Juridiske aspekter af OPI OPI og udbudsretten V/ udbudsjurist Bill Busch Kyed 1
Præsentation Bill Busch Kyed Daglig leder af indkøbskontoret ved Syddansk Universitet Ekstern lektor i udbudsret ved Syddansk Universitet Arbejder med udbud af varer og tjenesteydelser Tidligere beskæftigelse: blandt andet hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 2
Program 1. Introduktion til udbudsreglerne 2. Karakteristika for OPI 3. De to tilgange til OPI 4. OPI og udbud a) Undtagelser til udbud b) Neutralisering af inhabilitet 5. Forslag til nyt direktiv 3
1. Introduktion til udbudsreglerne Hvad er udbud? Udbudsreglerne omfatter det offentliges indkøb af bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og vareindkøb fra eksterne aktører Formål Reglerne er etableret for at sikre konkurrence. Det sikres ved, at Argumentet alle virksomheder har en lige mulighed for at opnå offentlige kontrakter, og det offentlige indkøber bedst og billigst En åben og fair konkurrence om offentlige kontrakter medfører lavere priser, bedre produkter innovation m.m. Ved en åben og fair konkurrence begrænses risikoen for inhabilitet, korruption m.m. 4
1. Introduktion til udbudsreglerne Relevante regler Udbudsdirektivet om udbud af varekøb, tjenesteydelser og byggeog anlægsarbejder implementeret i dansk ret ved BEK nr. 712 af 15. juni 2011 Tilbudsloven om licitation og underhåndsbud af bygge- og anlægsarbejder og annoncering af varer og tjenesteydelser ved BEK nr. 1410 af 7. december 2007 med senere ændringer Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. ved BEK nr. 492 af 12. maj 2010 med senere ændringer 5
1. Introduktion til udbudsreglerne Principper og teknisk dialog Ligebehandling indebærer, at alle interesserede virksomheder skal have mulighed for at afgive tilbud på de samme vilkår og betingelser ingen konkurrencefordel (Gælder før, under og efter) Gennemsigtighedsprincippet indebærer, at udbyder skal sikre, at udbudsproceduren gøres gennemsigtig i et sådant omfang, at tilbudsgiverne har en reel mulighed for at håndhæve deres rettigheder (Gælder før, under og efter) Teknisk dialog - Inden de ordregivende myndigheder indleder en udbudsprocedure, kan de ved hjælp af en teknisk dialog søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde udbudsbetingelserne, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrence forhindres (Gælder før) 6
1. Introduktion til udbudsreglerne Fælleserklæringen "Rådet og Kommissionen erklærer, at fremgangsmåderne med offentligt eller begrænset udbud udelukker enhver forhandling med ansøgere eller bydende om grundlæggende elementer i kontrakterne, som ikke vil kunne ændres uden fare for konkurrencefordrejning, og der må navnlig ikke forhandles om priser; der må kun finde drøftelser sted med ansøgere eller bydende, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres bud eller de ordregivende myndigheders krav, og i det omfang, dette ikke giver anledning til forskelsbehandling. Gælder under og efter Indebærer at dialog alene må vedrøre præcisering eller supplering af krav eller tilbud (ikke forskelsbehandling) 7
1. Introduktion til udbudsreglerne Mulighed for dialog før udbuddet Inden udbuddet Forberedelsesfasen er ikke direkte omfattet af fælleserklæringen En tilbudsgiver skal ikke automatisk udelukkes alene, fordi denne har fungeret som rådgiver for ordregiver i tilknytning til udbuddet Konkret vurdering om der foreligger inhabilitet: indflydelse på tildelingskriterier, påvirkning af produkt valg mv. www.kfst.d 8
1. Introduktion til udbudsreglerne Principper ved udbud Ligebehandling Ligebehandlingsprincippet fordrer: At alle interesserede virksomhed skal have lige mulighed for at afgive tilbud på de samme vilkår og betingelser Princippet anvendes typisk ved: Adgang til ensartede information om opgavens art og udførelse Vurdering af tilbudsgiveres kvalifikationer og de indkomne tilbud ud fra fælles konkurrencegrundlag (ingen væsentlige ændringer af hensyn til potentielle ansøgere) Samme fremgangsmåde ved vurdering af samtlige ansøgers og tilbudsgivers kvalifikationer og tilbud Vurdering af om ansøgere/tilbudsgivere har en uberettiget konkurrencefordel (inhabilitet) 9
1. Introduktion til udbudsreglerne Hvornår finder udbudsreglerne anvendelse? Krav: 1) et køb hos en ekstern leverandør, 2) gensidigt bebyrdende, og 3) en vis økonomisk værdi www.opiguide.dk 10
1. Introduktion til udbudsreglerne Hvornår finder udbudsreglerne anvendelse? EU-tærskelværdi Kontraktværdi over 500.000 kr., men under EU-tærskerværdi Kontraktværdi over EU-tærskerværdi Tjenesteydelser Annonceringspligt Udbudsdirektivets procedureregler følges Varekøb Annonceringspligt Udbudsdirektivets procedureregler følges Bygge- og Annonceringspligt over Udbudsdirektivets anlægsprojekter 3.000.000 kr. procedureregler følges EU-tærskelværdi kr. ekskl. moms 1.489.820 (968.383*) 1.489.820 (968.383**) 37.245.500 *Statslige bilag a- tjenesteydelser **Statslige vareindkøb 11
1. Introduktion til udbudsreglerne En virksomheds potentielle inhabilitet I medfør af ligebehandlingsprincippet skal ordregiver ved alle udbud sikre at konkurrencen mellem de bydende ikke mærkbart fordrejes alle tilbudsgivere skal have en lige chance for at vinde Ordregiver skal foretage en konkret vurdering af habilitetsspørgsmålet, hvor det skal undersøges, om udbuddet er tilrettelagt således, at virksomhedens eventuelle uberettiget konkurrencefordel er neutraliseret Ordregiver bør så tidligt som muligt vurdere, om en aktør er inhabil og i så fald skal udelukkes fra den efterfølgende udbudsproces 12
1. Introduktion til udbudsreglerne En virksomheds potentielle inhabilitet En virksomhed kan alene udelukkes, såfremt samarbejdet konkret har resulteret i en konkurrencefordel Eksempelvis: hvis virksomheden i udviklingssamarbejdet har opnået en særligt viden eller været involveret i tilrettelæggelsen af udbuddet Ordregiver har pligt til at af afvise aktører der har eller kan have en særlig uberettiget konkurrencefordel i tid, økonomi eller indsigt Inhabilitetstyper: En tilbudsgiver kan være inhabil i forbindelse med: Rådgivning Tilrettelæggelse af udbud Værende eksisterende/tidligere leverandør 13
1. Introduktion til udbudsreglerne Rådgiverinhabilitet En rådgiver kan få viden/fornemmelser/indsigt omkring ordregivers forhold og præferencer, der er af afgørende betydning og dermed udgøre en væsentlig uberettiget konkurrencefordel Har rådgiver påvirket udbudsmaterialet eller de tekniske specifikationer på en måde, der favoriserer rådgiveren selv? Forundersøgelser eller lignende, hvor resultatet ikke gøres tilgængeligt for øvrige bydende, kan udgøre inhabilitet og afvisningsgrund I strid med ligebehandlingsprincippet, hvis tilbudsgiver automatisk afvises fordi denne tidligere har rådgivet ordregiver i forbindelse med opgaven 14
1. Introduktion til udbudsreglerne Inhabilitet ved tilrettelæggelse af udbud Situation: Ordregiver konsulterer mulige tilbudsgivere for at sikre, at udbudsbetingelserne udformes fyldestgørende Udgangspunkt: Tilbudsgivere bliver ikke inhabile ved blot at orientere ordregiver om, hvordan et udbud mest hensigtsmæssigt kan tilrettelægges Undtagelse: Hvor forbindelsen er så tæt, at udbuddet tilrettelægges således, at én bestemt tilbudsgiver opnår en konkurrencemæssig fordel Fx udbudsform, tidsfrister, tildelingskriterier, lavet tekniske specifikationer Vederlaget til virksomheden er ikke afgørende Krav: Aktør skal have sat sit fingeraftryk på udbudsmaterialet Ordregiver har bevisbyrden for, at der ikke foreligger forskelsbehandling 15
1. Introduktion til udbudsreglerne Inhabilitet ved eksisterende leverandør Eksisterende leverandør kan have en række fordele, fx kender de faktiske forhold Eksisterende leverandører er ikke automatisk udelukket Dog skal ordregiveren ved udbuddet neutraliserer sådanne naturlige fordele, fx forlænger tidsfrister eller offentliggøre en række faktiske oplysninger, der er indhentet hos leverandøren Udbudsbetingelser må ikke udformes på en måde, der favoriserer leverandøren 16
1. Introduktion til udbudsreglerne En fordel i tid En offentlig myndighed udbyder en totalentreprise vedrørende samtlige arbejder i forbindelse med opførelse af en ny skole, samt ombygning og salg af en gammel skole. Myndigheden får forud for udbuddet en virksomhed til at udarbejde en udviklingsrapport, der indeholder skitseforslag for den nye skole, samt skitseforslag for ombygning og plan for realisering af den gamle skole. Udviklingsrapporten danner baggrund for myndighedens udarbejdelse af udbudsmaterialet og er vedlagt udbudsmaterialet. I forbindelse med udarbejdelse af udviklingsrapporten har virksomheden blandt andet undersøgt kommuneplanen, tinglyste byrder, jordbundsforhold, forurening m.m. Virksomheden har således foretaget et omfattende arbejde forud for udbuddet. Gennem det omfattende arbejde har virksomheden opnået en viden om den udbudte opgave, som gør, at virksomheden på kortere tid end andre virksomheder kan sætte sig ind i udbudsbetingelserne og udarbejde et gennemarbejdet tilbud Virksomheden er derfor inhabil og skal udelukkes fra at deltage i udbuddet. Eksempel fra Dialog ved udbud, Udbudsrådet 17
1. Introduktion til udbudsreglerne En fordel i økonomi En offentlig myndighed udbyder en projekteringsopgave vedrørende genopretning af en å. Det fremgår af udbudsmaterialet, at projekteringsarbejdet blandt andet omfatter en række målinger og beregninger af vandhastigheden i åen. Forud for udbuddet har myndigheden fået en virksomhed til at udarbejde et skitseprojekt, som myndigheden har anvendt i forbindelse med udarbejdelse af udbudsmaterialet. Til brug for udarbejdelse af skitseprojektet har virksomheden foretaget de samme målinger og beregninger, som er en del af den udbudte opgave. Værdien af beregningerne svarer til 4 arbejdsdage. Den rådgivende virksomhed opnår herved en økonomisk fordel i forhold til andre virksomheder i forbindelse med udarbejdelse af tilbuddene. Virksomheden er i en sådan situation inhabil, og myndigheden må udelukke virksomheden fra at deltage i udbuddet. Eksempel fra Dialog ved udbud, Udbudsrådet 18
1. Introduktion til udbudsreglerne En fordel i indsigt En offentlig myndighed udbyder en tjenesteydelsesaftale vedrørende tømning af spildevandstanke. Det fremgår af udbudsmaterialet, at virksomhederne både skal afgive tilbud på ordinære tømninger (dvs. tømninger efter en forud fastlagt plan) og ekstraordinære tømninger (dvs. tømninger efter særlig bestilling). Det forventede antal af ekstraordinære tømninger fremgår ikke af udbudsmaterialet. Kun den virksomhed, som myndigheden hidtil har haft kontrakt med om udførelse af den udbudte opgave, har en viden om antallet af ekstraordinære tømninger. Idet antallet af ekstraordinære tømninger er relevant for virksomhedernes afgivelse af tilbud, har virksomheden en konkurrencefordel i forhold til andre virksomheder. Virksomheden er derved inhabil og udelukket fra at deltage i udbuddet Eksempel fra Dialog ved udbud, Udbudsrådet 19
Gruppearbejde Gruppearbejde Hvordan passer udbudsreglernes formål og grundlæggende principper til ønsket om at skabe OPI? 20
Udbudsprocessen i hovedtræk. 21
2. Karakteristika for OPI Hvad er OPI samarbejde? OPI-projekter: Projekter, der gennem tæt og gensidigt samarbejde mellem offentlige aktører og private virksomheder, udvikler løsninger til det offentlige marked, som kan kommercialiseres Ofte brugerinddragelse i udviklingsprocessen Deltagerne bidrager til projektet med hver deres kompetencer og hver sin baggrundsviden og tilhørende rettigheder Ofte være langsigtede engagementer 22
2. Karakteristika for OPI Hvad er OPI samarbejde? Tre dobbeltbundlinje Erhvervs økonomisk Værdien af OPI- Samarbejdet Velfærds mæssigt Innovation 23
2. Karakteristika for OPI OPI adskiller sig fra andre OP-samarbejder Der udbydes en problemstilling og samarbejdet ender ikke med levering af en kendt løsning Da løsning og kravene hertil er ukendte er kravspecifikationen åben Kravspecifikationen sætter en overordnet ramme for projektet, og bliver tilpasset undervejs Ved komplekse udviklingsopgaver kan udbudsformen konkurrencepræget dialog eventuelt anvendes fordelen er muligheden for at parterne kan gå i dialog om, hvordan projektet skal skures sammen OPI samarbejdet skal ikke nødvendigvis i udbud 24
3. De to juridiske tilgange til OPI To juridiske tilgange til OPI-samarbejde Tilgang 1: Udviklingen af en ny løsning og anskaffelse er to adskilte processer Anskaffelse af den udviklede løsning 25 OPI-samarbejde om udvikling Udbudsprocessen Prækvalifikation + Tildeling Karakteristika: Større mulighed for at ændre retning undervejs Større incitament for vidensdeling Svære at
3. De to juridiske tilgange til OPI To juridiske tilgange til OPI-samarbejde Tilgang 2: Udvikling og anskaffelse er én samlet opgave 26 Forberedelse af udbud, herunder kravspecifikation og teknisk dialog Udbudsprocessen: Prækvalifikation + Tildeling OPI-samarbejde, både udvikling og efterfølgende anskaffelse Karakteristika: Styres af kontraktrammerne Traditionelt udbyder/leverandør Virksomhed får i højere grad dækning for sine
3. De to juridiske tilgange til OPI Tilgang 1 - Adskilte processer OPI samarbejdet angår alene fælles udvikling af forslag til en ny løsning på et givent problem Samarbejdet er mindre forpligtende - ingen aftager- eller leveringsforpligtelse Mindre kontraktværdi Kontraktens værdi (varer/tjenesteydelser) Under 500.000 kr. Over 500.000 kr., men under 1.489.820 kr. Over 1.489.820 kr. Regelgrundlag Intet. Direkte kontraktindgåelse Tilbudsloven, medmindre undtaget Udbudsdirektivet, medmindre undtaget Er samarbejdet et rent udviklingssamarbejde kan opgaven være undtaget fra henholdsvis tilbudsloven og udbudsdirektivet 27
3. De to juridiske tilgange til OPI Tilgang 1 - Adskilte processer Dog risiko for at virksomheden ikke ser mulighed for forretning og vækst Anskaffelse af den udviklede løsning skal i efterfølgende udbud, dvs. ingen aftagergaranti for virksomheden Hertil risiko for at virksomheden er inhabil i efterfølgende udbud Kompensation i form af særlig viden eller støtte til at udvikle virksomhedens produkter Ordregiver skal mindst afholde et udbud, måske to udbud Anvendes i den situation hvor ordregiver ikke er sikker på at den udviklede løsning skal implementeres 28
3. De to juridiske tilgange til OPI Tilgang 1 - Udbud af udviklingsopgaven Udfordring ved udbud af et udviklingsopgaven, er beskrivelsen af opgaven Det vides ikke præcist, hvad samarbejdet kommer til at omhandle Ved udbud af samarbejde vedrørende udviklingsopgaven bør funktionsudbud anvendes Fokus på ordregivers behov og resultater/funktionsmål Initiativet til at løse opgaven overlades virksomhederne medføre nye tilgange og adgang til førende metoder (innovation) Konkurrence på indhold, kvalitet og form Optimering af leverancen og leverandør tager mere ansvar Udbudsreglerne kan sætte barriere for innovativ dialog med virksomhederne 29
3. De to juridiske tilgange til OPI Tilgang 1 - Ikke udbud af udviklingsopgaven Køb af udviklingsydelser på markedsvilkår, såfremt 1) Under tærskelværdi. 2) Ikke gensidigt bebyrdende. 3) Undtaget i henhold til tilbudsloven eller udbudsdirektivet. 30
3. De to juridiske tilgange til OPI Tilgang 1 - Efterfølgende udbud af anskaffelsen Anskaffelse af den udviklede løsning er udbudspligtig og kan ikke undtages i henhold bestemmelsen om et rent udviklingsprojekt Alle virksomheder skal have mulighed for at deltage i udbuddet, dvs. udbuddet kan ikke skræddersys til virksomheden, som har deltaget i OPI Udfordring: En virksomhed, der sammen med en ordregiver, har udviklet en fælles løsning, må forventes at have fået et særligt kendskab til ordregiverens behov og præferencer Udfordring: En virksomhed kan endvidere have haft indflydelse på udbudsmaterialet eller udbudsprocessen Udfordring: En virksomhed kan i medfør af samarbejdet have opnået en særlig viden, som andre virksomheder ikke har Udfordring: Der kan være et økonomisk interessefællesskab 31
3. De to juridiske tilgange til OPI Tilgang 1 Projekt Udvikling af Multifunktionsmøbel Påbud fra Arbejdstilsynet om, at personalet blandt andet ikke må udføre arbejde i hugsiddende stillinger i længere tid En designvirksomhed, som mod betaling fra Århus Kommune, ydede en tjenesteydelse til udviklingen af produktkoncept og kravspecifikation Virksomheden var ikke involveret i den efterfølgende produktion og salget af produktet til kommunen Ingen virksomheder deltog i begge faser af projektet, og habilitetsproblematikken blev således aldrig aktuel Da kommunens køb af virksomhedens tjenesteydelse i udviklingsfasen udelukkende kom den offentlige part til gode, men samtidig holdt sig under udbudsgrænsen, var annoncering og udbud af denne tjenesteydelse ikke nødvendig 32
3. De to juridiske tilgange til OPI Tilgang 2 Udvikling af fælles ny løsning og efterfølgende anskaffelse af den udviklede løsning skal udbydes som et samlet udbud Større sandsynlighed for et EU-udbud Der vil ikke være inhabilitetsproblemer ved den efterfølgende anskaffelse, hvorfor virksomheden vil have et større incitament for deltagelse Anvendes hvor der er et konkret behov, der skal løses 33
3. De to juridiske tilgange til OPI Tilgang 2 Udbud af udvikling og anskaffelse Selve udbuddet kan være mere ressourcekrævende at skrive Anvendelse af udbudsformerne konkurrencepræget dialog eller udbud med forhandling (hvis muligt) Ved udbud af samarbejde vedrørende udviklings- og anskaffelsesopgaven bør funktionsudbud med forudgående dialog med markedet anvendes Anskaffelsesopgaven kan være en option inkl. mindstekrav Ved udvælgelse kan det sikres at ansøgere er tekniske og økonomiske egnet til at udføre udviklings- og anskaffelsesopgaven Udfordring: Definering af rammerne for samarbejdet således, at 1) detaljeringsniveauet er i overensstemmelse med gennemsigtighedsprincippet og 2) så åben så innovation sikres 34
3. De to juridiske tilgange til OPI Tilgang 2 Valg af udbudsform Offentligt/begrænset udbud Konkurrencepræget dialog: ordregiver har mulighed for at tage en dialog med interesserede virksomheder for at finde frem til eventuelle løsningsforslag, der kan opfylde ordregivers behov Brugen variere fra medlemsstat til medlemsstat Den dansk fortolkning af anvendelsesområdet for konkurrencepræget dialog er problematisk Særlige komplekse kontrakter - Objektivt ikke i stand til at definere de tekniske midler, der opfylder de pågældende behov og målsætninger, og ikke i stand til objektivt at fastsætte et projekts juridiske og/eller finansielle rammer Udbud med forhandling? 35
3. De to juridiske tilgange til OPI Tilgang 2 Projekt Moderne sengestuer Behov for en generel forbedring af sengestuer, som kan bidrage til at optimere arbejdsgange og gøre patienter mere selvhjulpne Region Midtjylland fandt at konkurrencepræget dialog var den optimale metode til at sikre innovationen Regionen anvendte en åben kravspecifikation, idet udbyder ikke fra starten vidste, hvad kravene til løsningen skulle være, da den ikke var udviklet Der var indlagt købsoptioner, som dels forpligtede regionen til at købe den udviklede løsning, dels gav regionen mulighed for tilkøb af et antal yderligere funktionsmoduler uden at skulle gennemføre et nyt udbud 36
4. OPI og udbud Undtagelser til udbud og neutralisering af inhabilitet Hvis udviklingsprojekt og efterfølgende leverance er to adskilte opgaver, skal leverancen som udgangspunkt i EU-udbud Medmindre der er tale om en undtagelse til udbudsdirektivet Skal virksomheden, der har været med til at udvikle en løsning, afholde sig fra at deltage i det efterfølgende udbud om anskaffelse af den pågældende løsning? Ligebehandlingsprincippet fastslår at tilbudsgiverne skal have lige mulighed for at opnå kontrakten lige grundlag at give tilbud på En fordel i tid eller i viden - ved at blive inddraget tidligere i forløbet - kan potentielt indebærer en konkurrencefordel på bekostning af øvrige tilbudsgivere 37
4. OPI og udbud Undtagelser til udbud og neutralisering af inhabilitet Når en virksomhed deltager i udviklingen af nye innovative løsninger kan virksomheden risikere at blive erklæret inhabil, når løsningen senere kommer i udbud Virksomheden mister således incitament til at deltage i et samarbejde Spørgsmålet er så hvordan et samarbejde kan tilrettelægges, så der er tale om et udviklingsprojekt, a) hvor der ikke er udbudspligt, og b) hvor der er udbudspligt og der samtidig tages højde for, at der ikke opstår inhabilitet ved et efterfølgende udbud af opgaven? 38
4. OPI og udbud Ad a) Hvor der ikke er udbudspligt Hvis virksomheden ikke modtager nogen form for betaling for sit projektbidrag i udviklingssamarbejdet, er der ikke tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt Dog eventuelt statsstøtteretligt udfordring Hvis en udviklingsaftale ikke vedrører levering af et produkt eller en tjenesteydelse, men derimod vedrører aftalen en fælles indsats i et projektsamarbejde med henblik på at nå et fælles udviklingsmål, er der ikke tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt 39
4. OPI og udbud Ad a) Hvor der ikke er udbudspligt Hvis virksomheden i udviklingssamarbejdets tidlige projektfaser modtager kontant betaling fra den offentlige part, der samlet set svarer til den markedsmæssige værdi af sit projektbidrag, vil der være tale om en gensidigt bebyrdende aftale Tjenesteydelsesaftaler er dog undtaget fra udbudspligt efter udbudsdirektivets artikel 16 f) om tjenesteydelser vedrørende forskning og udvikling, hvis A. Hvis tjenesteydelsen ikke i fuldt omfang betales af det offentlige eller B. Købet af tjenesteydelserne ikke udelukkende kommer den offentlige part til gavn Undtagelsen gælder således ikke, hvor den offentlige part modtager alle rettigheder, og hvor hele vederlag til den private part derfor betales kontant 40
4. OPI og udbud Ad a) Hvor der ikke er udbudspligt Artikel 16 f) (KOM (2007) 799) Forskning og udvikling kan omfatte aktiviteter vedrørende udforskning af løsning og design, fremstilling af prototyper samt nyudvikling af et begrænset antal førstegangsprodukter eller tjenester som en prøveserie. Nyudvikling af førstegangsprodukter eller tjenester kan omfatte en begrænset produktion eller begrænsede ydelser, der indgår i feltforsøg for at vise, at produktet eller tjenesten kan fremstilles eller leveres i større mængder og i en acceptabel kvalitet For varer gælder mere lempeliger procedureregler (udbud med forhandling), såfremt opgaven vedrører indkøb af varer, der alene er fremstillet med henblik på forskning, forsøg, undersøgelse eller udvikling, jf. artikel 31, stk. 2, litra a) 41
4. OPI og udbud Ad b) Udbudspligt og neutralisering af inhabilitet Deltagelse i et udviklingsprojekt medfører ikke automatisk, at virksomheden ikke kan deltage i det efterfølgende udbud Ordregiver skal dog sikre at eventuelle fordele, som virksomheden har opnået i kraft af samarbejdet, neutraliseres (!hvis muligt!) Kammeradvokaten har påpeget 3 potentielle uberettigede fordele: Påvirkning af udbudsmateriale Opnåelse af en særlig viden Økonomisk interessefællesskab 42
4. OPI og udbud Ad b) Neutralisering af fordel ved påvirkning af materiale Situation: En virksomhed kan via udviklingssamarbejdet påvirke udformningen af udbudsmaterialet eller udbuddets tilrettelæggelse i øvrigt Proaktive tiltag: En skrap organisatorisk adskillelse og gerne en tidsmæssig forskydning mellem udviklingsarbejdet og tilrettelæggelse af det efterfølgende udbud I udviklingskontrakten bør der være et krav om, at de udviklede løsninger tager afsæt i bredt tilgængelige standarder og materialer Ordregiver skal komme i besiddelse af tilstrækkelig viden til at kunne gennemføre hele udbudsprocessen, herunder beskrive den udbudte ydelse, stille alle relevante oplysninger til rådighed m.m. I udviklingskontrakten bør der være stillet dels 1) krav om fuld dokumentation og dels 2) krav om rettigheder således, at alt materiale kan fremlægges i udbuddet 43
4. OPI og udbud Ad b) Neutralisering af fordel i viden Situation: En virksomhed kan via udviklingssamarbejdet opnå en særlig viden Virksomheden har et indgående kendskab til endnu ikke afprøvede metoder og ny viden, der udvikles i samarbejdet Samarbejdet om udvikling af løsningen giver virksomheden store fordele i forhold til andre tilbudsgivere 44
4. OPI og udbud Ad b) Neutralisering af fordel i viden Proaktive tiltag i udviklingskontrakten: Al relevant information videreformidles til samtlige tilbudsgivere, dvs. al information som virksomheden har indsamlet, bearbejdet eller blevet gjort bekendt med, herunder eventuelle referater, skal indgå i udbudsmaterialet I udviklingskontrakten bør der være stillet krav om fuld dokumentation således, at alt materiale kan fremlægges i udbuddet I udviklingskontrakten bør der samtidig være et krav om at der efterfølgende kan gennemføres et udbud med behovs- og funktionsbestemt ydelsesbeskrivelse baseret på den viden, der er udviklet gennem samarbejdet, uanset om virksomheden måtte have rettighederne eller udnyttelsesretten hertil 45
4. OPI og udbud Ad b) Neutralisering af fordel i viden Proaktive tiltag ved tilrettelæggelse og gennemførelse af udbuddet: I udbudsmaterialet Skal der sikres et klart, entydigt og fyldestgørende materiale med tilpas detaljeringsgrad således, at der er lige konkurrence Orienteres om udviklingssamarbejdet, herunder samarbejdsparter, og resultatet (løsningen) af samarbejdet Gives alle tilbudsgivere mulighed for besigtigelse af produktet/ydelse (hvis relevant) Bør ordregiver fastsætte en passende lang tidsfrist for tilbudsafgivelse, således eventuel fordel i tid neutraliseres Skal tildelingskriterierne ikke udformes således, at fordelene ved den udviklede løsning tilgodeses 46
4. OPI og udbud Ad b) Neutralisering af fordel i viden Proaktive tiltag ved tilrettelæggelse og gennemførelse af udbuddet: Kravspecifikationen bør Udarbejdes således at ydelsen beskrives som behov og funktionsbestemte krav gøre brug af optioner Ikke indeholde mindstekrav der reelt svarer til den udviklede løsning Den gennemførte neutralisering skal kunne dokumenteres 47
4. OPI og udbud Ad b) Neutralisering af fordel ved økonomisk fællesskab Situation: En virksomhed, der deltager i et udviklingssamarbejde, kan have et økonomisk interessefællesskab med ordregiver Fx hvor ordregiver modtager en royalty-betaling hver gang den udviklede løsning sælges Kan den økonomiske tilknytning medføre at ordregivers beslutninger under udbuddet ikke er saglige og således indebære en begunstigelse af tilbudsgiveren som følge af for udbuddet uvedkommende interesser? Proaktive tiltag: Ordregiver kan ved tilbudsvurderingen ikke tillægge det vægt, at ordregiver har mulighed for en økonomisk gevinst Ordregiver kan ikke give afkald på royalty-betaling i det konkrete udbud 48
4. OPI og udbud Juridisk opsamling Falder OPI-samarbejdet inden for udbudsdirektivet? Ja, såfremt: Aftalen er gensidigt bebyrdende Aftalens værdi (betaling) overskrider EU-tærskelværdien Aftalen er ikke omfattet af F&U-undtagelsesbestemmelsen Hvis samarbejdet ikke falder inden for udbudsdirektivet, da opmærksom på: For aftaler med en værdi over 500.000 kr. (Tilbudsloven) EU-principperne (Statsstøttereglerne) Mulige tiltag Valg af funktionsudbud (Tilgang 1 & Tilgang 2) Neutralisering af eventuelle fordele ved efterfølgende udbud (Tilgang 1) Anvend - hvis muligt - udbudsform konkurrencepræget dialog eller udbud med forhandling (Tilgang 2) 49
5. Forslag til nyt direktiv KOM (2011) 896 Forslag til Parlamentets og Rådets direktiv om offentlige indkøb Et af målene: Give ordregiverne bedre mulighed for at anvende offentlige indkøb til støtte for fælles samfundsmæssige mål såsom miljøbeskyttelse, bedre ressource- og energieffektivitet, bekæmpelse af klimaændringer, fremme af innovation, beskæftigelse og social integration samt sikring af de bedst mulige betingelser for tilvejebringelse af sociale tjenester af høj kvalitet. Implementeringsfrist er senest 30. juni 2014 50
5. Forslag til nyt direktiv Innovationspartnerskab Om innovationspartnerskabet i præambel 17: Dette direktiv skal bidrage til at lette offentlige indkøb af innovation Der skal derfor fastsættes bestemmelser for en særlig indkøbsprocedure, som giver de ordregivende myndigheder mulighed for at skabe et langsigtet innovationspartnerskab med henblik på udvikling og efterfølgende indkøb af nye, innovative varer, tjenesteydelser eller bygge- og anlægsarbejder, forudsat de kan leveres til de præstationsniveauer og omkostninger, der er aftalt. Partnerskabet skal struktureres på en sådan måde, at det kan skabe den nødvendige tiltrækningskraft fra markedet, som kan være incitament for udviklingen af en innovativ løsning uden at sætte markedet ud af kraft. 51
5. Forslag til nyt direktiv Innovationspartnerskab Partnerskabet skal struktureres i flere på hinanden følgende faser i henhold til rækkefølgen i forsknings- og innovationsprocessen Ordregiver beslutter efter hver fase om man vil bringe partnerskabet til ophør og indlede en ny udbudsprocedure for de resterende faser Kontrakten skal tildeles i henhold til reglerne for udbud med forhandling Hvad er innovation? 52
5. Forslag til nyt direktiv Videre adgang til forhandling og konkurrencepræget dialog Udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog kan anvendes i nedenstående tilfælde: a) ved bygge- og anlægsarbejder, hvis bygge- og anlægskontraktens genstand omfatter både projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejder, eller hvis det er nødvendigt med forhandling for at fastlægge projektets juridiske eller finansielle opbygning b) ved offentlige bygge- og anlægskontrakter, der udføres udelukkende med henblik på forskning eller innovation, prøvning eller udvikling, og ikke med det formål at sikre indtjening eller opnå dækning af omkostninger til forskning og udvikling c) ved tjenesteydelser eller vareindkøb, hvis de tekniske specifikationer ikke kan fastlægges tilstrækkeligt præcist med henvisning til standarder (mv.) 53
5. Forslag til nyt direktiv Videre adgang til forhandling og konkurrencepræget dialog Udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog kan anvendes i nedenstående tilfælde: d) i tilfælde af ukorrekte eller uacceptable tilbud e) hvis kontrakten som følge af særlige omstændigheder med hensyn til arbejdernes, leverancernes eller tjenesternes art og kompleksitet og risici i forbindelse med dem ikke kan tildeles uden forudgående forhandling. Medlemsstaterne kan bestemme ikke at omsætte procedurerne med udbud med forhandling, konkurrencepræget dialog eller innovationspartnerskaber til national lovgivning. 54
55