D O M. Retten i Herning har den 11. oktober 2016 afsagt dom i 1. instans (rettens nr /2015).

Transkript

1 D O M afsagt den 16. november 2017 af Vestre Landsrets 11. afdeling (dommerne Vogter, Hanne Aagaard og Lisbeth Kjærgaard (kst.) med domsmænd) i ankesag V.L. S Anklagemyndigheden mod SP INVEST ApS cvr. nr (advokat Uffe Baller, Aarhus) Retten i Herning har den 11. oktober 2016 afsagt dom i 1. instans (rettens nr /2015). Påstande SP Invest ApS har påstået frifindelse, subsidiært formildelse. Anklagemyndigheden har påstået skærpelse. Supplerende oplysninger Der er for landsretten blandt andet fremlagt en yderligere side (side 39) fra Overfredningsnævnets Kendelsesprotokol af 12. oktober 1964 vedrørende lb.nr. 34 samt et luftfoto fra 1945 over ejendommen. Der er endvidere fremlagt matrikelkort fra 1907, 1962 og 1997.

2 - 2 - Forklaringer Frank Svalgaard og vidnerne Sten Rønhave og Iben Sophie Bisgaard Jakobsen har for landsretten i det væsentlige forklaret som i 1. instans. Der er endvidere afgivet forklaring af Jakob Blohm Poulsen. Frank Svalgaard har supplerende forklaret, at Scan Plast Industri A/S i 2006 ansøgte om tilladelse til oprensning af søerne og fjernelse af pilekrat. Selskabet hørte vist ikke noget. De fik at vide, om de ikke kunne parkere planerne, da amterne skulle nedlægges, og der skulle omstruktureres. De fandt ud af, at området omkring bygningerne ikke var fredet, hvorfor de ikke så nogen hindring for at gå i gang med at lave en jordvold. I forbindelse med, at de etablerede parkeringsplads, brugte de den jord, de fjernede fra parkeringspladsen, til at lægge på jordvolden. Der var en jordvold i forvejen, men de lavede jordvolden højere, bredere og ca. 10 meter længere end den oprindelige jordvold. Han har et luftfoto fra 1945, der viser, at der også dengang var en jordvold. Man kan også se jordvolden på billeder, der er taget i 2006, inden de gik i gang med arbejdet. Den var ca. 1½-2 meter høj. Selskabets advokat fortalte, at matr. nr. 1t ikke var omfattet af nogen form for fredning eller anden beskyttelse, hvorfor de mente, at der ikke var noget til hinder for at udvide jordvolden. SP Invest ApS købte ejendommen fra Scan Plast Industri A/S på grund af en skattesag, som gjorde, at Scan Plast Industri A/S ikke havde tilstrækkelige likvider. Kommunen var ikke konstruktiv i at finde en løsning. Han deltog ikke selv i besigtigelsen den 5. maj Man har aldrig kunnet kigge ud over terrænet fra Nørregade, og jordvolden er kun til gavn. Han vil tro, at Nørregade snart bliver nedlagt i forbindelse med etableringen af en ny omfartsvej. Man vil kunne lave faunapassage ved hjælp af rør, som skydes under jordvolden. Sten Rønhave har supplerende forklaret, at han godt kender matrikelkortet til fredningskendelsen, ekstrakten side 266. Fredningsnævnet og Natur- og Miljøklagenævnet har slået fast, at det var en fejl, at fredningen omtaler matr. nr. 1r i stedet for matr. nr. 1t. Uoverensstemmelserne mellem matrikelnumrene var en af grundene til, at kommunen valgte at forelægge sagen for Fredningsnævnet. Vidnet var ikke på noget tidspunkt i tvivl om, at området var omfattet af naturbeskyttelseslovens 3 og planloven, og at området er Natura

3 område. Da vidnet første gang var på besigtigelse på ejendommen, fik han det indtryk, at Frank Svalgaard godt forstod, at arbejdet ikke måtte udføres uden tilladelse. Frank Svalgaard sagde, at man ville indgive ansøgning. Han er fortsat ikke bekendt med, at der tidligere skulle have været en jordvold på området. Han har i privat sammenhæng været på stedet flere år inden, Scan Plast Invest A/S overtog ejendommen, og han husker ingen jordvold. Han tør ikke at sige, om Frank Svalgaard var indforstået med at skulle udarbejde en plan for retablering. Frank Svalgaard oplyste, at han havde fået udarbejdet en sådan plan, men vidnet har aldrig set den. Han var på besigtigelse på stedet flere gange, og det stod klart for ham, at man nok ikke ville nå til enighed med selskabet om alle punkter. Kravet om en retableringsplan var en del af påbuddet, og det var til dels ment som en hjælp for selskabet, men var også en hjælp for kommunen. Hvis selskabet var kommet med en plan udarbejdet af en entreprenør, som kommunen ikke havde godkendt, ville kommunen nok se bort fra den manglende godkendelse, hvis planen ellers så fornuftig ud, men kommunen ville nok have grebet ind, hvis arbejdet blev sat i gang uden en godkendt plan. Det er ikke normalt, at kommunen stiller krav om en retableringsplan, og vidnet har ikke været med til at stille et sådant krav i andre sager. Hvis der var ansøgt om tilladelse til etablering af jordvolden, skulle der have været lavet en konsekvensvurdering efter habitatsreglerne. Han mener, at kommunen i sit påbud har slået fast, at der var tale om en miljøskade. Frank Svalgaard har yderligere forklaret, at det ikke er korrekt, når Sten Rønhave oplyser, at selskabet havde fået udarbejdet en retableringsplan. Selskabet havde fået udarbejdet en naturplan. Jakob Blohm Poulsen har forklaret, at han i 2007 sammen med Kristian Hansted som led i en bacheloropgave udarbejdede en naturplan for den omhandlede ejendom. De besigtigede ejendommen i juni og september Der konstaterede de, at der var en jordvold på den del af ejendommen, der ligger ved krydset mellem Nørregade og Viborgvej. Den røde streg, der er tegnet ud for hans finger på fotoet i tillægsekstrakten side 34, markerer den tidligere vej, hvor der ved besigtigelsen også var en jordvold. Den gamle vej eksisterede indtil Det kan godt passe, at man kan se en jordvold på billederne i tillægsekstrakten side 15. Han husker ikke nærmere, hvordan jordvolden så ud, da de var på stedet, men de har noteret, at den var 1 meter høj og 2 meter bred. Han husker ikke, om der var beplant-

4 - 4 - ning på jordvolden, eller hvordan den nærmere så ud. I forbindelse med deres opgave undersøgte de fredningsforhold mv. En del af området var Natura 2000-område og omfattet af naturbeskyttelseslovens 3, planloven og åbeskyttelseslinjen. Der var også fredning på stort set hele ejendommen bortset fra bygningen. Iben Sophie Bisgaard Jakobsen har supplerende forklaret, at det er hele det gult skraverede område på kortet, ekstrakten side 36, der er omfattet af naturbeskyttelseslovens 3. Kortet er trukket fra Arealinformation. Kortet over det fredede område, ekstrakten side 39, er også trukket fra Arealinformation. Det er hende, der har lavet indtegningerne på luftfotoet, ekstrakten side 282. Hun lavede indtegningerne forud for besigtigelsen i maj 2014 baseret på oplysningerne i det første påbud og luftfotos. På besigtigelsen blev de punkter, som skulle lovliggøres, gennemgået. I hendes oversigt glemte hun dog at medtage læhegnene. De talte om, at selskabet kunne få en periode til at lave en retableringsplan, som kommunen skulle godkende. Begge parter var enige om, at det var en god idé med en sådan plan. Selskabets repræsentant ville dog lige have det bekræftet i baglandet. Kommunen fik aldrig nogen tilbagemelding fra selskabet om, hvorvidt man ville lave en plan. Hun rykkede for svar, men hørte ikke noget. Herefter blev påbuddet udstedt. Hun overtog sagen fra Sten Rønhave, og de havde en dialog om det hidtidige sagsforløb. Hun husker ikke, præcis hvornår det var. Hun forsøgte at give påbuddet af 4. juni 2014 samme indhold som påbuddet fra 2011, bortset fra de ting, der havde ændret sig. F.eks. var stæremasterne væltet. Foto nr. 19, ekstrakten side 88, er taget den 15. marts Fotoet er taget op mod krydset mellem Nørregade og Viborgvej. Landsrettens begrundelse og resultat Herning Kommune har ved påbud af 4. juni 2014 påbudt SP Invest ApS at lovliggøre de ulovlige forhold på ejendommen matr. nr. 1t og 1c, Haderup By, Haderup, Vormstrupvej 1, 7540 Haderup. Det fremgår endvidere af påbuddet, at der senest den 7. juli 2014 skulle foreligge en færdig plan for, hvordan retableringen skulle foregå, og at planen skulle vise, at forholdene var lovliggjort senest den 1. november Det fremgår af påbuddet af 4. juni 2014, at det bygger på det påbud, som kommunen udstedte den 16. maj 2011 til den

5 - 5 - tidligere ejer af ejendommen. Påbuddet af 16. maj 2011 er derfor en integreret del af påbuddet af 4. juni Det lægges herefter til grund, at kommunen i påbuddet af 4. juni 2014 i overensstemmelse med det, der fremgår af påbuddet fra 2011 har pålagt SP Invest ApS at få udarbejdet en samlet plan for retablering af terrænet og i den forbindelse har stillet krav om, at kommunen forud for planens udarbejdelse skal give accept af det konsulentfirma, som skal udarbejde planen, ligesom kommunen skal godkende planen, inden selve retableringsarbejdet må påbegyndes. Et sådant krav kan ikke stilles uden særskilt hjemmel. Efter naturbeskyttelseslovens 73, stk. 5, og planlovens 51, stk. 3 (tidligere stk. 5) skal kommunen som tilsynsmyndighed foranledige et ulovligt forhold lovliggjort, medmindre forholdet har underordnet betydning. Hverken naturbeskyttelsesloven eller planloven indeholder hjemmel til, at kommunen i forbindelse med påbud om fysisk lovliggørelse kan stille krav om udarbejdelse af en retableringsplan som nævnt ovenfor. Det bemærkes i den forbindelse, at der i sagen ikke er truffet afgørelse om, at der foreligger en miljøskade. Det følger af håndhævelsesbetænkningen (betænkning nr. 981/1983 om håndhævelse af bygge- og miljølovgivningen), at udgangspunktet er, at valget mellem flere lovliggørelsesmåder må tilkomme den, der har pligt til at lovliggøre. Herefter, og da der heller ikke på baggrund af administrativ praksis er hjemmel til i en sag som den omhandlede at stille krav om udarbejdelse af en retableringsplan som sket, er kravet herom uhjemlet og har ikke lovligt kunnet stilles. Anklagerens anbringende om, at ejeren som det mindre i det mere må kunne pålægges at udarbejde en retableringsplan, kan ikke føre til et andet resultat. Påbud om udarbejdelse af en retableringsplan som den omhandlede strider mod ejerens ret til selv at vælge lovliggørelsesmåde og pålægger ejeren efter omstændighederne ikke ubetydelige omkostninger, hvilket kræver særskilt hjemmel. Kravet om udarbejdelse og forudgående godkendelse af en retableringsplan er helt grundlæggende for det samlede påbud, idet SP Invest ApS, som påbuddet er formuleret og må forstås efter sammenhængen med påbuddet fra 2011, ikke uden at handle i strid med påbuddet har kunnet påbegynde selve den fysiske lovliggørelse. Det uhjemlede krav om ud-

6 - 6 - arbejdelse af retableringsplan udgør herefter en så væsentlig mangel ved påbuddet, at dette fører til, at påbuddet i sin helhed er ugyldigt. På denne baggrund frifindes tiltalte. T h i k e n d e s f o r r e t: Tiltalte, SP Invest ApS, frifindes. Statskassen skal betale sagens omkostninger for begge retter. Vogter Hanne Aagaard Lisbeth Kjærgaard (kst.) Udskriften udstedes uden betaling. Udskriftens rigtighed bekræftes. Vestre Landsret, Viborg den 16. november 2017 Jonna Bregendahl retssekretær