Et A/S under likvidation kan omdannes til et ApS ved indbetaling af mindsteanpartskapitalen ( 121, stk. 1, og 126) EAK 97-39.145 Kendelse af 12. maj 1998 (97-39.145) K A/S i Likvidation mod Erhvervs- og Selskabsstyrelsen Advokat A har for K A/S i Likvidation påklaget Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 25. februar 1997 om at nægte registrering af anmeldelse om selskabets omdannelse til anpartsselskab. Sagens omstændigheder: Ved skrivelse af 25. februar 1997 afviste Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i medfør af aktieselskabslovens 157, jf. 126, en anmeldelse fra klageren om ophævelse af likvidationen og omdannelse af selskabet til et anpartsselskab, idet klageren ikke inden en af styrelsen fastsat frist havde dokumenteret, at mindstekapitalkravet for aktieselskaber var opfyldt, eller at et aktionærlån var blevet indfriet. Klageren indbragte afgørelsen for ankenævnet ved skrivelse af 12. marts 1997. Ved skrivelse af 17. april 1997 udtalte styrelsen i anledning af klagen, at styrelsens afgørelse rettelig ikke var omfattet af Erhvervsankenævnets kompetence, jf. aktieselskabslovens 159 b, stk. 2., og anmodede om, at ankenævnet forlods tog stilling hertil. Klageren anførte herefter i skrivelse af 23. april 1997 bl.a.: "Bestemmelsen i aktieselskabslovens 159 B, stk. 2, hvori der henvises til afgørelser efter 126, finder alene anvendelse på registreringsnægtelse i henhold til aktieselskabslovens 126, stk. 3, da det alene er disse afgørelser, der henvises til. Jeg henleder i den forbindelse opmærksomheden på den kommenterede aktieselskabslov, hvor dette også fremgår af noten til bestemmelsen. Den af mig indgivne anmodning om registrering og den efterfølgende registreringsnægtelse er ikke en registreringsnægtelse i henhold til 126, stk. 3." Ankenævnets næstformand bestemte ved kendelse af 10. juli 1997 i medfør af 8 i loven om Erhvervsankenævnet, at sagen skulle realitetsbehandles. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har herefter afgivet en redegørelse af 7. august 1997, hvori det bl.a. hedder:
"Et aktieselskab der er under opløsning, kan kun genoptage sin virksomhed i henhold til aktieselskabslovens 126, stk. 1 og 2. Det fremgår af aktieselskabslovens 126, stk. 1, sidste pkt., at selskabet skal genoptages med en kapital på mindst kr. 500.000. Der er således efter styrelsens opfattelse ikke mulighed for at omdanne selskabet til et anpartsselskab med en kapital på kr. 125.000, før end aktieselskabet på ny er trådt i virksomhed som aktieselskab. Bestemmelsen om, at der skal være fuld dækning for aktiekapitalen ved genoptagelse af virksomheden, er indsat i forbindelse med vedtagelsen af 1973-loven, og er en skærpelse af kapitalkravet i forhold til reglen om genoptagelse i 1930-loven. Ifølge bemærkningerne til aktieselskabsloven af 1973, er det gjort til en betingelse for genoptagelse af virksomheden, at der er fuld dækning for aktiekapitalen. Begrundelsen for, at man har indført en stramning af kapitalkravet i forhold til l930-loven, hviler på den betragtning, at der ved genoptagelse af virksomheden sker en genstiftelse af selskabet. Efter ordlyden i aktieselskabslovens 126, (genoptagelse af selskabets virksomhed), samt bemærkningerne til l973-loven, må det antages, at der sker genoptagelse af virksomheden i den selskabsform, der har været under opløsning, således at der først kan træffes beslutning om omdannelse til anpartsselskab, når betingelserne for genoptagelse af selskabet i den hidtidige form er tilstede. Anpartsselskabsloven og i denne forbindelse reglerne om omdannelse fra den ene selskabsform til den anden (nu A/Sl. 134l og apsl. 66), blev ligeledes indført i forbindelse med vedtagelsen af l973-lovene. Ifølge bestemmelsernes ordlyd, skal der foreligge et færdig registreret selskab, inden der kan ske omdannelse til en anden selskabsform. Der er i øvrigt ikke i forbindelse med indførelsen af 1973-lovene lagt op til, at der i forbindelse med genoptagelse af et selskab under opløsning, skal kunne omdannes til en selskabsform med en mindre kapital, forinden genoptagelsen har fundet sted. Til støtte herfor taler, at genoptagelse af selskabets virksomhed sidestilles med en genstiftelse af selskabet. Da et selskab, som nævnt ovenfor, ikke kan lade sig omdanne til en anden selskabstype, så længe det er under stiftelse, må det antages, at genoptagelse af selskabets virksomhed ligeledes må være tilendebragt, før der kan ske omdannelse til en anden selskabstype. For så vidt angår spørgsmålet om styrelsens afgørelser efter aktieselskabslovens 126, kan indbringes for erhvervsankenævnet, ønsker styrelsen på baggrund af den afsagte kendelse at uddybe sine bemærkninger i brev af 17. april 1997. Den henvisning der er i aktieselskabslovens 159 b, til aktieselskabslovens 126, der foreskriver at styrelsens afgørelser efter denne bestemmelse ikke kan indbringes for erhvervsankenævnet, blev optaget i forbindelse med gennemførelsen af lov nr. 1060 af 23. december 1992. I samme lov blev aktieselskabslovens 126, stk. 3, indsat som nyt stykke. Bestemmelsens 1. punktum er blot en kodifikation af styrelsens hidtidige praksis på området, hvorimod 2. punktum, der omhandler frister for indsendelse af anmeldelse om genoptagelse af selskabet, er en nyskabelse.
Såfremt lovgiver havde været af den opfattelse, at der skulle være forskel på mulighederne for at indbringe styrelsens afgørelse for erhvervsankenævnet, alt efter, om der er tale om genoptagelse efter solvent likvidation, eller genoptagelse efter at selskabet er sendt til tvangsopløsning, må det antages, at lovgiver i 159 b, stk. 2 havde præciseret, at det udelukkende var afgørelser efter 126, stk. 3, der ikke kan indbringes for højere administrativ myndighed. Dette understøttes af den ændring af Lov om erhvervsdrivende virksomheder, der blev indføjet i 1996, jf. lov nr. 377 af 22. maj 1996, samt bemærkningerne hertil, jf. lovforslag nr. L 198, folketinget 1995-1996, 3, nr.7. Herved bragtes den til aktieselskabslovens 159 b, stk. 2, svarende bestemmelse ajour. Opmærksomheden henledes på henvisningen til Lov om erhvervsdrivende virksomheder 20, der i det hele omhandler likvidation af virksomheder og ikke blot tvangsopløsning." Klageren har herefter i skrivelsen af 18. august 1997 bl.a. udtalt: "Det er klagerens opfattelse, at der er mulighed for at omdanne et aktieselskab under likvidation til et anpartsselskab. Det gøres gældende, at selskabslovgivningen ikke indeholder et klart forbud herimod. Det skal i den forbindelse bemærkes, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens analogislutninger til reglerne til omdannelse af et nystiftet endnu ikke registreret selskab virker noget anstrengte og kan ikke tiltrædes. Hvis et nystiftet og endnu ikke registreret aktieselskab ønskes omdannet til et anpartsselskab, inden registreringen er gennemført, er den relevante reaktionsmulighed tilbagekaldelse af den allerede foretagne stiftelse og iværksættelse af en ny stiftelse. Årsagen hertil skal efter klagerens opfattelse søges i, at der på "omdannelsestidspunktet" ikke findes et selskab, der kan omdannes. Selskabet får ingen selvstændighed og omfattes slet ikke af selskabslovgivningen, før der er sket registrering. Et aktieselskab, der er under likvidation, eksisterer også mens det er under likvidation som en selvstændig juridisk enhed, og skal som følge heraf stadig iagttage selskabslovgivningens pligter, jfr. aktieselskabslovens 121, stk. 3. Som følge af ovennævnte er de 2 situationer ikke identiske, og der kan derfor ikke anvendes analogislutninger. Når der ses bort fra ovennævnte divergens er der øjensynligt enighed om, at genoptagelse af virksomheden for et selskab, der er under likvidation, skal betragtes som en genstiftelse af selskabet i relation til lovgivningens basale krav til stiftelse af selskaber, nemlig krav til mindstekapital, valg af ledelse, valg af revisor m.v. Da selskaberne omfattet af nærværende klagesag var omdannet til anpartsselskaber, er det efter klagerens opfattelse lovgivningskrav til anpartsselskaber, der skal være opfyldt ved genoptagelsen af virksomheden, og det er klagerens opfattelse, at disse krav også var opfyldte efter gennemførelse af den generalforsamling, hvor beslutningerne blev vedtaget. Afslutningsvis skal det atter anføres, at det ud fra mere overordnede betragtninger forekommer helt unødigt formalistisk, om det virkeligt skulle kræves, at et aktieselskab ved genoptagelse af sin
virksomhed skal genskabes som et aktieselskab for derefter straks at kunne nedsætte kapitalen til mindstekapitalen for et anpartsselskab i forbindelse med omdannelse til et anpartsselskab med efterfølgende udlodning af selskabskapitalen. Denne transaktion ville kunne gennemføres, men vil indebære betaling af skat. I selskabsretlig henseende virker nødvendigheden af den pågældende transaktion dog påfaldende unødvendig og bestyrker det uantagelige i, at det har været lovgivningsmagtens hensigt at kræve noget sådant." Ankenævnet udtaler: Vedrørende ankenævnets kompetence: Aktieselskabslovens 159 b, stk. 2, hvorefter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelser efter nærmere angivne bestemmelser, herunder 126, ikke kan indbringes for højere administrativ myndighed, vedrører afgørelser som følge af fristoverskridelser eller om fastsættelse af frister og afgørelser som følge af manglende årsregnskab, ledelse og revision og utilstrækkelig aktiekapital. I den foreliggende sag angår tvisten det for anvendelsen af aktieselskabslovens 126 præjudicielle spørgsmål, om et aktieselskab under likvidation har tilstrækkelig handleevne til at træffe bestemmelse om omdannelse af selskabet til anpartsselskab. Da dette spørgsmål ikke kan anses for omfattet af endelighedsbestemmelsen i aktieselskabslovens 159 b, stk. 2, tiltræder ankenævnet, at sagen er antaget til realitetsbehandling. Vedrørende sagens realitet: Ifølge aktieselskabslovens 121 træder likvidatorerne i selskaber under likvidation i bestyrelsens og direktionens sted. I øvrigt finder aktieselskabsloven og årsregnskabslovens regler om bl.a. generalforsamlinger tilsvarende anvendelse med de afvigelser, der følger af de øvrige bestemmelser i lovens kap. 14. Med hensyn til spørgsmålet, om bestemmelsen i 126 kan antages at indebære en afvigelse fra bestemmelsen i 134 l om generalforsamlingens adgang til at træffe bestemmelse om omdannelse af et aktieselskab til anpartsselskab bemærkes: Kravet om retablering af mindsteaktiekapitalen som vilkår for at hæve en likvidation og på ny træde i virksomhed blev indført ved aktieselskabsloven af 1973. I forarbejderne til loven, betænkning nr. 362/1964 om Revision af aktieselskabsloven s. 189, betænkning nr. 540/1969 om En fællesnordisk aktieselskabslovgivning s. 165 og lovbemærkningerne, jf. FT, tillæg A, sp. 4532, er som begrundelse for det nævnte krav alene henvist til "praktiske hensyn". Spørgsmålet om adgangen til under likvidation at omdanne et aktieselskab til anpartsselskab er ikke berørt i lovmotiverne hverken til aktieselskabsloven af 1973 eller den samtidigt gennemførte anpartsselskabslov. I den retsvidenskabelige litteratur har det stedse været antaget, at et aktieselskab under likvidation kan træffe bestemmelse om omdannelse til anpartsselskab med den virkning, at alene mindsteanpartskapitalen skal retableres, for at selskabet på ny kan træde i virksomhed, jf. senest Lone Sneholt og Niels Thomsen: A/S loven med kommentarer, 5. rev. udgave (august 1993), s. 398 pkt. 9, og Bernhard Gomard: Aktieselskaber & anpartsselskaber, 3. omarb. udgave (juni 1996), s. 376 note 64.
Efter det for ankenævnet oplyste har Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis indtil 1992, jf. førnævnte A/S loven med kommentarer s. 373 f. pkt. 10, været i overensstemmelse med den retsvidenskabelige teori. Da Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke har redegjort for omstændigheder, som kan give grundlag for at ændre den i mangeårig administrativ praksis anlagte fortolkning af reglerne i aktieselskabslovens 126 og 134 l, ophæver ankenævnet styrelsens afgørelse af 25. februar 1997 og hjemviser sagen til fornyet behandling. I sagens behandling har Merete Cordes, Finn Møller Kristensen, Suzanne Helsteen, Eskil Trolle og Vagn Joensen deltaget. Vagn Joensen næstformand for ankenævnet