NYT Nr. 10 årgang 6 OKTOBER 2009 SKAT generationsskifte omstrukturering I denne måneds nyhedsbrev omtaler vi følgende: Datterselskabsaktier og mellemholdingreglen direkte og indirekte aktiebesiddelse fonde Ophørspension delophør landbrug tidsfrist for pensionsoprettelse og -indbetaling Aktieombytning kapitalforhøjelse opgivelse af stemmemajoritet holdingkravet LOVGIVNING MV. Folketingsåret 2009/10 er startet den 6. oktober 2009. Regeringens lovprogram for Skatteministeriets område indikerer ikke relevante ændringer i relation til generationsskifte og omstrukturering. AFGØRELSER Datterselskabsaktier og mellemholdingreglen direkte og indirekte aktiebesiddelse fonde SKM 2009.639 SR: Selskabet A ejede 62,21 % i selskabet B, der ejede 26,57 % af aktierne i det børsnoterede selskab C. Derudover ejede A 0,99 % direkte i C. Blandt de øvrige aktionærer i B var fonden F med en ejerandel på 16,08 %. Man påtænkte nu at lade A erhverve mindst 9,01 % aktier i C ved køb fra B, idet A samtidig skulle afvikle en værdimæssigt tilsvarende ejerandel i B. Formålet var at sikre, at A s direkte aktiebesiddelse i C kunne kvalificeres som datterselskabsaktier. Samtidig ønskede man bekræftet, at også F s aktiebesiddelse i B kunne kvalificeres som datterselskabsaktier. Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
B var etableret i 2008 som led i en skattefri ophørsspaltning, der blev gennemført med regnskabsmæssig virkning fra den 1. januar 2008 og med skattemæssig spaltningsdato på vedtagelsesdatoen den 1. september 2008. Selv om der var succession på ejertiden i relation til de vederlagsaktier, som A ved spaltningen modtog i B, skulle tilbagesalg til det udstedende selskab skattemæssigt behandles som udbytte. Eftersom ejertidskravet på et år i henhold til udbyttereglen i SEL 13, stk. 1, nr. 2, ikke kan opfyldes ved succession, men kræver de facto ejerskab til de udbyttegivende aktier, ville tilbagesalget til B kun være skattefrit, hvis A ville opretholde et ejerskab i B på mindst 10 % i en periode på et år efter spaltningsdatoen 1. september 2008. Skatterådet fastslog i overensstemmelse med indstillingen fra SKAT, at alle A s aktier i C, direkte og indirekte, måtte kvalificeres som datterselskabsaktier, eftersom de indirekte ejede aktier via B skulle sammenlægges med de direkte ejede aktier i C. Samtidig fastslog man, at også F s aktier i B måtte kvalificeres som datterselskabsaktier, idet F ejede mindst 10 % aktier i B, og idet mellemholdingreglen i ABL 4A, stk. 3, ikke kunne anvendes. I den forbindelse bekræftede Skatterådet, at fondes aktiebesiddelser bedømmes efter samme regler som selskabers aktiebesiddelser. Afgørelsen er korrekt, men præmisserne er ikke pædagogiske. Derfor fortjener afgørelsen en kommentar. Skattereformen har som bekendt virkning for aktieavancer, der konstateres i indkomståret 2010 eller senere, og for udbytter, der udloddes den 1. januar 2010 eller senere. Et selskabs ret til skattefritagelse for aktieavance og udbytte er herefter betinget af, at selskabet har en ejerandel på mindst 10 % i det underliggende selskab (datterselskabet). Datterselskabets ret til skattefritagelse vedrørende aktier i underliggende selskaber (datterdatterselskaber) er imidlertid betinget af, at datterselskabet ikke selv skal kvalificeres som et såkaldt mellemholdingselskab, jf. ABL 4A, stk. 3. Hvis datterselskabet skal kvalificeres som et mellemholdingselskab, anses datterselskabets aktier i datterdatterselskaberne for ejet direkte af datterselskabets selskabsaktionærer, og deres ret til skattefritagelse vedrørende disse aktier vil så være betinget af, at de har en samlet ejerandel på mindst 10 % i datterdatterselskabet (og at datterdatterselskabet ikke selv er et mellemholdingselskab osv.). Derfor skal der for hvert led i en selskabsstruktur foretages vurdering af, om "datterselskabet" skal anses for mellemholdingselskab i forhold til det underliggende datterdatterselskab. Anses datterselskabet for et mellemholdingselskab, henføres datterselskabets aktiebesiddelse i det underliggende datterdatterselskab forholdsmæssigt til datterselskabets aktionærer ved afgørelsen af, om avancer og udbytte på aktierne i datterselskabet opfylder betingelserne for skattefritagelse. I den konkrete sag lå det fast, at A og F begge ville besidde mindst 10 % af aktiekapitalen i B. Spørgsmålet var derfor kun, om B skulle kvalificeres som mellemholdingselskab, og hvilken konsekvens dette i givet fald ville have for A og F. 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Ved vurderingen af, om B skal kvalificeres som mellemholdingselskab, er det ifølge ABL 4A, stk. 3, blandt andet afgørende, om mere end 50 % af aktiekapitalen i B direkte eller indirekte ejes af selskaber/fonde, som ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab i C. I den forbindelse skal A s indirekte aktiebesiddelse i C via B sammenlægges med A s direkte aktiebesiddelse, og da A s direkte/indirekte aktiebesiddelse i C var på mere end 10 %, ville A altså kunne modtage skattefrit udbytte ved direkte ejerskab i C. Derfor tæller A s ejerandel i B positivt ved vurderingen af, om B skal kvalificeres som mellemholdingselskab. Da A sammen med de fysiske personer ejede mere end 50 % af aktiekapitalen i B, var mere end 50 % af aktiekapitalen i B altså ikke ejet af selskaber/fonde, som ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab i C. B var derfor ikke et mellemholdingselskab, og F s aktier i B kunne derfor kvalificeres som datterselskabsaktier, selv om F s indirekte ejerandel i C ville være på mindre end 10 %. Kvalifikationen af B som ikke-mellemholdingselskab var imidlertid uden betydning for A, der med sin direkte/indirekte ejerandel på mere end 10 % i C under alle omstændigheder ville kunne kvalificere disse aktier som datterselskabsaktier. Ophørspension delophør landbrug tidsfrist for pensionsoprettelse og -indbetaling SKM 2009.220 LSR: Personen A gik på efterløn 1. januar 2006. I den forbindelse fik han tilladelse til at fortsætte med selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse med maksimalt 400 timers arbejde i sin landbrugsvirksomhed. Landbruget bestod tidligere af planteavl på to ejendomme på i alt 73,9 ha, hvoraf 66,5 ha var dyrket, mens 7,4 ha var udyrket. A havde pr. 1. september 2005 bortforpagtet 50,9 ha agerjord. Den selvstændige restvirksomhed bestod herefter af 8,6 ha agerjord, 7 ha skov og 7,4 ha udyrket jord. Som led i delafviklingen af virksomheden solgte A i 2006 og 2007 en del af maskinparken. Dette medførte, at hans skattemæssige afskrivningssaldo ultimo 2007 blev negativ med 174.018 kr., hvoraf de 99.018 kr. kunne henføres til 2006. De 99.018 kr. skulle indtægtsføres i 2007, jfr. AFL 8, stk. 1, mens 75.000 kr. skulle indtægtsføres i 2008. A s fortjeneste ved delafvikling af virksomheden manifesterede sig således ved hans pligt til forskudt at indtægtsføre en negativ driftsmiddelsaldo. SKAT fandt, at A opfyldte de materielle betingelser i PBL 15A for indskud på ophørspension i forbindelse med delophøret, men at det er en betingelse for fradrag, at ophørspensionen er oprettet inden 1. juli i året efter ophørsåret. Uanset den forskudte indtægtsførsel af negativ driftsmiddelsaldo måtte 2006 og 2007 begge betragtes som delophørsår. Afgørelsen er rigtig, men parternes forskellige synspunkter og Landsskatterettens præmisser giver anledning til nogle forhåbentligt klargørende bemærkninger. Der synes at være en vis sammenblanding mellem betingelserne for (i) oprettelse af en ophørspension, (ii) betingelserne for at fradrage indskud og (iii) periodiseringen af fradragsretten for indskud. Betingelserne for at oprette en ophørspension fremgår af PBL 15A. Der er tale om en pensionsordning for selvstændige erhvervsdrivende, og det fremgår af 15A, stk. 2, at pensions- 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
opretteren skal have været selvstændig erhvervsdrivende i den forstand som dette defineres i stk. 2-4 i mindst 10 år inden for de seneste 15 år forud for det indkomstår, hvori pensionsordningen oprettes. Det er korrekt, som A s repræsentant anførte i sagen, at ordlyden i 15A, stk. 2, ikke stiller udtrykkeligt krav om, at den selvstændige virksomhed skal være opretholdt helt frem til indkomståret forud for oprettelsesåret. Imidlertid er den nuværende ordlyd resultat af en ændring ved Lov 2005.423, idet det hidtidige krav om mindst 10 år forud for oprettelsesåret blev ændret til mindst 10 år inden for de forudgående 15 år. I den oprindelige formulering af 15A, stk. 2, var der ikke tvivl om, at den selvstændige virksomhed skulle være igangværende helt frem til året forud for oprettelsesåret. Det fremgår også klart af forarbejderne til 2005-loven, at formålet med ændringen kun var at lempe kravet om uafbrudt selvstændig virksomhed, mens det ikke var på tale at fravige forudsætningen om, at virksomheden skulle være igangværende frem til året forud for oprettelsesåret. Landsskatterettens præmisser kunne med fordel have været skåret til, så selve lovfortolkningen havde fremstået mere stringent og logisk. I tilknytning hertil kunne man have føjet, at også 15A, stk. 6, der fastsætter en maksimal indbetalingsperiode på 10 år, jo forudsætter, at der er snæver tidsmæssig sammenhæng mellem virksomhedsophøret og pensionsoprettelsen. Der er imidlertid næppe hjemmel til at kræve, at pensionsordningen er oprettet ved indbetaling senest 1. juli i året efter ophørsåret. Det fremgår af PBL 18, stk. 1, 7. pkt., at indbetalinger til ophørspension kun kan fradrages i ophørsåret, hvis de foretages senest den 1. juli i indkomståret efter ophørsåret, men denne periodiseringsregel kan ikke i sig selv hjemle et krav om, at pensionsordningen skal være oprettet inden det nævnte tidspunkt. Betingelserne for at oprette pensionsordningen er fastsat i 15A, og er en ordning oprettet senest i året efter ophørsåret, jf. ovenfor, består der ret til at foretage pensionsindskud. Sker indbetaling først efter 1. juli i det pågældende år, består der blot ikke ret til at henføre fradraget til ophørsophøret, men fradraget gives så i indbetalingsåret. Aktieombytning kapitalforhøjelse opgivelse af stemmemajoritet holdingkravet SKM 2009.646 SR: A havde den 27. maj 2009 ved en skattefri virksomhedsomdannelse stiftet selskabet A ApS. Efterfølgende havde A den 16. juni 2009 ombyttet samtlige anparter i A ApS med nye anparter i A Holding ApS. Anpartsombytningen var gennemført uden tilladelse, jf. dagældende ABL 36A. Det var herefter ønsket, at nøglemedarbejderen B (eventuelt via et til formålet stiftet holdingselskab) skulle foretage kapitalforhøjelse i A ApS ved kontant indskud, eventuelt af en sådan størrelse, at han ville opnå 50 %-ejerandel i A ApS. Dette gav anledning til to spørgsmål: For det første om den heri liggende majoritetsopgivelse fra A Holding ApS side ville indebære, at anpartsombytningen i juni 2009 ikke kunne anses for skattefri. For det andet om udtyndingen af A Holding ApS ejerandel ville indebære overtrædelse af det med skattereformen, Lov 2009.525, indførte holdingkrav i den nyaffattede ABL 36, stk. 6, 3. pkt. Skatterådet fastslog, at ABL 36, stk. 6, 3. pkt., som denne er formuleret efter skattereformen, betinger skattefritagelsen af, at det erhvervende selskab ikke afstår de ombyttede 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
aktier inden for en tre års periode fra ombytningstidspunktet. Da A Holding ApS ikke ville afstå aktier i forbindelse med nøglemedarbejderens kapitalforhøjelse i A ApS, ville kapitalforhøjelsen ikke påvirke skattefritagelsen for den foretagne aktieombytning. Afgørelsen er utvivlsomt rigtig, men det kommer i Skatterådets præmisser ikke frem, at der rent faktisk i sagen tages stilling til to spørgsmål, som B s kapitalforhøjelse rejste, nemlig: (i) Havde kapitalforhøjelsen betydning for stemmemajoritetskravet? (ii) Havde kapitalforhøjelsen betydning for holdingkravet? I relation til holdingkravet lå det fast, at A Holding ApS ville opretholde sin anpartsbesiddelse i A ApS, og at B s kapitalforhøjelse blot ville udtynde A Holding ApS ejerandel. Eftersom holdingkravet i ABL 36, stk. 6, 3. pkt., ikke stiller krav om opretholdelse af ejerandel men blot om, at de ombyttede aktier ikke afstås, er det åbenbart, at B s kapitalforhøjelse ikke kunne anses som en overtrædelse. Denne konstatering havde næppe behøvet så ordrige præmisser. Derimod er det meget ordknapt, at Skatterådet forholder sig til det grundlæggende spørgsmål om, hvorvidt B s efterfølgende kapitalforhøjelse har betydning for stemmemajoritetskravet ved selve ombytningen. I den forbindelse nævner Skatterådet i præmisserne kun kort afgørelsen i SKM 2008.182 SR uden i øvrigt at kvalificere faktum i den konkrete sag. Det er derfor relevant at fremhæve, at en efterfølgende kapitalforhøjelse ikke kan føre til ikke-opfyldelse af stemmemajoritetskravet, medmindre kapitalforhøjelsen er bindende aftalt allerede i forbindelse med aktieombytningen. Stemmemajoritetskriteriet må som objektiv betingelse vurderes ud fra faktum på ombytningstidspunktet, og opnår holdingselskabet stemmeflertallet på dette tidspunkt, uden at der foreligger bindende aftale om andet, må dette faktum lægges til grund, og betingelsen må anses for opfyldt. Er betingelsen opfyldt, kan den ikke efterfølgende blive ikke-opfyldt. Dette spørgsmål er udførligt omtalt i Nyhedsbrev 03-2008 og 10-2008 i forbindelse med omtale af netop SKM 2008.182 SR og SKM 2008.375 SR. Af denne grund er Skatterådets afgørelse i den konkrete sag rigtig, eftersom det ud fra referatet må lægges til grund, at der ikke forelå en bindende aftale om B s kapitalforhøjelse. Men det havde været bedst, hvis man også havde kunnet læse det ud af Skatterådets præmisser. Kontakt Michael Serup T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T 72 27 34 64 E nb@bechbruun.com Carsten Pals T 72 27 34 77 E cpa@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T 72 27 36 02 E aoh@bechbruun.com Christian Bachmann T 72 27 35 21 E chb@bechbruun.com Arne Riis Advokat T 72 27 33 22 E ari@bechbruun.com 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com