1 Dom vedrørende funktionærlovens 2a 2 Beregning af ferietillæg 3 Afskedigelse pga. besparelser var OK 4 Tabsbegrænsningspligt ikke opfyldt 5 Intet økonomisk incitament til afskedigelse
1 Dom vedrørende funktionærlovens 2a Den 24. april 2013 afsagde Østre Landsret dom i de 14 udvalgte prøvesager vedrørende fortolkningen af funktionærlovens 2a. Efter funktionærlovens 2a er en medarbejder, der opsiges efter at have været beskæftiget i henholdsvis 12, 15 eller 18 år, berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse på henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders løn. Dette gælder dog efter stk. 3 ikke, hvis medarbejderen ved fratrædelsen vil oppebære en alderspension fra arbejdsgiveren og er indtrådt i ordningen før det fyldte 50. år. EU-Domstolen fastslog ved dom af 12. oktober 2010 i Ole Andersen-sagen, at funktionærlovens 2a, stk. 3, var udtryk for aldersdiskrimination og således uforenelig med EUretten. EU-Domstolens dom er tidligere omtalt i vores nyhedsbrev fra november 2010. Sagerne drejede sig om, hvorvidt de 14 medarbejdere, der alle var blevet afskediget, og som på fratrædelsestidspunktet var berettiget til at oppebære en arbejdsgiverbetalt alderspension, havde krav på fratrædelsesgodtgørelse og/eller krav på godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingslovens 7. Landsretten har i det væsentligste frifundet kommunerne og regionerne, idet Landsretten ikke fandt det godtgjort, at de pågældende medarbejdere reelt havde søgt anden beskæftigelse og dermed havde forfulgt deres erhvervsmæssige karriere. I den ene af disse sager havde medarbejderen søgt en del stillinger i opsigelsesperioden. Medarbejderen havde imidlertid kun søgt to stillinger, efter han var overgået til efterløn, og dette anså Landsretten ikke for tilstrækkeligt til, at han kunne siges at have forfulgt sin erhvervsmæssige karriere. Østre Landsret tilkendte således alene fratrædelsesgodtgørelse til de 3 medarbejdere, hvor det kunne dokumenteres, at de i en periode efter fratrædelsen havde søgt anden beskæftigelse og dermed havde forfulgt deres erhvervsmæssige karriere. Den ene sag drejede sig om en medarbejder, som blev opsagt den 29. april 2010 til fratræden med udgangen af oktober 2010. Efter opsigelsen havde medarbejderen forgæves søgt efter arbejde. Da medarbejderen ikke kunne finde arbejde, valgte hun at gå på efterløn. I perioden november 2010 til januar 2011 opnåede hun imidlertid - om Tina Reissmann end i et meget beskedent omfang - arbejde via et vikarbureau, og pr. 1. januar 2011 blev hun ansat som tilkaldevikar på et plejecenter, hvor hun frem til den 1. december 2011 arbejdede 637 timer og i nogenlunde samme omfang det følgende år. Den anden sag vedrørte en medarbejder, der havde tilmeldt sig arbejdsformidlingen umiddelbart efter sin fratræden. Efter at have søgt 20-30 jobs i løbet af en periode på 4½ måned valgte medarbejderen at gå på efterløn. I den sidste sag var medarbejderen blevet sygemeldt på grund af en rygskade. Medarbejderen blev opsagt den 16. februar 2011 med virkning fra den 1. september 2011. Efter en operation og en efterfølgende genoptræning kom medarbejderen i arbejdsprøvning hos en privat virksomhed i perioden fra den 5. november til den 30. november 2012. Medarbejderen blev bevilliget et fleksjob den 20. december 2012. Østre Landsret frifandt samtlige kommuner for påstanden om godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens 7, idet det ikke kunne betegnes som værende af en sådan grovhed, at kommunerne ikke allerede, da de blev mødt med kravet om fratrædelsesgodtgørelse eller først efter nogen tid, betalte en fratrædelsesgodtgørelse. Østre Landsret lagde herved særligt vægt på, at der var tale om et tvivlsomt fortolkningsspørgsmål. Dommene viser, at der i hvert enkelt tilfælde skal foretages en konkret vurdering af, om den pågældende medarbejder reelt har søgt anden beskæftigelse og dermed har forfulgt sin erhvervsmæssige karriere. Det har i den forbindelse ingen betydning, at medarbejderen rent faktisk overgår til efterløn, så længe medarbejderen fortsat søger anden beskæftigelse. Dommene viser samtidig, at det ikke er tilstrækkeligt, at den pågældende medarbejder kun søger få jobs efter sin fratrædelse. Sagerne er eller forventes anket til Højesteret.
2 Beregning af ferietillæg Ferietillægget skulle beregnes af den på ferietidspunktet gældende sats. Det kom Vestre Landsret frem til ved dom af 3. april 2013. Sagen drejede sig om en medarbejder, som var ansat som sælger i et selskab. Medarbejderens ansættelseskontrakt omtalte ikke spørgsmålet om ferietillæg, men medarbejderen havde løbende fået udbetalt et ferietillæg på 6,5%. I forbindelse med en rekonstruktion af selskabet blev ferietillægget nedsat til 1%. Ændringen blev varslet med 6 måneder, svarende til opsigelsesvarslet. Ændringen skulle derfor først træde i kraft pr. 1. januar 2010. Da det blev maj 2010 konstaterede medarbejderen, at hun kun havde fået 1% i feriegodtgørelse for 2009 og ikke som sædvanlig 6,5%. Spørgsmålet var derfor, om medarbejderen havde krav på, at ferietillægget skulle beregnes på baggrund af den i optjeningsåret gældende sats. Gitte Westall Selskabet blev frifundet i både byretten og Landsretten, idet der dog var dissens i Landsretten for at give medarbejderen medhold. Flertallet i Landsretten fandt således, at ferietillægget skulle beregnes på baggrund af den på ferietidspunktet gældende sats og ikke af satsen i optjeningsåret, idet ferietillægget ikke kunne anses for endeligt erhvervet i optjeningsåret. Dommen viser, at et ferietillæg skal beregnes af den på ferietidspunktet gældende sats og ikke på baggrund af satsen i optjeningsåret. Reviderede anbefalinger for god selskabsledelse Komitéen for god Selskabsledelse har den 6. maj 2013 offentliggjort de reviderede Anbefalinger for god Selskabsledelse. Komitéen har ved revisionen lagt særlig vægt på selskabernes værdiskabelse, bestyrelsens selvevaluering og bestyrelsens involvering i selskabernes udvikling. Komiteen har samtidig haft fokus på, hvordan selskaberne kan bidrage til at fremme aktivt ejerskab. Komitéen har derudover forenklet anbefalingerne og bearbejdet kommentarerne til de enkelte anbefalinger for at inspirere selskabernes ledelser i arbejdet med god selskabsledelse. Anbefalingernes antal er derfor også blevet reduceret fra 79 til 47. Anbefalingerne kan findes her.
3 Afskedigelse pga. besparelser var OK Det var sagligt at afskedige lærere på grund af besparelser på trods af efterfølgende ansættelse af timeansatte. Det fastslog opmanden i en tilkendegivelse af 26. marts 2013. Sagen drejede sig om 2 lærere, der blev afskediget på grund af besparelser. Lærerne mente, at afskedigelserne var usaglige, idet der relativt kort tid før deres afskedigelse var ansat 2 nye medarbejdere (den seneste pr. 1. november 2011), og idet der efter deres afskedigelse var blevet opslået et antal timerlærerstillinger. Ved ansættelsen af de 2 medarbejdere forud for lærernes afskedigelse var budgetplanlægningen for 2012 endnu ikke påbegyndt, og da det var denne, der nødvendiggjorde afskedigelsen af lærerne, fandt opmanden ikke, at afskedigelserne på denne baggrund var usaglige. Opmanden fandt heller ikke, at det var usagligt, at behovet for timelærere ikke indgik ved vurderingen af, om der var behov for afskedigelse af fastansatte. Opmanden lagde herved vægt på, at timelærerne i det væsentlige udfyldte andre behov end de fastansatte, og at de i vidt omfang blev anvendt i forbindelse med tidsbegrænsede projekter. Der var ved budgetplanlægningen i øvrigt også sket en større reduktion af udgiften til timelønnede. Lise Høy Falsner Opmanden fandt derfor, at det i december 2011 var sagligt og nødvendigt at afskedige fastansatte medarbejdere som følge af besparelser. Der var ikke grundlag for at kritisere institutionens skøn over, at det netop var disse to medarbejdere, der skulle afskediges. Institutionen blev derfor frifundet. Tilkendegivelsen viser, at ansættelser, der sker før arbejdsgiveren er bekendt med nødvendigheden af afskedigelser på grund af besparelser, ikke medfører, at afskedigelserne er usaglige, end ikke i situationer med kort tidsrum mellem ansættelserne og afskedigelserne. Tilkendegivelsen viser endvidere, at opslag af timelærerstillinger umiddelbart efter afskedigelse af fastansatte ikke nødvendigvis medfører, at afskedigelserne er usaglige. 4 Tabsbegrænsningspligt ikke opfyldt Tabsbegrænsningspligten i henhold til en kundeklausul var ikke opfyldt ved opstart af selvstændig virksomhed. Det fastslog Højesteret ved dom af 25. april 2013. Efter funktionærlovens 18a, stk. 2 og 3, kan kundeklausul kun gyldigt indgås, hvis funktionæren modtager kompensation herfor. Hvis funktionæren får andet passende arbejde, kan den tidligere arbejdsgiver modregne lønnen for dette arbejde i kravet på kompensation. Sagen drejede sig om en medarbejder, der efter sin fratrædelse startede selvstændig virksomhed. Spørgsmålet var, om medarbejderen havde mistet retten til kompensation efter funktionærlovens 18a ved at starte selvstændig virksomhed. Højesteret udtalte indledningsvis, at der i hvert enkelt tilfælde skal foretages en konkret vurdering af, om den Henriette Stakemann fuldmægtig Louise Letman tidligere medarbejder har iagttaget sin tabsbegrænsningspligt. Højesteret præciserede i den forbindelse, at det afgørende var, om funktionæren havde opnået eller havde udfoldet rimelige bestræbelser med henblik på at opnå en sådan indtjening, som man under hensyn til markeds- og
beskæftigelsesforholdene med rimelighed måtte forvente af en person med den pågældendes faglige kvalifikationer og erfaringsgrundlag m.v. Om dette skete som ansat eller som selvstændig var ikke afgørende. Højesteret bemærkede herefter, at medarbejderen måtte anses for højt specialiseret og erfaren inden for sit område, og at han derfor var i besiddelse af et betydeligt indtjeningspotentiale. Ved at sammenholde oplysningerne om den selvstændige virksomhed og forholdene på markedet, fandt Højesteret endvidere, at den konkrete indsats for at skaffe sig kunder - og indtægt - havde været på et lavt niveau. Den tidligere medarbejder havde derfor kun udnyttet en beskeden del af sin arbejdskraft og sit potentiale i sin nystartede virksomhed, og han havde derfor ikke iagttaget sin tabsbegrænsningspligt. Retten til kompensation var derfor bortfaldet. Højesteret nåede til det samme resultat som Sø- og Handelsretten. Sø- og Handelsrettens dom er tidligere omtalt i vores nyhedsbrev fra oktober 2012. Dommen viser, at der i hvert enkelt tilfælde skal foretages en konkret vurdering af, om tabsbegrænsningspligten er iagttaget. Det afgørende er, om der er udfoldet rimelige bestræbelser med henblik på at opnå en sådan indtjening, som man under hensyn til markeds- og beskæftigelsesforholdene med rimelighed må forvente. Om dette sker som ansat eller som selvstændig er ikke afgørende. 5 Intet økonomisk incitament til afskedigelse Afskedigelsen af en mandlig chauffør var ikke i strid med ligebehandlingslovens 9. Det kom Vestre Landsret frem til ved dom af 22. februar 2013. Sagen drejede sig om en chauffør. Ansættelsen var omfattet af Transport- og Logistikoverenskomsten 2010-2012, hvori der bl.a. var en bestemmelse om ret til 7 ugers fravær med løn for faderen i forlængelse af de lovbestemte 14 dages fædreorlov. Som følge af reglerne vedrørende Industriens Barselsfond havde arbejdsgiveren mulighed for at få refunderet en del af lønudgiften til medarbejdere, der benyttede muligheden for fravær. Chaufføren blev opsagt og fritstillet den 14. januar 2011. Chaufføren gjorde i den forbindelse gældende, at afskedigelsen reelt var begrundet i hans ønske om fædreorlov, og at afskedigelsen derfor var i strid med ligebehandlingslovens 9. Landsretten fandt imidlertid ikke af afskedigelsen var sket i strid med ligebehandlingsloven. Landsretten lagde særligt Jacob Falsner vægt på, at der dels var indkommet en klage over chaufførens adfærd umiddelbart inden opsigelsen, og dels at arbejdsgiveren - på grund af ydelserne fra Industriens Barselsfond - ikke havde haft noget økonomisk motiv for at afskedige chaufføren i anledning af graviditeten eller det forventede fravær. Dommen viser, at bevisbyrden i visse tilfælde kan løftes, hvis arbejdsgiveren kan dokumentere, at de økonomiske konsekvenser ved afskedigelsen sammenholdt med de økonomiske konsekvenser ved fraværet er beskedne.
Kontakt Tina Reissmann advokat, partner tre@plesner.com Gitte Westall senioradvokat gwe@plesner.com Jacob Falsner advokat jfa@plesner.com Henriette Stakemann advokat, partner hst@plesner.com Rasmus Høj Christensen senioradvokat rhc@plesner.com Louise Letman advokatfuldmægtig lle@plesner.com Lise Høy Falsner advokat, associeret partner fal@plesner.com Sussi L. Skovgaard-Holm advokat sls@plesner.com De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner Amerika Plads 37 2100 København Ø CVR-nr. 42 93 85 13 Tlf 33 12 11 33 Fax 33 12 00 14 plesner@plesner.com www.plesner.com Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 380 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.