Nyhedsbrev Arbejds- & Ansættelsesret Sygdom og handicap Indledning Det seneste år er der gennemført en væsentlig lovændring vedrørende medarbejderes sygdom og ikke mindst afsagt en række centrale domme vedrørende sygdom og handicap. I dette nyhedsbrev har vi samlet de domme, som efter vores opfattelse er mest afgørende, ligesom vi kort følger op på status vedrørende de nye regler om muligheden for at kræve dokumentation for medarbejderes sygdom. Vejledning om de nye sygedagpengeregler Sygedagpengelovens 36a Mulighedserklæringer Som nærmere beskrevet i tidligere nyhedsbrev fra juli 2009 www.gorrissenfederspiel.com/gfknyheder/files/dokument1dk/6.pdf blev mulighedserklæringen indført i oktober 2009 samtidig med, at man afskaffede den traditionelle lægeerklæring om uarbejdsdygtighed. Mulighedserklæringen er udviklet med henblik på nedbringelse af sygefraværet og består af to dele, der skal udfyldes af henholdsvis arbejdsgiveren og medarbejderen i fællesskab og af medarbejderens læge. Mulighedserklæringen er imidlertid ikke velegnet i situationer, hvor arbejdsgiveren ønsker dokumentation for, at en sygemeldt medarbejder har lovligt forfald, og de nye regler har derfor skabt usikkerhed om arbejdsgiverens mulighed for at forlange dokumentation for sygdom som lovlig grund til forfald. Som følge af denne usikkerhed har Arbejdsmarkedsstyrelsen drøftet behovet for præcisering af reglerne med Dansk Arbejdsgiverforening, Kommunernes Landsforening, Praktiserende Lægers Organisation og Sundhedsministeriet. Arbejdsmarkedsstyrelsen har på den baggrund udarbejdet en række notater, der præciserer, at mulighedserklæringen skal anvendes med henblik på at få nedbragt sygefraværet og sikre arbejdsfastholdelse gennem hurtig tilbagevenden til arbejdspladsen - eksempelvis ved længerevarende sygefravær på grund af stress eller rygproblemer. Hvis formålet er at sikre lægefaglig dokumentation for sygdom som lovlig grund til forfald - eksempelvis ved sygemelding i en opsigelsesperiode - anvendes i stedet en friattest, der udstedes af medarbejderens læge. Virksomheden kan således med henvisning til ansættelsesretlige principper kræve dokumentation i form af friattester for, at fravær skyldes sygdom.
Side 2 En friattest kan eksempelvis bruges i følgende situationer: Medarbejderen afslår at deltage i samtaler med arbejdsgiver Medarbejderen sygemelder sig i en opsigelsesperiode Medarbejderen sygemelder sig i en ferieperiode Medarbejderen har mange enkeltstående sygedage Virksomheden skal udarbejde en skriftlig og begrundet anmodning om en friattest, som medarbejderen skal fremvise til lægen. Anmodninger om en friattest under henvisning til en fast procedure eller reglerne i en sygefraværspolitik må forventes at blive afvist. Interessante afgørelser Graviditetsbetinget sygdom Den 11. januar 2010 afsagde Vestre Landsret en principiel dom vedrørende rækkevidden af gravide lønmodtageres beskyttelse mod afskedigelse. Med dommen blev en arbejdsgiver, der var uvidende om den kvindelige medarbejders graviditet, dømt til at betale en godtgørelse svarende til 6 måneders løn for afskedigelse i strid med ligebehandlingsloven. Sagen omhandlede en gravid social- og sundhedshjælper. Hun blev afskediget godt en måned inde i sin prøvetid på grund af for højt sygefravær i alt 5 dage. Landsretten lagde under sagen til grund, at 3 af fraværsdagene skyldtes graviditetsbetinget sygdom, og at medarbejderen én dag havde måttet forlade arbejdet af samme årsag. Derudover havde hun været fraværende en enkelt dag på grund af barnets første sygedag. Under sagens behandling for byretten blev arbejdsgiveren frifundet under henvisning til, at arbejdsgiveren ikke kendte til graviditeten på tidspunktet for afskedigelsen, og graviditeten dermed ikke kunne være årsagen til afskedigelsen. Landsrettens dom fik et andet udfald og dét med endog særdeles klare præmisser. Landsretten lagde afgørende vægt på, 1) at den ansatte var gravid, og 2) at en del af det sygefravær, som arbejdsgiver angav som begrundelse for opsigelsen, var graviditetsbetinget. Fravær som følge af graviditetsbetinget sygdom kan således under ingen omstændigheder indgå i et afskedigelsesgrundlag. Dommen kan ikke tages som udtryk for, at det reelt ikke er muligt at afskedige kvinder i den fødedygtige alder uden risiko for efterfølgende at blive dømt til betaling af en betydelig godtgørelse. Arbejdsgivers problem i sagen her, og det der kostede ham en godtgørelse, var baggrunden for afskedigelsen. Var medarbejderen i stedet blevet opsagt, eksempelvis fordi stillingen var blevet nedlagt, så var arbejdsgiver næppe blevet dømt til betaling af en godtgørelse, når han ikke kendte til graviditeten. Det er altså nu endnu engang klart, at en arbejdsgivers begrundelse for en opsigelse er endog særdeles væsentlig: Hvor der i en opsigelse angives sygefravær som begrundelse, og det efterfølgende viser sig, at en del af fraværet skyldtes graviditetsbetinget sygdom, tilkendes der en godtgørelse uanset om arbejdsgiveren havde kendskab til graviditeten eller ej. At arbejdsgiverens ukendskab til graviditeten ikke bringer ham ud af ligebehandlingslovens regler forstærkes yderligere af, at der i sager vedrørende afskedigelse af gravide medarbejdere gælder en omvendt bevisbyrde. Det vil sige, at arbejdsgiveren trods sit ukendskab til graviditeten skal løfte bevisbyrden for, at han ikke afskedi-
Side 3 gede den gravide på grund af hendes graviditet. Som følge af sagens principielle karakter er der nu givet tilladelse til, at sagen er indbragt for Højesteret. Sygdom under ferie Efter den danske ferielov har en medarbejder ikke pligt til at holde sin ferie, hvis medarbejderen bliver syg inden arbejdstids begyndelse på den første feriedag, mens medarbejderen er forpligtet til at afholde den planlagte ferie, hvis medarbejderen bliver syg under afholdelse af ferien. En dom fra EU-Domstolen afsagt den 10. september 2009 kan dog få konsekvenser for ovennævnte udgangspunkt, og vi vil i det følgende redegøre for dommen og eventuelle konsekvenser i forhold til den danske ferielov. Sagen forelagt for EU-Domstolen vedrørte en spansk medarbejder, der skulle afholde ferie fra den 16. juli 2007 til den 14. august 2007. Som følge af en arbejdsulykke den 3. juli 2007 var medarbejderen imidlertid uarbejdsdygtig frem til den 13. august 2007 og kunne derfor ikke afholde sin ferie. Medarbejderen anmodede efterfølgende om en ny ferieperiode, hvilket arbejdsgiveren afviste. Spørgsmålet om, hvorvidt medarbejderen havde ret til erstatningsferie, blev indbragt for en spansk domstol, der forelagde spørgsmålet for EU-Domstolen, da retten til ferie er reguleret i et EUdirektiv (nr. 2003/88). Det fremgår blandt andet heraf, at medarbejdere har ret til minimum 4 ugers betalt ferie om året. EU-Domstolen udtalte, at alle arbejdstagere i EU har ret til mindst 4 ugers årlig ferie, og at dette er et særligt vigtigt princip, som følge af feriens rekreative formål. Herudover anførte EU-Domstolen, at princippet dog ikke er til hinder for, at en arbejdstager efter national lovgivning taber retten til ferie, hvis den ikke er brugt inden udløbet af et ferieår, hvis arbejdstageren rent faktisk har haft mulighed for at gøre brug af retten. Dette indebærer samtidig, at en medarbejder ikke kan miste retten til sin ferie, hvis det ikke har været muligt at gøre brug af retten til ferie som følge af sygdom. EU-Domstolen fastslog herefter, at: Artikel 7, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale bestemmelser eller kollektive overenskomster, hvorefter en arbejdstager, der er sygemeldt under sin årlige ferie som fastsat i ferieplanen for den virksomhed, hvor han arbejder, ikke har ret til efter raskmelding at afholde sin årlige ferie på et andet tidspunkt end oprindeligt fastsat, eventuelt uden for den omhandlede referenceperiode. Dommen er overraskende, da EU-Domstolen kun havde fået forelagt spørgsmålet om, hvorvidt direktivet gav ret til erstatningsferie ved midlertidig uarbejdsdygtighed som følge af sygdom, der var indtruffet før den fastsatte dato for feriens begyndelse. Afgørelsen fra EU-Domstolen kan således læses som værende mere vidtgående end det forelagte spørgsmål, hvorfor arbejdstagere har ret til erstatningsferie, uanset om sygdom opstår før eller under afholdelsen af ferien, idet EU-Domstolen i sin konklusion lægger vægt på medarbejderens sygemelding under sin årlige ferie.
Side 4 Et udvalg nedsat af regeringen, hvor også arbejdsmarkedets parter deltager, skal foretage en nærmere vurdering af EU-dommens implikationer i forhold til de danske ferieregler. Det må forventes, at der som følge af den usikkerhed der er opstået i kølvandet på EU-Domstolens dom vil blive ført sager i Danmark om fortolkning af ferieloven vedrørende sygdom opstået under afholdelse af ferie. Eftersom retstilstanden på nuværende tidspunkt er usikker, anbefaler vi, at man søger professionel rådgivning i den konkrete situation, hvis man som arbejdsgiver bliver mødt med krav på afholdelse af erstatningsferie som følge af sygdom opstået under ferien. Medarbejdere med handicappede pårørende Ved en umiddelbar læsning af forskelsbehandlingsloven, kan det ikke udledes, at loven også beskytter mod forskelsbehandling af en medarbejder, som følge af et handicap hos medarbejderens pårørende. Imidlertid har såvel EU-Domstolen som de danske domstole fastslået, at beskyttelsen også kan udstrækkes til pårørende til en handicappet. I den danske sag var der tale om en kvinde, som boede alene med sin søn på 12 år. Kvinden var blevet ansat på virksomheden i efteråret 2006. I efteråret 2007 blev det konstateret, at sønnen led af en kronisk sygdom, der kunne karakteriseres som et handicap. Sønnens handicap gjorde yderligere undersøgelser nødvendige, hvilket ville indebære, at kvinden ville være fraværende fra arbejdet i en periode på to uger, når sønnen skulle indlægges. Kvinden orienterede den 22. november 2007 sin arbejdsgiver om, at hun var nødt til at få fri i forbindelse med indlæggelsen af sønnen. Den 27. november 2007 fastholdt kvinden under en samtale med virksomhedens direktør, at det var nødvendigt at få fri til indlæggelsen. Direktøren opfordrede på mødet kvinden til at sygemelde sig, hvilket hun gjorde samme dag. Dagen efter blev kvinden opsagt uden begrundelse. Virksomheden begrundede efterfølgende opsigelsen med omsætningsnedgang. Imidlertid var kvinden den eneste af virksomhedens ca. 100 medarbejdere, der blev opsagt som følge af omsætningsnedgangen. Retten fandt med henvisning til den nære tidsmæssige sammenhæng mellem konstateringen af sønnens handicap og afskedigelsen sammenholdt med, at virksomhedens omsætningsnedgang ikke medførte samlede initiativer, at der var påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at kvinden var blevet forskelsbehandlet på grund af sønnens handicap. Som følge af de særlige bevisbyrderegler i forskelsbehandlingssager påhvilede det herefter virksomheden at bevise, at dette hverken helt eller delvist var tilfældet. Da virksomheden ikke kunne løfte denne (tunge) bevisbyrde, fandt retten, at kvinden var blevet forskelsbehandlet som følge af sønnens handicap. Retten tilkendte kvinden en godtgørelse svarende til seks måneders løn. Henset til, at kvindens anciennitet på opsigelsestidspunktet var 14 måneder, svarer godtgørelsen til, hvad en medarbejder, der opsiges under graviditet eller barsel i strid med ligebehandlingsloven, normalt ville blive tilkendt. Godtgørelser i sager om forskelsbehandling synes imidlertid udmålt efter en mere konkret vurdering af sagen og uden udmåling med samme ensidige udgangspunkt i den ansattes anciennitet.
Side 5 Dommen er afsagt af Retten i Sønderborg men er anket til landsretten, hvor den vil blive hovedforhandlet den 8. juni 2010. Uanset udfaldet af landsrettens dom i den konkrete sag må det imidlertid på baggrund af domme fra EU-Domstolen i tilsvarende sager fastslås, at medarbejdere med handicappede pårørende også er særligt beskyttede efter forskelsbehandlingslovens regler. Jacob Sand Direct +45 86 20 74 04 Mobile +45 24 28 69 09 jas@gorrissenfederspiel.com Nina Wedsted Direct +45 33 41 41 80 Mobile +45 20 13 82 74 nw@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.