Nyhedsbrev. Ansættelses og arbejdsret

Transkript

1 Nyhedsbrev Ansættelses og arbejdsret

2 NY DOM OM RET TIL 2A-GODT GØRELSE FOR MEDARBEJDER DER HAVDE RET TIL AT FÅ UDBETALT ARBEJDSGIVERBETALT PENSION Østre Landsret tilsidesatte funktionærlovens 2a, stk. 3, i en sag mellem en medarbejder og en privat arbejdsgiver. Arbejdsgiveren skulle betale fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a, uanset at medarbejderen havde ret til at få udbetalt arbejdsgiverbetalt pension. Østre Landsret henviste til, at forbuddet mod forskelsbehandling pga. alder er fastslået som værende et EU-retligt princip, som derfor har direkte virkning for den private arbejdsgiver. Østre Landsret fandt dog ikke, at arbejdsgiveren skulle betale godtgørelse for brud på forskelsbehandlingsloven. 2/12

3 Ansat i ny stilling i samme virksomhed En 60-årig medarbejder (M) var ansat som leder i en virksomhed (A). I efteråret 2010 besluttede virksomheden sig for at nedlægge den afdeling, som M var leder for. M havde på dette tidspunkt været beskæftiget som funktionær i A i 33 år. M blev tilbudt genansættelse i en anden stilling i virksomheden. M tog imod dette tilbud. Den nye stilling var ikke en funktionærstilling, og M mistede derfor sin funktionærstatus og optjente anciennitet. A gjorde gældende, at M ved at vælge at fortsætte i den anden stilling havde givet afkald på fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a. Ret til at få arbejdsgiverbetalt pension Da M endvidere var omfattet af funktionærlovens 2a, stk. 3, havde A afslået at udbetale 2a-godtgørelse til M. M anlagde herefter sag med påstand om betaling af fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a og samtidig godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens for diskrimination på grund af alder. M gjorde hertil gældende, at undtagelsesbestemmelsen i 2a, stk. 3, stred imod EU-rettens princip om forskelsbehandling på grund af alder og måtte tilsidesættes efter, at EU-domstolen den 12. oktober 2010 i Ole Andersen-sagen (C-499/2008) traf afgørelse om, at funktionærlovens 2a, stk. 3, var i strid med beskæftigelsesdirektivet. Østre Landsret Landsretten fastslog indledningsvist, at da Ms stilling blev ændret så væsentligt, at han mistede sin funktionærstatus, var han i henhold til funktionærloven berettiget til fratrædelsesgodtgørelse, uanset at han valgte at blive i virksomheden. Landsretten bemærkede videre, at EU-domstolen i Ole Andersen-sagen havde afgjort, at funktionærlovens 2a, stk. 3, var i strid med beskæftigelsesdirektivet. Ole Andersen-sagen vedrørte dog ikke en sag med en privat arbejdsgiver. Spørgsmålet var herefter, om også en privat arbejdsgiver var forpligtet til at tilsidesætte funktionærlovens 2a, stk. 3. Virkning for private arbejdsgivere Hertil fastslog Østre Landsret, at det følger af EU-domstolens praksis, at direktiver ikke i sig selv kan pålægge forpligtelser for private. Som følge heraf kan private ikke påberåbe sig et direktiv direkte i en sag mod en anden privat. Landsretten udtalte dog videre, at EU-domstolen i sin praksis har fastslået (Mangold, C-144/04 og Kücükdeveci, C-555/07), at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses for et almindeligt EU-retligt princip, og at det som følge heraf er de nationale domstoles opgave at sikre sig, at dette princip overholdes ved afgørelse af tvister mellem private parter. Dette EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling måtte endvidere efter EU-domstolens praksis anses for at have samme rækkevidde som forbuddet mod forskelsbehandling efter beskæftigelsesdirektivet. Som følge af, at det i Ole Andersen-sagen var slået fast, at funktionærlovens 2a, stk. 3/12

4 3, var i strid med beskæftigelsesdirektivet, fandt landsretten, at bestemmelsen ligeledes måtte anses for at være i strid med det almindelige EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling pga. alder. Da princippet har direkte virkning i forhold til den private arbejdsgiver, tog landsretten Ms påstand om betaling af 2a-godtgøelse til følge. Forskelsbehandling Landsretten skulle dernæst vurdere, om M tillige var berettiget til godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven som følge af ulovlig diskrimination pga. alder. Landsretten udtalte hertil, at der ikke ved EU-domstolens praksis, hvor forbuddet mod forskelsbehandling pga. alder blev fastslået som et almindeligt EU-retligt princip, kunne udledes en forpligtelse til at pålægge private arbejdsgivere en sanktion, herunder eventuel betaling af godtgørelse. Da beskæftigelsesdirektivet ikke kunne finde direkte anvendelse over for en privat arbejdsgiver, frifandt landsretten herefter A for betaling af godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven. Ingen af sagens parter har valgt at anke dommen. Hvad kan vi udlede af dommen? Dommen viser, at funktionærlovens 2a, stk. 3, ikke alene kan være i strid med beskæftigelsesdirektivet, men også det generelle EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. Efter Østre Landsrets vurdering har princippet i Ole Andersen-sagen dermed også virkning for en privat arbejdsgiver. Vores gengivelse af Ole-Andersen sagen kan læses i vores nyhedsbrev fra 20. oktober Det er endnu uvist om bestemmelsen i funktionærlovens 2a, stk. 3, vil blive præciseret. Beskæftigelsesministeriet havde nedsat en arbejdsgruppe, der skulle vurdere rækkevidden af Ole Andersen-sagen i forhold til en eventuel ændring af bestemmelsen. Arbejdsgruppen kunne imidlertid ikke komme til enighed og har afsluttet arbejdet. Beskæftigelsesministeriet fortsætter arbejdet med vurderingen af konsekvenserne af dommen, men det vides ikke, hvornår der vil foreligge en beslutning om en eventuel ændring af bestemmelsen. 4/12

5 EN MEDARBEJDER KUNNE IKKE OPSIGE SIN STILLING DELVIST VED AT FRALÆGGE SIG VISSE ARBEJDSOPGAVER En virksomhed kunne afskedige en medarbejder som følge af, at denne valgte at fralægge sig visse arbejdsopgaver. Sø- og Handelsretten fandt, at medarbejderen ikke kunne opsige sin stilling delvist. Medarbejderens delvise opsigelse berettigede derimod virksomhedens efterfølgende afskedigelse af medarbejderen. Fralagde sig arbejdsopgaver efter to år i stillingen En medarbejder (M) blev den 1. marts 2000 ansat som salgssekretær hos en anlægsgartnervirksomhed (A). I forbindelse med, at der i virksomheden opstod mangel på en driftsleder, tilbød M, at hun kunne påtage sig jobbet samtidig med, at hun fortsat varetog sin funktion som sekretær. Det fremgik af korrespondance mellem M og ejeren af A, at det til at starte med ville være en foreløbig løsning, som kunne blive permanent. Dette gik A med til. Der blev i den forbindelse ikke oprettet en ny ansættelseskontrakt, men M modtog herefter en bonus på 3 % af dækningsbidraget. Den 17. september 2009, da M havde varetaget jobbet som driftsleder i to år, meddelte hun A, at hun stoppede med at virke som driftsleder pr. 31/ og derefter fortsat kun ville varetage sit job som sekretær. A svarede tilbage, at de anså hendes brev som en fuldstændig opsigelse, da hendes tidligere job som sekretær ikke længere bestod, og da A ikke kunne tilbyde hende at oprette det på ny. På trods af protester fra M fastholdt A, at hun havde opsagt sin stilling pr. 31/ og begrundede det yderligere i, at stillingen som driftsleder måtte anses permanent, da hun havde varetaget den i to år. M gjorde gældende, at hendes brev ikke kunne betragtes som en opsigelse, idet hun udtrykkeligt havde anført, at hun ønskede at fortsætte i virksomheden. Sø- og Handelsretten Sø- og Handelsretten indledte med at fastslå, at M's meddelelse om, at hun ville stoppe som driftsleder og derefter fortsætte sit arbejde som sekretær, måtte forudsætte, at indholdet af den stilling, hun var ansat i, ville blive ændret således, at den ikke længere omfattede driftslederopgaven. Hertil fastslog retten, at det ikke tilkom M at bestemme, hvordan A skulle indrette sin virksomhed, og det var dermed op til A at bestemme, om indholdet af M's stilling skulle ændres. 5/12

6 Da M havde givet meddelelse om, at hun ikke længere ønskede at virke som driftsleder, hvilket A anså som hendes vigtigste opgave, var A berettiget til at afskedige M, og der fandtes ikke grundlag for at tilkende M godtgørelse efter funktionærlovens 2b for usaglig afskedigelse. A kunne derimod ikke betragte det som M's egen opsigelse, med en måneds varsel. M havde krav på 6 måneders varsel. Opsigelsen havde derfor først virkning efter udløbet af de 6 måneder. Sø- og Handelsretten fandt endvidere, at manglen på ny ansættelseskontrakt, da M overtog stillingen som driftsleder, skabte grundlag for misforståelser om, hvad hendes retlige status var. A skulle derfor betale M en godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis på kr. Hvad kan vi udlede af dommen? Dommen viser, at det er op til virksomheden at fastlægge, om den stilling, som en medarbejder besidder, skal ændres. Det er dermed ikke muligt for en medarbejder at opsige en stilling delvist, da det ikke er op til denne at bestemme, hvordan arbejdsgiveren skal indrette sin virksomhed. Dommen viser endvidere, at det vil skabe sagligt grundlag for en virksomheds opsigelse, hvis en medarbejder meddeler, at der er en række af medarbejderens sædvanlige arbejdsopgaver, som denne ikke ønsker at løse længere. Arbejdsgiveren vil dog skulle opsige medarbejderen med det sædvanlige varsel. 6/12

7 EN ARBEJDSGIVER HAVDE IKKE PLIGT TIL AT OPLYSE EN AFVIST ANSØGER OM HVORFOR DENNE IKKE FIK JOBBET En kvindelig jobsøgende fik afslag på sin ansøgning til en stilling i en IT-virksomhed. Kvinden mente, at hun havde de relevante kvalifikationer til at besidde jobbet og ønskede at få at vide, om virksomheden havde ansat en anden i stillingen og efter hvilke kriterier. EU-domstolen fandt, at en arbejdsgiver ikke er forpligtet til at give disse oplysninger. EU-domstolen udtalte dog videre, at det ikke kunne udelukkes, at en arbejdsgivers nægtelse af at fremlægge sådanne oplysninger kunne give anledning til at skabe en formodning for, at der forelå direkte eller indirekte forskelsbehandling. Fik afslag og ville have begrundelse Den 45-årige russiske kvinde (M) var bosat i Tyskland. M var i Rusland uddannet som systemteknikingeniør, en uddannelse som var anerkendt på lige fod med den tilsvarende tyske. En virksomhed (A) offentliggjorde en stillingsannonce, hvor de søgte en erfaren softwareudvikler. M søgte stillingen, men fik kort tid efter afslag fra A uden en begrundelse. Kort tid efter offentliggjorde A et stillingsopslag med samme indhold som det første. M søgte atter stillingen, men fik kort tid efter afslag uden en begrundelse. M mente, at hun havde de relevante kvalifikationer til jobbet og var af den opfattelse, at hun var blevet diskrimineret på grund af sit køn, alder og etniske oprindelse. M lagde sag an mod A med påstand om erstatning for at være blevet forskelsbehandlet i forbindelse med ansættelsen. Subsidiært ønskede hun oplysninger om den person, der var blevet ansat i stillingen, så hun kunne bevise, at hun var bedre kvalificeret end den pågældende. I forbindelse med sagens behandling ved de tyske domstole blev spørgsmålet om, hvorvidt en ansøger kunne kræve at få oplyst kriterierne for at besætte en opslået stilling til anden side, forelagt EU-domstolen. EU-domstolen Det primære spørgsmål, som EU-domstolen skulle tage stilling til, var, om den EU-retlige bevisbyrderegel om delt bevisbyrde skulle fortolkes således, at en afslået ansøger, der kunne godtgøre, at denne havde de relevante kvalifikationer til at beklæde en stilling, havde krav på oplysninger om, hvorvidt virksomheden havde ansat en anden ansøger - og i givet fald på baggrund af hvilke kriterier. 7/12

8 Domstolen fandt, at den EU-retlige regulering på området ikke medførte, at en kandidat, der havde fået afslag på sin ansøgning, havde krav på de pågældende oplysninger, uanset at denne kunne godtgøre at have de relevante kvalifikationer. Domstolen påpegede dog, at det ikke kunne udelukkes, at det faktum, at virksomheden havde givet afslag på at fremlægge sådanne oplysninger, ville kunne spille ind i bedømmelsen af, om der ved deres behandling af ansøgere var sket direkte eller indirekte forskelsbehandling. Hvad kan vi udlede af dommen? Dommen viser, at en arbejdsgiver ikke er forpligtet til at give en afslået jobansøger oplysninger om, hvorvidt der er ansat en anden i stillingen, og i givet fald hvilke kriterier der er lagt vægt på i forbindelse med ansættelsen af den anden ansøger. Omvendt skal en arbejdsgiver dog være opmærksom på, at det kan indgå i vurderingen af, om der foreligger ulovlig diskrimination, hvis en arbejdsgiver nægter at udlevere sådanne oplysninger til ansøgere, som har fået afslag. 8/12

9 CHIKANE PÅ ARBEJDSPLADSEN KUNNE IKKE MEDFØRE GODT GØRELSE FOR TORT En medarbejder blev på arbejdspladsen chikaneret af en kollega, hun havde haft et forhold til. Medarbejderen gjorde gældende, at ledelsen ikke havde grebet ind og påstod derfor godtgørelse for tort. Landsretten fandt ikke, at medarbejderen havde været udsat for en retsstridig krænkelse af hendes person, jf. erstatningsansvarslovens 26, og frifandt arbejdsgiveren. Tab af arbejdsevne En medarbejder (M), der var ansat som fængselsfunktionær på Anstalten ved Herstedvester (A), havde fra 2002 til august 2003 et forhold til en kollega (K). 1. november 2004 orienterede M ledelsen A om, at hun blev chikaneret af K i form af verbale trusler og it-chikane. Der blev herefter iværksat en it-undersøgelse, der imidlertid ikke gav noget resultat. M havde ikke efterfølgende henvendt sig til ledelsen, herunder havde hun ikke oplyst, at hun ikke kunne samarbejde med K, ej heller at hun følte sig utryg. Arbejdsskadestyrelsen traf efterfølgende afgørelse om, at M havde mistet 70 % af sin arbejdsevne som følge af sin psykiske tilstand, heraf en uspecifik belastningsreaktion og depression. M gjorde gældende, at A ikke havde grebet ind overfor chikanen og lagde derfor sag an med påstand om godtgørelse for tort på kr. Østre Landsret Østre Landsret udtalte, at selvom Ks mulige truende adfærd efter de lægelige oplysninger havde bidraget til Ms psykiske tilstand, og at det i overensstemmelse med Ms forklaring måtte kunne lægges til grund, at ledelsens håndtering af hendes arbejdsmæssige situation havde været en medvirkende årsag til, at hun havde udviklet en anerkendt erhvervssygdom, så blev det ikke godtgjort, at M havde været udsat for en retsstridig krænkelse af hendes person, jf. erstatningsansvarslovens 26. Landsretten lagde i den forbindelse vægt på, at den pågældende chikane havde stået på siden forholdets ophør i 2003, men at M først den 1. november 2004 fandt anledning til at orientere ledelsen på A. Den iværksatte it-undersøgelse bragte ikke noget resultat. M havde endvidere ikke herefter henvendt sig til ledelsen vedrørende K. På den baggrund frifandt Landsretten A. Hvad kan vi udlede af dommen? Dommen er med til at fastlægge rækkevidden for en arbejdsgivers ansvar for det 9/12

10 psykiske arbejdsmiljø. Dommen fastholder den hidtidige restriktive retspraksis om arbejdsgiverens ansvar for medarbejderes psykiske skader sammenholdt med retspraksis vedrørende fysisk skade. Det kan af dommen udledes, at det tillægges betydning, om en medarbejder har informeret ledelsen om situationen, før et eventuelt ansvar vil kunne anerkendes. Under alle omstændigheder fastholder dommen, at der skal noget særligt til for at anerkende en arbejdsgivers ansvar for en medarbejders psykiske skade. 10/12

11 EN KVINDE I UNDERSØGELSER MED HENBLIK PÅ FERTILITETS BEHANDLING VAR IKKE BESKYTTET AF LIGE BEHANDLINGSLOVEN En kvindelig medarbejder blev afskediget fra sin stilling i forbindelse med en omstrukturering. Medarbejderen påstod, at hun var blevet diskrimineret, idet hun inden afskedigelsen ved sin egen læge havde fået foretaget forundersøgelser med henblik på fertilitetsbehandling. Højesteret fandt ikke, at medarbejderen på tidspunktet fra afskedigelsen var omfattet af ligebehandlingslovens 9 og frifandt arbejdsgiveren. Forundersøgelse til fertilitetsbehandling En medarbejder (M) var i 2006 blevet ansat som slagterimedarbejder i virksomheden (A). I de tre følgende år havde M en del sygefraværsdage. Da M i 2008 skulle opereres for en sygdom, henviste hendes læge hende samtidig til fertilitetsbehandling. I den forbindelse skulle der foretages en del forundersøgelser. I november 2008 indgik A og M en aftale efter sygedagpengelovens 56, hvorefter A ville modtage refusion for sygedagpenge fra kommunen i forbindelse med Ms langvarige sygdom. I aftalen var sygdommen anført som: "Barnløshed i forbindelse med endometriose". Ca. 14 dage senere blev M og 5 andre medarbejdere afskediget i forbindelse med en omstrukturering i A. I februar 2009 påbegyndte M hormonbehandlingen, og i marts 2009 fik hun foretaget opsætning af æg. M gjorde gældende, at hun var blevet diskrimineret i forbindelse med afskedigelsen og fremsatte krav om godtgørelse svarende til 9 måneders løn efter ligebehandlingsloven. A påstod frifindelse, idet ligebehandlingsloven ikke fandt anvendelse på et så tidligt tidspunkt i processen. Landsrettens vurdering af sagen Landsretten udtalte, at der ikke i forarbejderne til ligebehandlingsloven eller retspraksis var støtte for, at beskyttelsen i ligebehandlingslovens 9 skulle udvides til at omfatte en periode, der ligger forud for det tidspunkt, hvor en egentlig fertilitetsbehandling er indledt. På tidspunktet, hvor M blev opsagt, manglede der udtagning af nogle prøver, før det kunne afklares, hvilken fertilitetsfremmende behandling M kunne påbegynde. Landsretten udtalte videre, at der ikke i forarbejderne eller i retspraksis fandtes støtte 11/12

12 for at udvide afskedigelsesværnet til en periode, der lå forud for det tidspunkt, hvor egentlig fertilitetsbehandling var indledt. Landsretten fandt derfor ikke, at beskyttelsen omfatter den udredningsfase, hvor det undersøges, hvilken graviditetsfremmede behandling der skal tilbydes. Da der på tidspunktet for opsigelsen ikke var indledt en egentlig behandling, der havde aktualiseret muligheden for, at M kunne blive gravid, var M ikke omfattet af ligebehandlingslovens afskedigelsesværn, da hun blev opsagt. Det lagdes yderligere til grund, at afskedigelsen af de 6 medarbejdere var nødvendig for virksomheden, og at de pågældende var udvalgt efter lavest anciennitet og flest korte sygefraværsperioder. Det fandtes dernæst godtgjort, at afskedigelsen af M var begrundet i driftsmæssige hensyn, og at hendes ønske om at indlede fertilitetsbehandling derfor hverken helt eller delvist havde haft betydning for beslutningen om at opsige hende. Højesterets vurdering af sagen Højesteret indledte med at fastslå, at ligebehandlingslovens 9 tillige finder anvendelse på afskedigelser, der er begrundet i medarbejderens fertilitetsbehandling. Herefter stadfæstede Højesteret Landsrettens dom og begrundelse. Højesteret frifandt derfor A for Ms krav på godtgørelse. Hvad kan vi udlede af dommen? Dommen er med til at fastlægge rammerne for rækkevidden af ligebehandlingslovens 9. Det kan udledes, at hvis afskedigelsesværnet i lovens 9 skal finde anvendelse, skal der på afskedigelsestidspunktet være foretaget en behandling, der rent faktisk aktualiserer en mulighed for, at medarbejderen kan blive gravid. En medarbejder er ikke beskyttet af ligebehandlingslovens 9, når denne alene er i udredningsfasen. 12/12