal til for, at virksomheden er bedre stillet ved et eventuelt nyt udbud. 6.2 HVAD ER GRÆNSERNE FOR DIALOG? Efter kontraktindgåelse har virksomhederne ikke mulighed for at påvirke resultatet af udbuddet. Der er derfor ingen risiko for, at en privat virksomhed opnår en konkurrencefordel ved dialog med den offentlige myndighed, efter kontrakten er indgået. Ligebehandlingsprincippet og det heraf udledte forhandlingsforbud finder imidlertid også anvendelse efter kontraktindgåelse. Dette indebærer begrænsninger for, 39

UDBUDSRÅDET hvad den offentlige myndighed kan have dialog om med den virksomhed, som myndigheden har indgået kontrakt med. Det er tilladt at forhandle om mindre ændringer i kontrakten, forudsat at ændringerne er sagligt begrundet. 42 Det vil derimod være i strid med ligebehandlingsprincippet at ændre væsentligt i en indgået kontrakt uden forudgående udbud, idet kontrakten i så fald er at betragte som en ny kontrakt. Det skyldes, at forudsætningerne for tildelingen af kontrakten dermed ændrer sig. Udbuddet kunne derfor have endt med et andet resultat, såfremt kontrakten havde været udbudt med de væsentlige ændringer, som myndigheden og virksomheden efter kontraktindgåelse har aftalt. Myndigheden kan således ikke forhandle med den virksomhed, som har fået kontrakten tildelt, om forhold, der medfører, at kontrakten ændres væsentligt. Også forhandling om ændringer i kontrakten som følge af lovændringer, kan medføre, at kontrakten skal i udbud, såfremt ændringerne kan betragtes som væsentlige. Boks 6.1 indeholder en række elementer, der kan inddrages ved vurdering af om en ændring af kontrakten er væsentlig. Boks 6.1: Er ændringen af kontrakten væsentlig? Ved vurdering af, om en ændring i kontrakten er væsentlig, kan følgende elementer inddrages: Om andre virksomheder ville have haft mulighed for at deltage i det oprindelige udbud, såfremt ændringerne havde fremgået af det oprindelige udbudsmateriale. Om en anden virksomhed ville have fået kontrakten tildelt, hvis ændringerne havde fremgået af det oprindelige udbudsmateriale. Om opgavens omfang udvides betydeligt. Om den økonomiske balance ændres til fordel for virksomheden. Note: EU-domstolens dom af 19. juni 2008, C-454/06, Pressetext. Se også EU-domstolens dom af 13. april 2010, C-91/08, Wall AG. Den indgåede kontrakt kan give den offentlige myndighed eller virksomheden, som har fået kontrakten tildelt, en ret til at ændre den oprindelige kontrakt en såkaldt option. Der kan blandt andet være tale om en ret til at forlænge kontraktens løbetid ud over den oprindelige kontraktperiode eller en ret til at ændre kontraktens omfang eller indhold. Det skal klart fremgå af udbudsbekendtgørelsen, at kontrakten indeholder en ret for myndigheden til at ændre kontrakten. Endvidere skal indholdet af optionen og vilkårene for at udnytte optionen være klart beskre- 42 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 26. august 2004, Per Aarsleff A/S mod Amager Strandpark I/S. 40

VEJLEDNING OM GRÆNSER FOR DIALOG VED UDBUD vet i udbudsmaterialet. I så fald vil ændringerne i kontrakten ikke være væsentlige. Der er således tale om ændringer, som alle interesserede virksomheder har været bekendt med under udbuddet, og ændringerne kan derfor ske uden nyt udbud. 6.3 HVAD MÅ MYNDIGHEDERNE OG VIRKSOMHE- DERNE HAVE DIALOG OM? 6.3.1 Dialog om det gennemførte udbud En offentlig myndighed kan have dialog med virksomhederne om det gennemførte udbud med henblik på at evaluere udbuddet. Det gælder også virksomheder, som under udbuddet har afstået fra at afgive tilbud. Derigennem kan myndigheden få relevant viden, som kan være brugbar for myndigheden i forbindelse med et eventuelt nyt udbud, når kontrakten fra det netop gennemførte udbud udløber. 6.3.2 Dialog om indholdet i kontrakten En offentlig myndighed, som har indgået en kontrakt med en virksomhed, kan naturligvis altid kontakte virksomheden med henblik på at effektuere kontrakten. Fx kan myndigheden, såfremt den har indgået en rammeaftale med virksomheden om levering af bestemte produkter, kontakte virksomheden for at få leveret et bestemt antal af disse produkter. En offentlig myndighed kan også efter henvendelse fra den virksomhed, som myndigheden har indgået kontrakt med, præcisere kontraktens indhold. 6.3.3 Forhandling om ændringer i kontrakten En offentlig myndighed kan ikke forhandle med den virksomhed, som har fået kontrakten tildelt, om væsentlige ændringer af kontrakten. Det vil derimod ikke være i strid med forhandlingsforbuddet at foretage mindre ændringer af kontrakten. Eksempel 6.1: Ændring i opgavens omfang En offentlig myndighed har efter et gennemført udbud indgået kontrakt med en virksomhed om rengøring af 10 daginstitutioner. Efter kontraktindgåelse etablerer myndigheden en ny daginstitution, og myndigheden ønsker, at virksomheden også skal udføre rengøring i denne daginstitution. Værdien af rengøringen i denne daginstitution ligger langt under den relevante tærskelværdi i udbudsdirektivet og er forholdsvis beskeden i forhold til værdien af den samlede rengøring, der udføres af virksomheden. Der er i en sådan situation ikke tale om en væsentlig ændring af kontrakten, og ændringen kan ske 41

UDBUDSRÅDET uden forudgående udbud. Note: Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. maj 1999, L. R. Service ApS mod Ringsted Kommune. Såfremt myndigheden allerede på tidspunktet for gennemførelse af udbuddet forudser, at en væsentlig ændring af kontrakten kan blive nødvendig efter kontraktindgåelse, bør myndigheden indsætte en option i den udbudte kontrakt til at foretage ændringer i kontrakten. For at ændringerne kan ske uden forudgående udbud, er det imidlertid en betingelse, at det klart har fremgået af udbuddet, at myndigheden har en ret til at foretage ændringer, og at indholdet af og vilkårene for at udnytte retten er klart beskrevet i udbudsmaterialet. Eksempel 6.2: Aftalt regulering af prisen En offentlig myndighed udbyder en vareindkøbskontrakt. Af udbudsmaterialet fremgår det, at tilbudsprisen mindst skal være gældende i 12 måneder fra kontrakttidspunktet, og at den virksomhed, som får kontrakten tildelt, herefter kan regulere prisen i forhold til udviklingen i nettoprisindekset. Ændringer af prisen efter kontraktindgåelse vil i en sådan situation kunne ske uden nyt udbud. 42

Udbudsrådet Nyropsgade 30 1780 København V Tlf.: 72 26 80 00 Fax: 33 32 61 44 e-mail: info@udbudsraadet.dk www.udbudsraadet.dk