Kendelse af 6. oktober 1997; J..nr. 97-11.478. Spørgsmål om opgørelse af koncernkonto, hvor de koncerninterne mellemregningskonti blev ført af banken. Bank- og sparekasselovens 21 og 23. (Connie Leth, Kjelde Mors, Peter Erling Nielsen, Christen Sørensen og Vagn Joensen) K-bank har ved skrivelse af 16. januar 1997 klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 2. januar 1997 har bestemt, at banken ved opgørelser efter bank- og sparekasselovens 21 og 23 ikke må foretage en nettoopgørelse af koncernkonti med tilhørende koncerninterne mellemregningskonti, som bogføres af banken. Sagens omstændigheder: K-banks standardaftale om koncernkonti er bl.a. anført: "Indledning En koncernkonto er en konto i K-bank med kunden som enekontohaver. Koncernkontoens saldo er udtryk for kundens mellemværende med banken f.s.v. angår koncernkontosystemet. Til kontoen er knyttet følgende posteringsoversigts-faciliteter: 1) et antal koncerninterne mellemregningskonti, 2) en koncernintern rentekonto, 3) eventuelt et antal divisionskonti. Kunden giver en eller flere koncernenheder (de tilsluttede koncernenheder) fuldmagt til at disponere på koncernkontoen. Alle tilsluttede koncernenheders ind- og udbetalinger foretages over koncernkontoen. Som service over for kunden registrerer banken enhver transaktion på koncernkontoen på en koncernintern mellemregningskonto, knyttet til den enkelte koncernenhed. Banken bistår derved kunden med at føre den interne mellemregning med de enkelte koncernenheder. Koncernkontosystemet giver samtidig kunden overblik over den samlede likviditetsmæssige position i forhold til banken og dermed mulighed for at gennemføre en koordineret udnyttelse af likviditeten. En koncernintern mellemregningskonto viser alene et mellemværende mellem koncernenheden og kunden. Kontoen udtrykker således ikke et mellemværende mellem på den ene side banken og på den anden side kunden og/eller den koncernenhed, som kontoen vedrører. Dispositioner over koncernkontoen sker via de koncerninterne mellemregningskonti. Alle posteringer via koncernkontosystemet bogføres på koncernkontoen.
... Nærmere vilkår for koncernkontosystemet: 1. Med kunden som kontohaver oprettes én konto - koncernkontoen. Den til enhver tid værende saldo på denne konto er udtryk for kundens mellemværende med banken i henhold til koncernkontosystemet. Der er separat aftalt satser for rente m.v. med kunden. Hvis der til systemet er knyttet en kreditfacilitet, er der indgået særskilt aftale herom. Til koncernkontoen knyttes et antal koncerninterne mellemregningskonti, mindst svarende til antallet af tilsluttede koncernenheder. En koncernenheds posteringer på koncernkontoen kan kun ske via den koncerninterne mellemregningskonto, som vedrører koncernenheden. Kunden hæfter for ethvert træk, der måtte forekomme på koncernkontoen, herunder overtræk. Kunden er checkretligt forpligtet for eventuelle checks udstedt af koncernenhederne og indestår således for checkens betaling.... Banken fremsender kontoudskrift til kunden over bevægelser på koncern-kontoen. Banken udfærdiger dokumentation for foretagne posteringer på de koncern-interne mellemregningskonti. Denne dokumentation betegnes "Posterings-dokumentation" og er forsynet med følgende påtegning: "Ovenstående posteringer vedrører en koncernintern mellemregnings-konto, der indgår i et koncernkontosystem. Posteringerne er ikke udtryk for et mellemværende med K-bank" Posteringsdokumentationen sendes til den koncernenhed, den koncerninterne mellemregningskonto relaterer sig til. I bilag A er aftalt en intern kreditgrænse, som er anført på hver enkelt koncernintern mellemregningskonto.... 2.
Banken beregner renter af indestående på/skylden i henhold til koncernkontoen. Renten beregnes dagligt på baggrund af den konkrete valørsaldo. Tilskrevne renter registreres tillige på den koncerninterne rentekonto. Der foretages indberetning til myndighederne af renter og saldo på grundlag af koncernkontoen. Til brug ved opgørelsen af det interne mellemværende mellem kunden og de tilsluttede koncernenheder kan banken efter anmodning som en service over for kunden beregne renter på koncerninterne mellemregningskonti. Satserne fastsættes af kunden. De beregnede renter registreres på de enkelte koncerninterne mellemregningskonti samt på den koncerninterne rentekonto. Satserne er gældende, indtil kunden skriftligt giver banken besked på at ændre dem. De således beregnede renter skal bogføres separat i kundens og koncernenhedernes bøger og er uden betydning for mellemværendet mellem banken og kunden. 3. Det er et internt forhold mellem kunden og koncernenhederne om disse overholder de interne kreditgrænser. Træk, hvorved de interne kreditgrænser overskrides, vil ikke blive tilbagevist.... I forbindelse med bankens daglige administration af systemet foretager banken kontrol af, at trækket på koncernkontoen ikke overstiger kreditmaksimum....... Kunden drager omsorg for, at saldiene på de koncerninterne mellemregnings-konti registreres som mellemværender indenfor koncernen og ikke som mellemværender med banken. 4. Koncernkontosystemet omfatter kunden og de koncernenheder, som kunden giver fuldmagt til at disponere på koncernkontoen... Kunden forpligter sig til at gøre de tegningsberettigede personer for alle af systemet omfattede koncernenheder bekendt med indholdet af denne aftale...." I Finanstilsynets afgørelse af 2. januar 1997 er bl.a. anført:
"Det fremgår, at bankens koncernkontosystem tilstræber at være opbygget således, at koncernen alene har en konto (koncernkontoen). Der er til denne konto knyttet en aftale om en serviceydelse til koncernen. Denne service består i, at banken bl.a. yder bistand til den interne likviditetsforvaltning. Systemet går ud på, at alle ind-/udbetalinger sker på de koncerninterne mellemregningskonti. Transaktionerne bogføres simultant på koncernkontoen, og de koncerninterne mellemregningskonti. Herved forstås, at samme øjeblik en ind- /udbetaling rammer en koncernintern mellemregningskonto, flyttes den automatisk til koncernkontoen. K-bank A/S gør i den forbindelse gældende, at de koncerninterne mellemregningskonti alene er en posteringsoversigtsfacilitet, som banken udfærdiger som en service over for kunden. Disse konti er således ikke udtryk for et mellemværende mellem på den ene side banken og på den anden side kunden og/eller den koncernenhed, som mellemregningskontoen vedrører. Henset til, at der sker ind-/udbetalinger samt udstedes checks på de koncerninterne mellemregningskonti er det Finanstilsynets opfattelse, at der er tvivl om, hvorvidt domstolene vil opfatte konstruktionen som en konto, der tilhører moderselskabet. På den baggrund skal Finanstilsynet meddele, at K-bank ved opgørelse af koncernkonto engagementer i henhold til bank- og sparekasselovens 21 & 23 skal medtage de enkelte selskabers engagement. Der kan således ikke foretages en nettoopgørelse. Finanstilsynet har ikke indvendinger imod, at K-bank anvender koncernkontosystemet til internt brug, f.eks. i forbindelse med renteberegning over for kunder." I klagen af 16. januar 1997 til ankenævnet har K-bank bl.a. anført: "Det er legitimt, at en koncern ønsker at styre koncernens samlede likviditet så hensigtsmæssigt som muligt, og at datterselskaber i en koncern i den forbindelse kan yde lån til koncernens moderselskab, jf. aktieselskabslovens 115 a. K-bank har i den anledning udviklet en koncernkonto. Kontoen har til formål at bistå koncerner med den omtalte likviditetsstyring, herunder at bistå koncernen med en række helt legitime overførsler af midler mellem selskaberne i koncernen. Det sker ved at et selskab i koncernen, typisk moderselskabet, opretter en konto i banken, lydende på det pågældende selskabs navn.
Øvrige selskaber i koncernen kan indsætte midler på kontoen, herunder anvise denne til brug ved indbetalinger fra tredjemand. Øvrige selskaber kan tillige i henhold til fuldmagt fra kontoførende selskab disponere over koncernkontoen inden for det kreditmaksimum, som gælder for denne. Som en service over for koncernen er koncernkontoen suppleret med et antal koncerninterne mellemregningskonti. En koncernintern mellemregningskonto er ikke en konto, men en posteringsoversigtsfacilitet. Den repræsenterer ikke ind- eller udlån i banken, men indeholder alene specifikationer til brug for koncernens egen styring af mellemregningen mellem de enkelte selskaber.... Forholdet omkring K-banks koncernkonto minder om en situation, hvor et datterselskab indsætter/hæver midler på en bankkonto, til hvilken er knyttet en stående instruktion om at alle indbetalinger/udbetalinger omgående skal krediteres/debiteres moderselskabets konto. Som nævnt letter K-banks koncernkonto effektiv likviditetsudnyttelse i en koncern. Systemet muliggør imidlertid ikke transaktioner, som koncernen ikke kunne gennemføre på anden vis. I det ovenfor nævnte tilfælde kunne selskaberne i koncernen således alternativt indsætte /hæve penge direkte på koncernkontoen under anvendelse af dennes kontonummer. Det ville så være op til koncernens eget bogholderi - uden bistand fra banken - at holde styr på de koncerninterne mellemregninger.... Som det fremgår af foranstående er der kun én konto med én kontohaver knyttet til en koncernkontoordning. Det fremgår af Finanstilsynets afgørelse, at Tilsynet henset til, at der sker ind- /udbetalinger samt udstedes checks på de koncerninterne konti er i tvivl om, hvorvidt domstolene vil omfatte konstruktionen som en konto, der tilhører moderselskabet. Tilsynets betragtning synes at være, at der er risiko for, at en domstol vil anse et datterselskab som rette kontohaver på en koncernintern mellemregningskonto. Noget sådant vil kunne betyde, at datterselskabet får et direkte krav mod banken eller at banken får et direkte krav mod datterselskaberne. Det er vores bestemte opfattelse, at K-banks koncernkontoordning er etableret på en sådan måde, at kun moderselskabet kan anses som kontohaver i relation til banken. Datterselskaber kan således hverken betragtes som indskydere eller som debitorer....
Vi mener ikke, at det er muligt at tilsidesætte koncernkontokonstruktionen og de i forbindelse med kontoens oprettelse underskrevne aftaler, herunder bestemmelsen om at de koncerninterne mellemregningskonti ikke repræsenterer mellemværender mellem banken og koncernen eller selskaber i denne. Vi mener derfor ikke, at Finanstilsynet har hjemmel til at kræve, at de koncerninterne mellemregningskonti skal behandles som konti i relation til bank- og sparekasselovens 21 og 23. 21 forlanger, at den ansvarlige kapital med tillæg af kortfristet supplerende kapital til enhver tid skal udgøre mindst 8% af bankens vægtede aktiver m.v. Bankens eventuelle tilgodehavende i henhold til koncernkontoen repræsenterer et aktiv. Mellemregningskontiene repræsenterer derimod hverken et tilgodehavende hos koncernen eller det enkelte koncernselskab. Der ses derfor ikke at være hjemmel til at kræve, at disse "konti" (der som nævnt ikke er konti, men derimod posteringsoversigtsfaciliteter) skal indgå i solvensopgørelsen. 23 indeholder regler om opgørelse af store engagementer. Ifølge bestemmelsens stk. 5 opgøres de på grundlag af bl.a. bankens tilgodehavender og andre mellemværender, der indebærer en kreditrisiko. Som nævnt ovenfor repræsenterer mellemregningskontiene ikke et tilgodehavende eller en anden kreditrisiko for banken. Der ses derfor ikke at være hjemmel til at kræve, at disse mellemregningskonti skal indgå i opgørelsen af store engagementer. For god ordens skyld bemærkes, at K-bank opfylder solvenskravet i bank- og sparekasselovens 21 og grænserne i 23 også ved opgørelse som krævet af Finanstilsynet. Vores opfattelse understøttes af det som bilag 3 vedlagte responsum fra professor A. Responsummet blev indhentet, fordi Finanstilsynet mundtligt havde givet udtryk for usikkerhed om koncernkontosystemets holdbarhed i en situation, hvor koncernen økonomisk brød sammen. Som det vil ses, finder A ingen betænkeligheder ved K- banks system. På baggrund af professorens forslag foretog vi dog en sproglig opstramning af koncernkontoreglerne og tydeliggjorde i den forbindelse, at en koncernintern mellemregningskonto alene er en posteringsoversigtsfacilitet, som banken udfærdiger som en service over for kunden, og at den således ikke er udtryk for et mellemværende mellem på den ene side banken og på den anden side kunden og/eller den koncernenhed, som mellemregningskontoen vedrører. Finanstilsynet lægger vægt på, at der kan ske ind-/udbetalinger samt udstedes checks på de koncerninterne mellemregningskonti. Som det fremgår af det ovenfor anførte er de nævnte mellemregningskonti imidlertid slet ikke konti, men blot posteringsoversigtsfaciliteter. Alle ind- og udbetalinger sker derfor på koncernkontoen, men af identifikationsårsager ved anvendelse af nummeret på en koncernintern mellemregningskonto. Vi mener ikke, at vores anvendelse af koncerninterne mellemregningskonti i identifikationsøjemed kan
bevirke, at disse konti kan anses for reelle konti og derfor skal indgå ved opgørelserne i henhold til bank- og sparekasselovens 21 og 23. Det bemærkes, at det er muligt at identificere checkudbetalinger på anden vis end ved anvendelse af nummeret på en koncernintern mellemregningskonto. Det på en checkblanket anførte kontonummer er nemlig uden betydning for kontering af checken. Konteringen sker på grundlag af de nederst på checkblanketten med optisk læsbar skrift anførte identifikationsnumre. Kontonummeret indgår ikke i disse identifikationsnumre. Dersom Finanstilsynet måtte tillægge det betydning, er vi villige til at overveje at ændre koncernkontosystemet således, at koncernkontonummeret anføres på alle checkblanketter." Finanstilsynet har ved skrivelse af 7. marts 1997 i anledning af klagen bl.a. udtalt: "... Som nævnt sammenligner K-bank koncernkontosystemet med den situation, hvor et datterselskab indsætter midler på en bankkonto, til hvilken er knyttet en stående ordre om, at midlerne skal overføres på moderselskabets konto. Finanstilsynet er enig i, at der er visse lighedspunkter, men det centrale er, at koncernkontosystemet adskiller sig ved, at der er knyttet KIM-konti til systemet. Efter Finanstilsynets opfattelse vil det således være tvivlsomt, hvorvidt domstolene vil opfatte konstruktionen som en konto, idet kreditorerne i koncernselskaberne vil kunne hævde, at KIM-kontiene har et sådant særpræg og en sådan selvstændighed, at de må betragtes som egentlige bankkonti for det pågældende selskab. Dette synspunkt støttes af, at der kan ske ud- og indbetalinger, herunder træk ved check på disse konti samt at KIM-konti oprettes som egentlige bankkonti med særskilte kontonumre. Det forhold at K-bank benævner KIM-konti posteringsoversigtsfaciliteter, ændrer ikke herved. For en udenforstående fremstår KIM-kontoen derfor som en almindelig bankkonto og den, der foretager ind- og udbetalinger har ikke kendskab til, at der er tale om en intern konto i en koncern, der ikke er udtryk for et mellemværende med banken. K-bank hævder endvidere, at betingelserne i aftalen medfører, at alene moderselskabet kan anses som kontohaver. Finanstilsynet skal hertil bemærke, at den kontrakt, der er indgået mellem kunden og banken naturligvis vil være bindende for de to parter. Det kan imidlertid ikke antages, at aftalen vil være bindende for en trediemand f.eks en kreditor, der har indsigelser mod aftalegrundlaget. Det er endvidere tilsynets opfattelse, at der er risiko for, at banken kan blive mødt med et krav fra en af moderselskabets kreditorer og/eller en af de øvrige koncernselskabers kreditorer.
Dette kan illustreres ved et eksempel, hvor koncernen består af et moderselskab M og tre datterselskaber X, Y og Z. På selskaberne M og X og Y's konti er der i alt trukket 140 mio. kr., mens der på Z's konto er et indlån på 100 mio. kr. Koncernkontoens saldo er således minus 40 mio. kr. En kreditor begærer udlæg i indlånet på 100 mio. kr. Såfremt det er en af moderselskabets kreditorer, der har begæret udlægget foretaget, vil fogeden sandsynligvis være forpligtet til at foretage udlægget. Da banken ikke kan påvise, at indlånet er pantsat til sikkerhed for M's gæld til banken, vil udlægget næppe skulle respektere, at banken i henhold til koncernkontokonstruktionen kan fradrage trækket på X og Y konti og muligvis ej heller trækket på M s konto. Er det Z s kreditorer, der har begæret udlægget foretaget, må fogeden formentlig afvise udlægget, da bankens formelle registrering, hvorefter moderselskabet er kontohaver må lægges til grund. Såfremt udlægget kan foretages, skal det næppe respektere det træk, der er på M, X og Y konti. Det er formentlig ikke sandsynligt, at såvel kreditorerne i moderselskabet som kreditorerne i de øvrige koncernselskaber vil være afskåret fra at foretage udlæg, idet der ellers vil foreligge kreditorly uden der er sket behørig iagttagelse af sikringsakt. Såfremt der kan foretages udlæg i konti i koncernkontosystemet, vil dette indebære, at grundlaget for nettoopgørelsen i henhold til bank- og sparekasseloven 21, 23 og 23 a bliver forkert. På denne baggrund finder tilsynet ikke, at banken har dokumenteret, at der alene er tale om en konto. Det er tilsynets opfattelse, at de såkaldte KIM-konti må betragtes som selvstændige bankkonti. Det er derfor tilsynets opfattelse, at der således vil være risiko for, at banken kan blive mødt med krav fra enten moderselskabets eller de øvrige koncernselskabers kreditorer. Som nævnt kan der ved opgørelser af engagementer i henhold til bank- og sparekasseloven 21 og 23 alene ske reduktion af udlån i overensstemmelse med kapitaldækningsbekendtgørelsen 12 og bekendtgørelse om fradrag for særlige sikre krav 2. Det fremgår af kapitaldækningsbekendtgørelsen 12 nr. 1 h, at tilgodehavender, der er sikret ved pant i indlån i instituttet eller ved indlånsbeviser m.v. udstedt af instituttet kan vægtes med 0. Det fremgår, at bekendtgørelse om fradrag for særlig sikre krav 2 e, at engagementer sikret ved pant i indlån i det långivende institut kan give fradrag ved opgørelsen af engagementet.
I forbindelse med koncernkontosystemet sker der ikke pantsætning. Finanstilsynet finder imidlertid, at K-bank tilsigter at opnå samme retsstilling, idet koncernkontosystemet efter tilsynets opfattelse er en form for aftalt modregning. En modregningsadgang giver ikke mulighed for reduktion i opgørelse af udlån ved opgørelserne i henhold til bank- og sparekasseloven 21, 23 og 23 a. På den baggrund er det således tilsynets opfattelse, at koncernkontosystemet indebærer en omgåelse af reglerne for reduktion af udlån ved opgørelse i henhold til bank- og sparekasseloven 21, 23 og 23 a. Under henvisning til ovenstående finder Finanstilsynet, at der er risiko for, at domstolene vil underkende koncernkontokonstruktionen og i stedet vil betragte de enkelte selskabers mellemværende med koncernen som et mellemværende mellem disse selskaber og banken. Finanstilsynet finder, at denne usikkerhed indebærer, at der ikke kan foretages en nettoopgørelse som ønsket. Såfremt der ønskes reduktion i solvenskravet i bank- og sparekasseloven 21 og ved opgørelse af engagementsstørrelse i bank- og sparekasseloven 23 og 23 a, finder Finanstilsynet derfor, at banken skal anvende de muligheder, der er i kapitaldækningsbekendtgørelsen og i bekendtgørelse om særlig sikre krav. Det skal tilføjes, at såfremt der gives tilladelse til konstruktionen vil der efter tilsynets opfattelse kunne blive tale om meget store reduktioner i solvenskravet for pengeinstitutterne. Konsekvenserne, hvis konstruktionen underkendes af domstolene i forbindelse med en koncerns sammenbrud, vil derfor være tilsvarende store. Finanstilsynet skal således fastholde, at K-bank ved opgørelse af koncernkontoengagementer i henhold til bank- og sparekasseloven 21, 23 og 23 a skal medtage de enkelte selskaber engagement. Finanstilsynet skal imidlertid meddele, at tilsynet ikke har indvendinger mod, at K- bank anvender koncernkontosystemet til internt brug, f.eks. i forbindelse med renteberegninger overfor kunder." K-bank har i skrivelse 15. april 1997 yderligere anført: "... Det fremgår af Finanstilsynets redegørelse af 7. marts 1997, at Tilsynet finder det tvivlsomt, om domstolene vil opfatte de koncerninterne konti (KIM-kontiene) som egentlige bankkonti. I tilslutning hertil anfører Tilsynet: "Dette synspunkt støttes af, at der kan ske ind- og udbetalinger, herunder træk ved check på disse konti samt at KIM-kontiene oprettes som egentlige bankkonti med særskilte kontonumre."
Det er ikke korrekt, at KIM-kontiene oprettes som egentlige bankkonti. KIMkontiene adskiller sig blandt andet på følgende punkter fra bankkonti: - der er ikke tale om konti med banken som kreditor/debitor hvorfor der ej heller udskrives kontoudskrifter i gængs forstand - der kan ikke i forhold til banken disponeres over et eventuelt indestående på en KIM-konti - saldoen på en KIM-konto forrentes ikke i forhold til banken, men alene i forhold til koncernen, og da med en af koncernen valgt rentesats (som kan være nul). Som følge heraf foretager banken ikke renteindberetning efter skattekontrollovens regler - der kan ikke foretages udlæg i en KIM-konto, jf. nedenfor - banken kan ikke modregne i indestående på en KIM-konto Tilsynet synes blandt andet at tillægge det betydning, at KIM-kontonummeret er anført på check, trukket på koncernkontoen, formentlig fordi Tilsynet frygter, at kan forlede udenforstående til at tro, at der er tale om en rigtig bankkonto. Som nævnt på side 5-6 i vores anke af 16. januar 1997 er vi villige til at ændre koncernkontosystemet, således at koncernkontonummeret anføres på alle checkblanketter, jf. også bemærkningerne herom i professor A s notat af 3. april 1997 (bilag 5). Tilsynet opfordres til at tilkendegive, om det ved vurderingen af koncernkontosystemet vil tillægge en sådan ændring nogen vægt. Vi skal fremhæve, at i modsætning til Tilsynet er det vor opfattelse, at en aftale der er bindende mellem to parter, som atlovervejende hovedregel også er bindende for tredjemand. Koncernkontoaftalen, som har et helt legitimt forretningsmæssigt formål, kan derfor ikke anfægtes af en kreditor. I tilsynets redegørelse af 7. marts 1997 anføres videre, at der efter Tilsynets opfattelse er risiko for, at banken kan blive mødt med krav fra en af moderselskabets kreditorer og/eller en af de øvrige koncernselskabers kreditorer. Dette belyses med følgende ekempel:... Eksemplet må bero på en misforståelse: Det er af afgørende betydning at præcisere, at der ikke er tale om M s, X s, Y s og Z s forskellige konti, men derimod om mellemregninger mellem M og de øvrige selskaber. Som anført i professor A s notat af 3. april 1997 (bilag 5) kan en foretaget indbetaling på koncernkontoen ikke være genstand for udlæg foretaget hos det selskab, der er blevet krediteret beløbet i service-kunderegnskabet. Beløbet er ved at blive krediteret koncernkontoen endeligt indgået i kontohavers formue. Sikringsakten er iagttaget i og med at beløbet er indgået i banken og blevet bogført på koncernkontoen.
I eksemplet vil moderselskabet M s kreditorer således ikke have mulighed for at foretage udlæg, idet selskabets eneste mellemværende med banken er en konto, der udviser en debetsaldo. Z s kreditorer kan ikke foretage udlæg i en bankkonto, allerede fordi Z ikke har en sådan konto. Professor A skriver herom i ovennævnte notat: "Der kan lovligt foretages transaktioner af enhver art mellem koncernselskaber, og det har udtrykkelig hjemmel, at datterselskaber kan yde deres moderselskab lån (ASL 115 a). Det er åbenbart, at der ikke ville kunne gøres udlæg i provenuet af et koncernlån hos moderselskabet for datterselskabets gæld, selvom det e.omst. måtte være muligt at identificere beløbet hos moderselskabet." Z s kreditorer kan derimod foretage udlæg i Z s tilgodehavende hos M. Et sådant udlæg berører imidlertid ikke en konto i banken. Vi er derfor ikke enig med Tilsynet i, at domstolene kan underkende koncernkontokonstruktionen og i stedet betragte de enkelte selskabers mellemværende med koncernen som et mellemværende mellem disse selskaber og banken. Vi er heller ikke enige med Tilsynet i, at koncernkontosystemet kan anskues som en form for aftale modregning. Modregning forudsætter eksistensen af flere bankkonti. I kontokontosystemet er der som angivet kun én konto. For en ordens skyld bemærkes, at omstødelsesrisikoen i forbindelse med indbetalinger på koncernkonti ikke ses at adskille sig fra omstødelsesrisikoen i forbindelse med indbetalinger på andre kontoformer. Afslutningsvis bemærkes, at den bistand, som K-bank yder sine kunder gennem etablering af en koncern-konto med tilhørende posteringsoversigts-faciliteter i form af koncerninterne mellemregningskonti, må betragtes som regnskabsmæssig bistand, jf. således også professor A s notat af 3. april 1997 (bilag 5). Sådan bistand kan ikke bedømmes efter bank- og sparekasselovens solvensregler, navnlig ikke således at poster i kunderegnskaber kræves tillagt bankens balanceposter." Finanstilsynet har herefter i skrivelse af 29. maj 1997 supplerende udtalt: "... I redegørelsen side 2 anfører K-bank forskellige punkter til støtte for, at de såkaldte KIM-konti ikke er egentlige bankkonti. Tilsynet skal hertil bemærke, at der er tale om konti oprettet i bankens almindelige bogføringssystem, hvorefter det aftales med kunden, at disse konti alene skal tjene koncernregnskabsmæssige formål.
Det er Finanstilsynets opfattelse, at de nævnte punkter ikke fjerner tvivlen om, at de såkaldte KIM-konti har et sådant særpræg og en sådan selvstændighed, at de må betragtes som egentlige bankkonti. K-bank opfordrer videre tilsynet til at tilkendegive, om det ved vurderingen af koncernkonti-systemet vil kunne tillægges nogen vægt, såfremt koncernkontonummeret anføres på alle check-blanketter. Finanstilsynet skal bemærke, at det anførte muligvis i et eller andet omfang kan medvirke til at reducere tvivlen om, at de såkaldte KIM-konti er egentlige bankkonti. På baggrund af K-banks korte beskrivelse er det imidlertid Finanstilsynets vurdering, at den nævnte ændring ikke vil være tilstrækkelig til at fjerne tvivlen. K-bank anfører endvidere, at det i modsætning til tilsynet, er K-banks opfattelse, at en aftale, der er bindende mellem 2 parter som altovervejende hovedregel også er bindende for tredjemand. Tilsynet er enig i, at hovedreglen er, at en aftale, der er indgået mellem to parter, er bindende for tredjemand. Men i det påklagede tilfælde er der netop tale om en risiko for, at hovedreglen fraviges, fordi en tredjemand har berettigede indsigelser mod aftalegrundlaget. Med henvisning til professor A s notat af 3. april 1997 gør K-bank på side 3 i redegørelsen gældende, at en foretaget indbetaling på koncernkontoen ikke kan være genstand for udlæg foretaget hos det selskab, der er blevet krediteret beløbet i servicekunderegnskabet. Beløbet er ved at blive krediteret koncernkontoen endeligt indgået i kontohavers formue. Sikringsakten er iagttaget i og med, at beløbet er indgået i banken og blevet bogført på koncern-kontoen. Finanstilsynet er ikke enig i denne betragtning, idet de enkelte koncernselskaber ved deres fuldmagter fortsat har dispositionsret over beløbene på koncernkontoen. Der er således næppe sket den nødvendige rådighedsberøvelse. K-bank anfører videre på side 3 i redegørelsen, at det af tilsynet nævnte eksempel må bero på en misforståelse, idet det er af afgørende betydning at præcisere, at der ikke er tale om M s, X s, Y s og Z s forskellige konti, men derimod om mellemregninger mellem M og de øvrige selskaber. Der er ikke tale om en misforståelse fra Finanstilsynets side. Tilsynet skal hertil bemærke, at K-banks argumentation således netop angår det forhold, hvorom banken og Finanstilsynet er uenige. Professor A nævner i sit notat, at pengeinstitutter kan drive anden virksomhed, der er accessorisk til pengeinstitutvirksomhed, jf. bank- og sparekasselovens 1 a, stk. 2, og kan således bl.a. yde sine kunder regnskabsmæssig bistand, jf. BSL kommentaren 1996, side 80. Accessorisk virksomhed er ikke pengeinstitutvirksomhed og kan ikke uden videre bedømmelse efter solvenskapitlet i BSL, kapitel 5, navnlig ikke således, at poster i kunderegnskabet tillægges bankens balanceposter.
Finanstilsynet er enig i, at der er tale om accessorisk virksomhed, såfremt et pengeinstitut yder sine kunder bistand, i form af et koncerninternt regnskab for saldoen på en konto. Som anført er det imidlertid Finanstilsynets vurdering, at koncernkonto-systemet er mere end blot et service-kunderegnskab. K-bank nævner endvidere, at omstødelsesrisikoen i forbindelse med indbetalinger på koncernkonti ikke ses at adskille sig fra omstødelsesrisikoen i forbindelse med indbetalinger på andre kontoformer. Hvis banken hermed mener den almindelige risiko for, at der vil kunne ske omstødelse i konkurs, jf. konkurslovens kapitel 8, bemærkes hertil, at dette ikke kan antages at være relevant for vurderingen af, hvorvidt koncernkontosystemet kan anvendes til reduktion i relation til opgørelse efter bank- og sparekasselovens 21 og 23 og 23 a. Hvis banken derimod med omstødelsesrisiko mener risikoen for, at domstolene vil underkende konstruktionen i forhold til kundens kreditorer, bemærkes, at risikoen netop her er, at domstolene vil betragte konstruktionen som selvstændige konti og dermed underkende konstruktionen, og at det netop er dette, der efter tilsynets opfattelse er problemet." K-bank har med skrivelse af 30. juni 1997 fremsendt materiale om bl.a. koncernkontosystemer i andre lande. Ankenævnet udtaler: Efter K-banks koncernkontoaftale er kontohaveren alene ét af koncernselskaberne. De øvrige koncernselskabers adgang til at trække på banken i henhold til koncernkontoaftalen beror på fuldmagt fra det kontohavende selskab og er begrænset dels af fuldmagtens indhold dels af størrelsen af koncernkontoens nettosaldo og eventuelle kreditramme. Uanset at koncernselskabernes indsættelser og hævninger sker under anvendelse af kontonummeret på det enkelte koncernselskabs mellemregningskonto, der føres i banken, må midlerne efter koncernkontoaftalen anses for indsat på og hævet på koncernkontoen. K-bank har ved udformningen af kontoudtogene vedrørende mellemregningskontiene sikret sig imod, at kontoudtogene vil kunne anvendes som dokumentation for, at et koncernselskab skulle være indehaver af et tilgodehavende hos banken svarende til saldoen på mellemregningskontoen, og har erklæret sig villig til i samme øjemed at ændre checkblanketter m.v., såfremt Finanstilsynet finder det påkrævet. Den omstændighed, at koncernselskaberne hver især, i det omfang fuldmagten fra det kontohavende selskab og koncernkontoens saldo og eventuelle kreditramme giver mulighed herfor, bevarer dispositionsadgangen over midler, som det enkelte koncernselskab indsætter på koncernkontoen, kan muligt - uanset om bogføringen af mellemregningen mellem det kontohavende selskab og
koncernselskaberne sker i koncernen eller i banken - give anledning til tvister mellem det kontohavende selskabs og de øvrige koncernselskabers kreditorer om retten til saldoen på koncernkontoen. Ankenævnet finder imidlertid ikke, at der er grundlag for at antage, at udformningen af K-banks koncernkontosystem indebærer, at der vil kunne rettes et større samlet krav mod banken end saldoen på koncernkontoen. Da K-bank endvidere i henhold til koncernaftalen ikke kan rette krav mod andre koncernselskaber end det kontohavende selskab, finder ankenævnet, at et koncernengagement oprettet i overensstemmelse med K-banks koncernkontoaftale vil kunne opgøres i henhold til bank- og sparekasselovens 21 og 23 som ét engagement. Ankenævnet ophæver derfor Finanstilsynets afgørelse af 2. januar 1997.