OPP Offentligt-Privat Partnerskab Udbudsproces og tidsplan Udbud & Indkøb 1. august 2013
Indholdsfortegnelse 1. Rammebetingelserne for udbud af OPP-projekter... 3 2. Generelt om offentligt udbud og begrænset udbud... 3 3. Generelt om konkurrencepræget dialog... 4 4. Offentligt udbud og begrænset udbud i OPP-projekter... 5 5. Konkurrencepræget dialog i OPP-projekter... 6 6. Teknisk dialog... 7 7. Erfaringerne fra andre OPP-udbud i Danmark... 8 8. Konklusion og anbefaling samt tidsplan... 9
1. Rammebetingelserne for udbud af OPP-projekter OPP-projekter er udbudspligtige efter de samme regler som alle andre offentlige køb. Selve udbuddet adskiller sig ikke fra udbud af andre ydelser. Det er de samme regler, der gør sig gældende, og de samme processer, der anvendes. Når et OPP-projekt overskrider tærskelværdierne i udbudsdirektivet, skal OPP-projektets rådgivningsydelser og byggearbejder udbydes efter udbudsdirektivet. Både parkeringsanlægget ved Langelands Plads og svømmehallen på Bernhard Bangs Allé overskrider direktivets tærskelværdier. Tre udbudsformer kan være relevante ved et OPP-projekt: Offentligt udbud Begrænset udbud, og Konkurrencepræget dialog Det er ikke muligt at anvende andre udbudsformer end de tre nævnte. F.eks. er udbud med forhandling som udgangspunkt ikke en relevant udbudsform for udbud af en OPP-kontrakt. Udbud med forhandling kan alene anvendes i de meget specifikke (undtagelses)situationer, der er omtalt i udbudsdirektivet. Herudover er det muligt at gennemføre et OPP som en koncession, hvis der er tale om et projekt, hvor hele eller dele af betalingen for arbejdet udgøres af en ret til at opnå indtjening fra det, der skal anlægges. Det kunne godt være tilfældet for et parkeringsanlæg og en svømmehal. Uanset hvilken udbudsform der anvendes, gælder det for alle udbud, at udbuddet altid skal føre til, at den objektivt rigtige vinder vælges, altså den tilbudsgiver, der giver det bedste tilbud ud fra et på forhånd fastlagt sæt kriterier (tildelingskriterierne) og på baggrund af et klart og entydigt udbudsmateriale, der ikke efterlader tvivl om, hvad der efterspørges. 2. Generelt om offentligt udbud og begrænset udbud Offentligt udbud og begrænset udbud er de to traditionelle udbudsformer og de udbudsformer, der anvendes i Frederiksberg Kommune i langt de fleste udbud. Reglerne for anvendelse af offentlige udbud og begrænset udbud er de samme for OPP-projekter som for alle andre udbud. Ved offentligt udbud er det muligt for enhver at anmode om udbudsbetingelserne og afgive tilbud. Ved et begrænset udbud ansøger interesserede virksomheder om prækvalifikation, og på baggrund af objektive udvælgelseskriterier (fx erfaring, økonomi m.v.) udpeges de af ansøgerne, der får lov at afgive tilbud. Ved både offentligt udbud og begrænset udbud er der kun meget afgrænset mulighed for dialog, når udbudsprocessen er i gang. Der må således kun ske enkelte nødvendige afklaringer, præciseringer mv., der ikke medfører ændring af de grundlæggende elementer i tilbuddet eller i opfordringen til at afgive tilbud eller indebærer en fare for konkurrencefordrejning eller forskelsbehandling.
Forud for udbuddet er der imidlertid mulighed for at være i dialog med potentielle bydere med henblik på at kvalificere selve udbuddet, så længe det sker på en måde, der ikke stiller enkelte bydere i en mere gunstig positioin end andre. 3. Generelt om konkurrencepræget dialog Reglerne for anvendelse af konkurrencepræget dialog er de samme for OPP-projekter som for alle andre udbud. Konkurrencepræget dialog giver videre rammer for dialog end de to andre udbudsformer og øger derfor muligheden for, at opgaven kan præciseres i samarbejde med markedet. Konkurrencepræget dialog må kun bruges under særlige vilkår. Direktivets artikel 29 indeholder overordnede bestemmelser om forløbet af en konkurrencepræget dialog, der består af følgende overordnede faser: Udarbejdelse og offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse Prækvalifikation af ansøgere Udlevering af udbudsmateriale Dialog Udarbejdelse af endeligt grundlag for afgivelse af tilbud Tilbudsfasen Afgivelse af tilbud Tilbudsevaluering og tildeling af kontrakt Udbudsprocessen indledes med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Fristen for at anmode om deltagelse er 30 dage, og der skal udvælges mindst tre virksomheder efter reglerne om begrænset udbud. Selv om der er tale om en overordnet beskrivelse, danner udbudsbekendtgørelsen rammen for den udbudte ydelse, og der er altså ikke fri adgang til ændringer i forhold til det anførte i udbudsbekendtgørelsen. Efter udvælgelsen sendes en opfordringsskrivelse til de prækvalificerede virksomheder med oplysninger om processen samt eventuelt supplerende beskrivelser af behov og krav til ydelsen og udkast til kontrakt. Udbudsmaterialet skal på et foreløbigt niveau indeholde kommunens krav/forventninger/ønsker til det færdige projekt. Tildelingskriteriet skal være det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og underkriterierne skal fremgå enten af udbudsbekendtgørelsen eller af det materiale, der sendes med opfordringsskrivelsen. Konkurrencepræget dialog indebærer, at der føres en dialog med det formål at indkredse og fastlægge, hvordan den offentlige myndigheds behov bedst kan opfyldes. Alle aspekter ved kontrakten kan drøftes under dialogen, og dialogen kan således omfatte både tekniske, økonomiske og juridiske forhold. Det skal sikres, at alle potentielle leverandører stilles lige. Der må ikke udøves forskelsbehandling, herunder ved at give oplysninger som kan stille nogle leverandører bedre end andre, og kommunen må ikke uden samtykke afsløre de løsninger, som en deltager i dialogen har foreslået, over for andre deltagere eller i øvrigt. Dialogforløbene skal altså være parallelle og lukkede.
Eventuelt kan dialogen opdeles i faser, så antallet af løsninger, der skal diskuteres under dialogen, begrænses. I så fald skal denne fremgangsmåde være beskrevet i udbudsmaterialet, og udskillelsen skal ske ved hjælp af de fastsatte tildelingskriterier. Når den eller de løsninger, der kan opfylde behovet, er indkredset, afsluttes dialogen, og deltagerne opfordres til at afgive deres endelige tilbud. Tilbuddene udformes med udgangspunkt i udbudsmaterialet og på baggrund af de løsninger, der har været forelagt og er blevet præciseret under dialogen. Vurdering og valg af de endelige tilbud skal ske på grundlag af de tildelingskriterier, der er fastlagt i udbudsmaterialet. Deltagelse i en konkurrencepræget dialog er ganske tidskrævende for alle parter. Det er derfor ikke unormalt, at virksomheder, som har deltaget i dialogen og afgivet et konditionsmæssigt tilbud, men uden at få opgaven tildelt, modtager et vederlag for deltagelsen. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har udarbejdet en drejebog for konkurrencepræget dialog om et OPP-projekt. Bl.a. Gribskov Kommune har anvendt konkurrencepræget dialog ved udbud af en svømmehal mv. og har gode erfaringer. 4. Offentligt udbud og begrænset udbud i OPP-projekter I et offentligt udbud kan principielt alle afgive tilbud. Derfor er offentligt udbud den udbudsform, der umiddelbart sikrer mest mulig konkurrence og antageligt den bedst mulige pris men samtidig medfører det også, at det kan være meget omkostningstungt at udbyde kontrakter af en vis kompleksitet som et offentligt udbud. Særligt ved udbud af tjenesteydelseskontrakter og bygge- og anlægskontrakter vil vurderingen af tilbuddene være kompliceret. Ved OPP-projekter vil kontrakten typisk være så kompleks, at det ikke giver mening at forsøge sig med et offentligt udbud. I forbindelse med OPP-projekter vil det desuden ofte være urealistisk at få brugbare bud, hvis der anvendes offentligt udbud, fordi afgivelse af tilbud også kan være meget omkostningstungt - særligt ved komplekse OPP-kontrakter. Et offentligt udbud vil derfor kunne afskrække potentielle tilbudsgivere, da chancen for at vinde udbuddet alt andet lige er mindre ved et offentligt udbud end ved et begrænset udbud. Et begrænset udbud vil derimod kunne skærpe tilbudsgivernes interesse, konkurrencen og sandsynligheden for brugbare tilbud, og derfor vil begrænset udbud være at foretrække frem for offentligt udbud i forbindelse med langt de fleste OPP-projekter. Som nævnt er reglerne for begrænset udbud de samme for OPP-projekter som for alle andre udbud på bygge- og anlægsområdet, dvs.: En prækvalifikation udbyderen annoncerer udbuddet i en udbudsbekendtgørelse, hvor den udbudte opgave beskrives overordnet. Fristen for at ansøge om at blive prækvalificeret skal være minimum 37 dage, og der opstilles objektive og ikke-diskriminerende kriterier for udvælgelse af tilbudsgivere. Der udvælges sædvanligvis 5 tilbudsgivere. En tilbudsproces - de prækvalificerede tilbudsgivere kan inden for en frist på minimum 40 dage afgive tilbud på opgaven. De indkomne tilbud evalueres herefter på baggrund af objektive tildelingskriterier. Selv om mulighederne for dialog er mere begrænsede i forbindelse med begrænset udbud end i den konkurrenceprægede dialog, er det fortsat muligt at gennemføre dialog både forud for udbuddet
er der bred adgang til dialog, f.eks. i form af teknisk dialog, samt efter kontraktindgåelsen, hvor dialogen dog ikke må føre til væsentlig ændring af kontrakten i forhold til det udbudte. I perioden fra offentliggørelsen af udbuddet og til kontraktens indgåelse er adgangen til dialog begrænset, især efter tilbudsfristen. Figuren 1 illustrerer adgangen til dialog i et begrænset udbud. Figur 1: Faser og muligheder for dialog før, under og efter et udbud 5. Konkurrencepræget dialog i OPP-projekter Det kan være hensigtsmæssigt at anvende konkurrencepræget dialog ved komplekse OPPprojekter, fordi det kan sikre en tæt dialog med de deltagende tilbudsgivere og medvirke til, at principielt ethvert forhold af projektet bliver afklaret. Det vil kunne skabe væsensforskellige løsninger fra de potentielle OPP-leverandører - og ikke mindst de mest hensigtsmæssige kontraktvilkår. I forbindelse med et OPP-projekt er risikofordelingens økonomiske betydning et eksempel på et forhold, der er meget vanskeligt at fastsætte på forhånd. Her vil det derfor ofte være særligt hensigtsmæssigt at anvende konkurrencepræget dialog. Valget af konkurrencepræget dialog er imidlertid - trods det begrænsede felt af tilbudsgivere - omkostningstungt. Forløbet i dialogfasen vil kræve, at myndigheden løbende er meget opmærksom på at behandle tilbudsgiverne lige. Den offentlige myndighed skal derfor sikre sig, at dialogforløbene er parallelle og lukkede, og at der ikke gives oplysninger, som kan stille nogle potentielle tilbudsgivere bedre end andre. Der er to grundbetingelser for, at en ordregivende myndighed må gøre brug af konkurrencepræget dialog. For det første skal der være tale om indgåelse af særligt komplekse kontrakter. For det andet skal der foreligge en situation, hvor den offentlige myndighed vurderer, at anvendelse af et offentligt eller et begrænset udbud ikke gør det muligt at indgå en kontrakt. En kontrakt anses ifølge udbudsdirektivet for at være særlig kompleks "når den ordregivende myndighed ikke er i stand til [...] objektivt at præcisere de tekniske vilkår, der kan opfylde deres behov og formål, og/eller ikke er i stand til objektivt at præcisere de retlige og/eller finansielle forhold i forbindelse med et projekt." Angående de tekniske vilkår gælder det, at det ikke må være muligt at angive funktionsdygtighed eller funktionelle krav, der er så præcise, at tilbudsgiverne kan identificere kontraktens genstand,
og at de ordregivende myndigheder kan tildele kontrakten, hvis der skal anvendes konkurrencepræget dialog. Der er ikke i udbudsdirektivet fastsat en positivliste over de situationer, hvor anvendelse af konkurrencepræget dialog er berettiget. Afvejningen beror derfor på en konkret vurdering. Udbudsformen er tiltænkt særlige komplekse projekter, hvor myndigheden uden egen skyld befinder sig i en situation, hvor det er umuligt at fastlægge de vilkår, der kan opfylde deres behov, eller at vurdere, hvad markedet kan tilbyde af tekniske og/eller finansielle og juridiske løsninger. Det er i denne sammenhæng vigtigt at bemærke, at umuligt forstås sådan, at det ikke er tilstrækkeligt, at den konkrete ordregiver har vanskeligt ved at opstille kravene, fordi vedkommende f.eks. ikke er vant til at gennemføre udbud. Det kræves derimod, at opgavetypen generelt er vanskelig at beskrive. Der må i den forbindelse også tages hensyn til, om ordregiver nemt vil kunne få hjælp til beskrivelsen hos professionelle. For så vidt angår de finansielle vilkår, har Kommissionen peget på, at det er åbenbart, at der meget, meget ofte vil være tale om sådanne særligt komplekse kontrakter i forbindelse med OPPprojekter. Det forhold, at der på et marked findes et ukendt antal mulige løsninger, medfører ikke nødvendigvis, at kontrakten er særlig kompleks. Det, der skal vurderes er, hvorvidt det er objektivt muligt for ordregiver at afklare, hvilke af flere mulige løsninger, der bedst opfylder ordregivers behov. Hvis et OPP-projekt har været udbudt i konkurrencepræget dialog, kan det være ensbetydende med, at et forholdsvis identisk projekt ikke vil kunne udbydes under denne udbudsform. Det skyldes, at det må formodes, at der er fastlagt/afdækket de relevante vilkår og løsninger i forbindelse med den konkurrenceprægede dialog om det første projekt. 6. Teknisk dialog Med henblik på at afklare en række forhold om projektet kan der gennemføres en åben, teknisk dialog med mulige OPP-leverandører i markedet forud for selve udbuddet. Teknisk dialog i et OPP-projekt adskiller sig ikke fra teknisk dialog i andre sammenhænge. Teknisk dialog er en mulighed for at drøfte tekniske løsninger med leverandørerne på et marked, inden der overhovedet påbegyndes et udbud. Ved en teknisk dialog benyttes markedet til at indsamle viden om, hvordan det vil være muligt og hensigtsmæssigt at løse en opgave. Derved undgår udbyderen, at der bliver fastsat urealistiske eller uhensigtsmæssige tildelingskriterier, og det øger sandsynligheden for brugbare tilbud. Ved udformningen af en proces for teknisk dialog skal det sikres, at markedsaktørerne behandles lige og det skal efterfølgende kunne dokumenteres. Det kan f.eks. ske ved, at den tekniske dialog udformes overordnet som en skriftlig høringsproces med offentliggørelse af en vejledende forhåndsmeddelelse og evt. supplerende annoncering i landsdækkende aviser og tidsskrifter med de informationer om det forestående udbud, som markedsaktørerne skal indarbejde i deres svar samt en præcis beskrivelse af rammerne for dialogen. I forhåndsmeddelelsen kan det videre angives, hvilke særlige temaer eller problemstillinger markedsaktørers skal forholde sig til. Herved skal der tages stilling til, hvordan rettigheder
håndteres, så en eventuel benyttelse af forslag ikke kommer i strid med markedsaktørens rettigheder. Dialogprocessen behøver ikke at være skriftlig. Det kan også være en række af bilaterale møder. I så fald skal møderne tilrettelægges, så ingen opnår en fortrinsstilling, f.eks. ved at holde møderne sideløbende. Efter dialogens afslutning evalueres og implementeres erfaringerne i udbudsmaterialet. Evalueringen og en eventuel implementering af forslag skal ske på et objektivt og ikkediskriminerende grundlag. En teknisk dialog forudsætter ikke, at der efterfølgende sker et udbud, ligesom det ikke forudsætter, at et eventuelt efterfølgende udbud sker i nogen bestemt form. 7. Erfaringerne fra andre OPP-udbud i Danmark Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gennemførte i 2012 en analyse af de 13 OPP-projekter, der indtil da var blevet gennemført i Danmark. Blandt de 13 OPP-projekter var konkurrencepræget dialog anvendt i 8 tilfælde, og begrænset udbud og offentligt udbud i 3 henholdsvis 2 tilfælde. Undersøgelsen indikerer desuden, at udbudsprocessen for de 13 OPP-projekter har været mere ressourcekrævende end udbud af traditionelle anlægsprojekter. Samtlige ordregivende myndigheder vurderer, at udbudsprocessen har været mere ressourcekrævende end forventet, og 6 af de 13 offentlige myndigheder vurderer, at udbudsprocessen i høj eller meget høj grad var mere ressourcekrævende end forventet. De ordregivende myndigheder peger først og fremmest på udbudsmaterialets omfang, en kompliceret kontrakt samt den politiske beslutningsproces som årsager til den ressourcekrævende udbudsproces. Ressourceforbruget skal selvsagt ses i lyset af, at man i en OPP-kontrakt dels indgår aftale om et større anlægsarbejde, dels fastlægger rammerne for løsningen af en opgave de næste 20-30 år. I en stor del af den lange leveringsperiode må det forventes, at den offentlige myndigheds indsats i projektet vil være relativt begrænset. Endelig viser undersøgelsen, at der i gennemsnit har været knap 7 ansøgninger om prækvalificering ved de OPP-projekter, der har været udbudt som begrænset udbud eller i konkurrencepræget dialog. Ved udbuddenes afslutning blev der i 2 projekter kun afgivet ét endeligt tilbud. I 5 af projekterne blev der afgivet 2 tilbud. I de fleste andre projekter blev der afgivet 3 endelige tilbud. Der er ikke en entydig sammenhæng mellem projektets størrelse og antallet af deltagere i udbudsprocessen. Det gennemsnitlige antal af prækvalificerede tilbudsgivere er ca. 4 i de 13 OPP-projekter. Der er altså et frafald af tilbudsgivere i løbet af udbudsprocessen, hvilket antages at skyldes, at der er tale om en relativt ressourcekrævende udbudsproces også for tilbudsgiverne.
8. Konklusion og anbefaling samt overordnet tidsplan Hvis Frederiksberg Kommune skal udbyde OPP-projekter for parkeringsanlægget ved Langelands Plads og/eller svømmehallen på Bernhard Bangs Allé anbefales det, at der anvendes en udbudsform med prækvalifikation, dvs. begrænset udbud eller konkurrencepræget dialog. Offentligt udbud synes ikke at være en hensigtsmæssig udbudsform ved OPP-udbud. Af de to mulige udbudsformer med prækvalifikation kan begrænset udbud altid anvendes. Konkurrencepræget dialog kan kun anvendes med de i afsnit 5 beskrevne begrænsninger at kontrakten skal være særligt kompleks, og at begrænset (og offentligt) udbud ikke kan anvendes. Umiddelbart vurderes det, at konkurrencepræget dialog er en reel mulighed ved begge udbud. Der henses herved til dels den i afsnit 5 refererede udtalelse fra Kommissionen, dels det forhold at der fortsat kun er gennemført få udbud af OPP-projekter i Danmark. En eventuel beslutning om at udbyde efter konkurrencepræget dialog bør dog træffes efter en individuel vurdering af kompleksiteten af det konkrete OPP-projekt, ligesom det bl.a. bør indgå i overvejelserne, hvilken udbudsform andre udbydere har anvendt ved andre lignende projekter, og på hvilken måde det influerer på kommunens muligheder for at beskrive den udbudte ydelse præcist. På den baggrund synes konkurrencepræget dialog umiddelbart at være mere nærliggende ved udbud af en OPP-kontrakt om en svømmehal end et parkeringsanlæg, som både er mindre kompleks og desuden har været udbudt flere gange. Videre anbefales det, at kommunen gennemfører dialog med relevante markedsaktører forud for igangsætningen af udbud af OPP-kontrakter, eventuelt i form af en formel teknisk dialog efter forudgående offentliggørelse af forhåndsbekendtgørelse. Overordnet tidsplan Gennemførelse af et udbud af et OPP-projekt vil alt andet lige vare længere og kræve flere ressourcer end et traditionelt udbud, fordi opgaven er stor og kompleks, og fordi processen kræver afklaring og vurdering af en række særlige forhold, som for nogle vedkommende desuden nødvendiggør forelæggelse for direktionen og/eller det politiske niveau. Der er imidlertid tale om meget vigtige og store projekter, hvor et godt forarbejde er afgørende for at opnå den ønskede gevinst ved OPP. Da der er tale om vigtige projekter for borgerne og kommunen kunne det overvejes at etablere et udvalg i henhold til Styrelsesloven 17, stk. 4, der følger projektet gennem alle faser på vegne af Magistraten. For hver af nedenstående hovedfaser skal udvalget og/eller Magistraten tage stilling til om projektet skal videreføres. Tilsvarende kan der oprettes et projektudvalg, hvor alle interessenter er repræsenteret, som udarbejder og vurderer det nødvendige materiale. Samlet skønnes det, at der vil gå ca. 12 måneder, fra der træffes beslutning om gennemførelse af et OPP-projekt, og til udbuddet er gennemført og kontrakten underskrevet. Hovedfaserne er følgende: - Forundersøgelse, inklusiv dialog med markedsaktører 1-2 måneder - Afklaring af deponering og udarbejdelse 4-6 måneder (delvist parallelt med valg af
af udbudsmateriale. Udbudsmateriale forelægges politisk - Annoncering af OPP-udbud / anmodning om prækvalifikation + udvælgelse af tilbudsgivere. Resultatet af prækvalifikationen forelægges politisk - Tilbudsfase, inklusiv evt. dialogfase (hvis konkurrencepræget dialog ) - Tilbudsvurdering og tildeling, inklusiv standstill. Resultatet af udbuddet forelægges politisk bestillerrådgiver, og idet det forudsættes, at evt. tilpasninger af parkeringsordningen afklares parallelt) 2-3 måneder 3-4 måneder 1-2 måneder Hvis der skal gennemføres en teknisk dialog efter forundersøgelsen, bør der afsættes minimum to måneder til det. Hvis dialogen med markedsaktørerne kan omfattes af forundersøgelsen, og udbudsformen begrænset udbud kan anvendes, kan udbuddet gennemføres 1-2 måneder hurtigere.