20. august 2014 Advokatpartnerselskab Kurt Bardeleben Advokat J.nr. 291807-AEJ NOTAT Vedrørende oplag af træflis på Assens Havn 1. Baggrund og opdrag Assens Kommune har bedt mig kommentere Natur- og Miljøklagenævnets (NMN) afgørelse af 8. april 2014, hvor NMN har truffet beslutning om hjemvisning af sagen. Sagen omhandler miljøgodkendelse af oplag af træflis på Assens Havn, hvor der drives virksomhed med oplagring og håndtering af flis samt flishugning på havnearealerne. Aktiviteten består i losning af træstammer, flis og træpiller fra skibe, oplag af disse samt flishugning af hele stammer. Assens Kommune har desuden bedt mig rådgive om kommunens handlemuligheder baseret på den trufne afgørelse. Assens Kommune har i forlængelse af ovenstående den 19. maj 2014 sendt en mail med nedenstående indhold: Vi ønsker en tolkning af Natur- og Miljøklagenævnets bemærkninger vedr. planloven samt konsekvensen heraf. Særligt bedes nedenstående afsnit, inkl. bemærkningen om at afgørelsen kan påklages, og konsekvensen heraf vurderet. Natur- og Miljøklagenævnet går herefter ud fra, at kommunen tager stilling til, om den pågældende aktivitet er i overensstemmelse med det gældende plangrundlag, herunder navnlig, om der i den gældende lokalplan er fastsat sådanne nærmere regler for aktiviteten, som forudsat i planlovens 13, stk. 5. En sådan afgørelse vil kunne påklages til Natur- og Miljøklagenævnet efter planlovens 58, stk. 1, nr. 4.
Herunder bør det vurderes: Om aktiviteten flishugning kan betragtes som en havnerelateret aktivitet, og om aktiviteten vurderes at kunne rummes af den eksisterende lokalplan? Såfremt aktiviteten ikke kan rummes af den eksisterende lokalplan, og dermed vurderes som lokalplanpligtig, om aktiviteten i givet fald vil kunne reguleres af en ny lokalplan, idet der henvises til, at aktiviteten faktisk har foregået på havnen gennem flere år. Såfremt aktiviteten betragtes som en eksisterende aktivitet, ønskes en vurdering af hvilke muligheder der så foreligger for at regulere aktiviteten i en ny lokalplan. 2. Sammenfatning af mine svar til Assens Kommune Baseret på min gennemgang af sagen, herunder møde med Assens Kommune den 25. juni 2014 samt efterfølgende korrespondance om sagen og med udgangspunkt i mine vurderinger, jf. nedenfor under pkt. 3 6, kan jeg sammenfattende konkludere følgende: Som udgangspunkt er jeg enig i og kan tilslutte mig de vurderinger, der fremgår af Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse af 8. april 2014. Fremadrettet anbefaler jeg, at Assens Kommune adresserer følgende: Vedrørende de miljømæssige omstændigheder knyttet til virksomheden med flisophugning mv. 1) Baseret på en konkret vurdering af den virksomhed, som udføres, herunder i hvilket omfang der er tale om en virksomhed, som bortskaffer affald, bør det fastlægges, hvorvidt virksomheden kan og bør klassificeres som en såkaldt listevirksomhed. 2) Efter det foreliggende er det min umiddelbare vurdering, at den omhandlede virksomhed næppe vil kunne klassificeres som en listevirksomhed, der er godkendelsespligtig efter godkendelsesbekendtgørelsen. 3) Det bør besluttes, om der på det foreliggende grundlag skal udstedes et påbud om nærmere undersøgelser, jf. Miljøbeskyttelseslovens 72. Det er min vurdering, at et påbud efter 72 vil kunne udstedes på det foreliggende grundlag. Side 2
4) Baseret på den viden, som Assens Kommune allerede er i besiddelse af vedrørende virksomhedens forurening, herunder navnlig de støvgener, som virksomheden giver anledning til, kan der udstedes påbud efter Miljøbeskyttelseslovens 42 om gennemførelse af de foranstaltninger, som er nødvendige for at begrænse generne. Et påbud efter 42 kan endvidere udstedes med udgangspunkt i de resultater, som fremkommer af en undersøgelse gennemført med udgangspunkt i et påbud efter 72, eller ud fra undersøgelser, som Assens Kommune måtte foranstalte til nærmere afklaring af forholdene. Vedrørende de planmæssige forhold, der knytter sig til den aktivitet, som drives på havnen 5) Den aktuelle aktivitet på havnen kan efter min vurdering ikke rummes inden for lokalplanens rammer. Derfor påhviler det Assens Kommune at sikre forholdet lovliggjort, hvilket kan ske på en af to måder, nemlig: a. Fysisk lovliggøreles, hvilket omfatter nedlæggelse af forbud mod de eksisterende aktiviteter, fordi de er i strid med gældende lokalplan for området. b. Retlig lovliggørelse, hvilket indebærer ændring af den gældende lokalplan, således at den udvides til at omfatte oplag og hugning af flis på havnen. Efter min vurdering har Assens Kommune ikke ved passivitet fortabt muligheden for at stille krav om fysisk lovliggørelse. Retlig lovliggørelse er selvfølgelig altid en option. 3. Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse NMN har truffet en rimelig klar afgørelse, der indeholder følgende elementer: Assens Kommune har betragtet virksomheden som en listevirksomhed, der kræver miljøgodkendelse. Der er efter NMN s vurdering imidlertid ikke tale om listevirksomhed, og virksomhedens oplag af træflis er ikke underlagt krav om miljøgodkendelse Assens Kommune kan meddele påbud efter miljøbeskyttelseslovens 42, hvis betingelserne herfor er opfyldt Side 3
NMN forudsætter, at Assens Kommune tager stilling til, om der er skabt det nødvendige plangrundlag for, at der kan drives virksomhed med oplag af træflis Sagen er herefter hjemvist til fornyet behandling. Som sagen er forelagt NMN, er det virksomhedens øgede aktivitet i løbet af 2012, der har medført, at den er blevet vurderet som værende godkendelsespligtig. Dette skyldes ifølge Assens Kommune en øget risiko for støj- og støvforurening til omgivelserne. NMN s hjemvisning af sagen er begrundet i, at Assens Kommune har klassificeret virksomheden som en punkt D 201 listevirksomhed. NMN fastslår i den forbindelse, at punkt D 201 virksomhed alene er knyttet til kemiske stoffer og produkter. Hverken træstammer eller neddelt træ, herunder flis eller komprimerede spåner, udgør ifølge nævnet kemiske stoffer eller produkter. Forarbejdning af træ ved flishugning samt oplagring af træflis og træpiller er efter NMN s opfattelse ikke omfattet af et punkt på godkendelsesbekendtgørelsens bilag. Samtidig meddeler NMN, at man eventuelt kunne betragte fremstillingen som affald, men det konkluderes, at virksomheden ikke er godkendelsespligtig. Det kræver en faglig vurdering af virksomhedens aktiviteters nøjagtige karakter at vurdere, om NMN har ret i sin bedømmelse. For nuværende lægges derfor til grund, at NMN har ret. Hvis Assens Kommune ønsker at få virksomheden kategoriseret som godkendelsespligtig listevirksomhed, bør Assens Kommune anvende affaldsproduktionen som begrundelse herfor. 4. Virksomheden på havnen og Miljøbeskyttelseslovens regler Som sagen er oplyst, ankommer der hele træstammer til havnen, hvorefter de flises på havnen. Der ankommer ligeledes flis direkte til havnen, hidrørende fra træer, der er fældet og fliset i Baltikum. Der håndteres desuden træpiller. Det fremgår ikke helt klart, om træpillerne også ophugges på havnen. Flisproduktionen vil som udgangspunkt medføre, at der opstår et restprodukt - savsmuld. Dette savsmuld vil efter min umiddelbare opfattelse være affald, der Side 4
falder ind under affaldsbekendtgørelsens bilag 2, punkt 03.01.05, der har følgende ordlyd: Savsmuld, spåner, afskåret materiale, tømmer, spånplader og finer, borstset fra affald henhørende under 03 01 04 1 Dette affald, som i realiteten udgør en del af det modtagne flis, vil herefter falde ind under pkt. K 212 på bilag 2 (liste over godkendelsespligtig virksomhed) til godkendelsesbekendtgørelsen 2. Punktet har følgende ordlyd: Anlæg for midlertidig oplagring af ikke-farligt affald eller affald af elektrisk og elektronisk udstyr forud for nyttiggørelse eller bortskaffelse med en kapacitet for tilførsel af affald på 30 tons om dagen eller med mere end 4 containere med et samlet volumen på mindst 30 m3, bortset fra anlæg omfattet af punkt 5.5 på bilag 1 eller punkt K 211. Rekonditionering, herunder omlastning, omemballering eller sortering af ikkefarligt affald eller affald af elektrisk og elektronisk udstyr forud for nyttiggørelse eller bortskaffelse med en kapacitet for tilførsel af affald på 30 tons om dagen eller med mere end 4 containere med et samlet volumen på mindst 30 m3, bortset fra anlæg omfattet af punkt 5.1 d i bilag 1 eller punkt K 211. Hvis imidlertid al flis betragtes som affald, er det mere relevant at anvende godkendelsesbekendtgørelsens bilag 2, pkt. K 206, som også omfatter neddeling af affald til nyttiggørelse. Det er i så fald selve affaldsproduktionen og ikke aktiviteten med f.eks. flishugning der udgør den godkendelsespligtige virksomhed. Det er imidlertid værd at bemærke, at det kræver en nærmere undersøgelse af, hvilke restprodukter der opstår efter håndteringen af træmaterialet, før der kan foretages en endelig klarlæggelse af, om der reelt er tale om affald. Det afgørende er, om virksomheden skiller sig (eller skal skille sig) af med produktet. Hvis det alene er dele af det modtagne flis, der betragtes som affald, er det endvidere afgørende, at virksomheden opfylder det mængdekrav, der nævnes i punkt K 212. Som det fremgår, er der tale om, at virksomheden skal frembringe eller kun- 1 Indeholdende farlige stoffer. 2 Der trådte en ny godkendelsesbekendtgørelse i kraft den 7. januar 2013. Side 5
ne frembringe mindst 30 tons affald om dagen. Hvis imidlertid al flis betragtes som affald, der vil være omfattet af K 206, er der ikke noget mængdekrav. Efter det oplyste vil mængdekravet på 30 tons under alle omstændigheder være overskredet, medmindre man alene betragter selve savsmuldet fra flishugningen som affald. Men efter en samlet vurdering mener jeg ikke, at der er tale om frembringelse af eller håndtering af affald i et omfang, der gør virksomheden godkendelsespligtig. 5. Særligt om påbud efter miljøbeskyttelseslovens 42 NMN s ræssonement bag bemærkningerne om et påbud efter miljøbeskyttelseslovens 42 er, at de støj- og støvgener, som virksomheden frembringer, kan begrænses gennem et påbud. Miljøbeskyttelseslovens 42 anvendes overfor ikke-listevirksomhed, idet der ikke findes andre reelle måder at regulere forurenende virksomhed på, hvis der ikke er tale om listevirksomhed, jf. det ovenfor anførte. Byggeloven finder selvsagt også anvendelse, men med den kan kun fastsættes vilkår, der har hjemmel i byggelovgivningen, hvilket ikke er tilfældet i denne situation, hvor der alene er tale om håndtering og forarbejdning af træprodukter. Forudsætningen for at bringe miljøbeskyttelseslovens 42 i anvendelse er, at virksomheden medfører uhygiejniske forhold eller væsentlig forurening. Væsentlig forurening er som sådan ikke et normativt begreb, men de normer der er fastsat i Miljøstyrelsens vejledninger er som udgangspunkt udtryk for det maksimalt tolererede. I denne sag er det Miljøstyrelsens støjvejledning nr. 5/1984 og Miljøstyrelsens B- værdivejledning (nr. 2, 2002), der er aktuelle. NMN påpeger, at det bør undersøges, om der reelt findes boliger i erhvervsområdet, da det har betydning for, om støjgrænserne er overholdt. Det er over for mig oplyst, at der ikke findes boliger i erhvervsområdet, hvorfor støjgrænserne i relation til beboelse næppe er relevante. Støjforholdene er beskrevet i afgørelsen, men jeg har ikke kendskab til indholdet af den fulde støjrapport. For så vidt angår støvforureningen beskriver NMN dette forhold relativt indgående på afgørelsens sidste side, hvor der står: Side 6
Kommunen bør derfor pålægge virksomheden at undersøge støvdannelsen nærmere, herunder hvor støvende de importerede og lokalt fremstillede træprodukter er, samt hvilke foranstaltninger, der kan etableres for effektivt at forhindre spredning af træstøv uden virksomhedens område. Der kan i den forbindelse bl.a. henvises til de foranstaltninger, der anbefales i standardvilkårene for energianlæg, der anvender fast biobrændsel, hvor det bl.a. er nævnt, at aflæsning og håndtering af faste biobrændsler som hovedregel skal foregå indendørs eller i inddækket aftipningsgrube. Der henvises i afgørelsen til den miljøtekniske vurdering, som jeg ikke har modtaget. Baseret på NMN s præmis ser det dog ud som om, det giver god mening at påbyde virksomheden at foretage yderligere undersøgelser. De nærmere undersøgelser af de støvmæssige forhold kan foretages med udgangspunkt i pålæg herom til virksomheden, jf. Miljøbeskyttelseslovens 72. Som led i det almindelige kommunale tilsyn vil Assens Kommune endvidere selv kunne foretage visse undersøgelser for at afklare, om der er grundlag for pålæg til virksomheden efter Miljøbeskyttelseslovens 72. Det ligger efter min mening indenfor kommunalfuldmagtens rammer at finansiere visse undersøgelse, der udføres som led i tilsynsvirksomheden efter Miljøbeskyttelsesloven, medmindre det er indlysende, at der kan udstedes påbud efter Miljøbeskyttelseslovens 72. Miljøbeskyttelseslovens 72 giver adgang til at påbyde virksomheden for egen regning at: 1) foretage prøveudtagning, analyser og målinger af stoffer, der udsendes til omgivelserne, samt af støj og rystelser 2) foretage prøveudtagning og analyser af materialer og produkter, der anvendes eller behandles, samt af eventuelle affaldsstoffer, 3) klarlægge årsagerne til eller virkningerne af en stedfunden forurening og 4) klarlægge, hvordan følgerne af forurening afhjælpes eller forebygges. Såfremt undersøgelserne fører til, at grænseværdierne ikke er overholdt, er det min anbefaling, at et påbud efter miljøbeskyttelseslovens 42 overvejes bragt i anvendelse overfor virksomheden. Side 7
Det bør tages i betragtning, at enhver tvivl i afgørelsesgrundlaget vil blive fortolket til fordel for virksomheden. Det er derfor af stor betydning, om støj- og støvmålingerne er konkluderende. Forbehold og usikkerhed i rapporten vil blive udlagt til fordel for virksomheden. Forud for meddelelsen af påbuddet er det vigtigt, at der gives et påbudsvarsel efter miljøbeskyttelseslovens 75, stk. 1. Varslet skal indeholde oplysning, om virksomhedens ret til aktindsigt og til at udtale sig, ligesom virksomheden skal opfordres til at bidrage med oplysninger til brug for beslutningen. Såfremt det herefter bliver aktuelt at meddele påbud, skal påbuddet indeholde oplysninger om klageadgang og frist for sagsanlæg. 6. Planlovens regler og den konkrete arealanvendelse Assens Kommune har bedt mig vurdere, hvad der nærmere ligger i NMNs bemærkning om, at kommunen skal tage stilling til, om det fornødne plangrundlag er til stede. Jeg antager, at NMNs bemærkning beror på, at NMN finder det tvivlsomt, om de aktiviteter, som udføres vedrørende flishugning på havnen, ligger inden for rammerne af den nuværende lokalplan, hvorfor Assens Kommune, hvis dette ikke er tilfældet, bør overveje, om der enten skal nedlægges forbud mod aktiviteterne, eller vedtages en ny lokalplan, som muliggør aktiviteterne. Det, som NMN anfører vedrørende klageadgangen, kan meget vel blot være en serviceoplysning, der vedrører den tid, som er passeret. Det planmæssige grundlag er fastlagt i lokalplan 27, hvoraf det i 1 fremgår, at hensigten med lokalplanen er at bevare det eksisterende havneområde som en blanding af en egentlig erhvervshavn med mere fritidsprægede havneaktiviteter. Under beskrivelsen af delområde IV fremgår det, at området kun må anvendes til havneformål således at der ikke åbnes mulighed for opførelse af bebyggelse til andre formål end sådanne industri-, værksteds-, håndværks-, handels- og oplagsvirksomheder, som af kommunalbestyrelsen efter indhentet erklæring fra havneudvalget skønnes at have naturlig driftsmæssig tilknytning til havnen [ ]. Desuden fremgår det under delområde V, at området er udlagt til blandt andet handels- værksteds-, klub-, restaurations- og lignende virksomhed, der naturligt knytter sig til en lystbådehavn. Side 8
Byrådet i Assens Kommune traf den 25. november 2008 beslutning om, at produktionen af flis omfattende flishugning på Assens Havn lå inden for anvendelsesbestemmelserne i lokalplan nr. 27. Med de oplysninger, der nu foreligger om aktiviteterne med flishugning, og således som disse aktiviteter er blevet intensiveret siden 2012, er det min vurdering, at aktiviteterne ikke kan rummes inden for anvendelsesbestemmelsen i den gældende lokalplan 27 med senere ændringer. Da der i denne sag kun er forløbet 2 år siden intensiveringen af aktiviteterne i 2012, er Assens Kommune efter min mening ikke afskåret fra at kræve aktiviteterne lovliggjort. Jeg lægger i den forbindelse også vægt på, at der er en sådan tæt sammenhæng mellem Assens Havn og Assens Kommune, at det vil være vanskeligt for Assens Havn at få medhold i en passivitetsbetragtning til skade for de omkringliggende beboere. På ovennævnte baggrund må det bestående forhold af de anførte grunde nærmest betragtes som ulovligt, nemlig i strid med den gældende planlægning for området. Derfor er Assens Kommune forpligtet til at iværksætte de nødvendige tiltag for lovliggørelse, hvilket kan ske på en af to måder, nemlig: a) Fysisk lovliggørelse, hvilket omfatter nedlæggelse af forbud mod de eksisterende aktiviteter, fordi de er i strid med gældende lokalplan for området. b) Retlig lovliggørelse, hvilket indebærer ændring af den gældende lokalplan, således at den udvides til at omfatte oplag og hugning af flis på havnen. Det er efter min mening ikke en option for Assens Kommune at se igennem fingre med de igangværende aktiviteter. Tilsynet med overholdelse af loven og de regler, der er fastsat med hjemmel heri, samt af bestemmelser i lokalplaner m.v., påhviler kommunalbestyrelsen, jf. planlovens 51, stk. 1. Assens Kommune er således forpligtet til at sikre håndhævelsen af lokalplan 27. Det gælder generelt, at hvis kommunalbestyrelsen svigter tilsynsforpligtelsen, kan de pågældende kommunalbestyrelsesmedlemmer efter omstændighederne straffes efter bestemmelserne i kommunestyrelseslovens 61. Side 9
På ovennævnte baggrund må jeg tilråde, at Assens Kommune hurtigst muligt tager de nødvendige initiativer til lovliggørelse, hvilket som anført kan ske enten ved påbud om, at de igangværende aktiviteter ophører, eller ved ændring af lokalplan. København den 20. august 2014 Kurt Bardeleben Side 10