Orientering om Udbudsret. Uge Forum for Kontrakter og Udbud

Transkript

1 Orientering om Udbudsret Uge Forum for Kontrakter og Udbud

2 2 INTRODUKTION I uge 13 og 14 er der offentliggjort tre kendelser fra Klagenævnet for Udbud, hvoraf én af disse er en delkendelse, der er afsagt tidligere, men hvor klagen efterfølgende er tilbagekaldt, hvorfor delkendelsen er klagenævnets endelige afgørelse. Derudover omtaler vi en nyhed om nyt vejledningsmateriale fra Trafik-, Bygge- og Boligstyrelsen. Kendelse af 21. februar 2018, Deloitte Statsautoriseret Revisionsselskab mod Moderniseringsstyrelsen Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter udbudsloven af en rammeaftale med flere leverandører om levering af konsulentbistand til statens institutioner. Indkøb af de pågældende konsulentydelser ville ske ved genåbning af konkurrencen i form af miniudbud, hvor de i forbindelse med udbuddet tilbudte timepriser udgjorde loftet for de priser, der kunne tilbydes i relation til det enkelte miniudbud. Vurdering af tilbuddene for det enkelte miniudbud i forhold til underkriteriet pris ville herefter ske på baggrund af den tilbudte samlede pris for det enkelte miniudbud. En tilbudsgiver, der ikke var blandt de vindende tilbudsgivere, klagede til Klagenævnet for Udbud, og gjorde bl.a. gældende, at bedømmelsen af underkriteriet Pris var uegnet til at identificere den laveste pris og gjorde herunder gældende, at leverandørerne under de miniudbud, som fulgte efter udbuddet af rammeaftalen, skulle tilbyde en fast pris uafhængigt af den i miniudbuddet tilbudte bemanding og de på rammeaftalen tilbudte timepriser. Endvidere klagede den forbigåede tilbudsgiver over visse konkrete forhold i relation til den gennemførte tilbudsevaluering af de kvalitative kriterier. Klager gjorde gældende, at klagen skulle tillægges opsættende virkning. Klagenævnet fandt ikke, at leverandørerne var frit stillet med hensyn til bemanding og timepriser i miniudbuddene og ved gennemførelsen af de konkrete opgaver. Ordregiver fandtes endvidere ikke at have handlet uden for det vide skøn i forbindelse med tilbudsevalueringen af de kvalitative kriterier. På den baggrund tillagde klagenævnet ikke klagen opsættende virkning, idet betingelsen om fumus boni juris ikke fandtes opfyldt. Kendelsen er konkret begrundet og illustrerer klagenævnets stillingtagen til de konkrete omstændigheder i sagen. Kendelsen er i tråd med tidligere praksis og understreger, at opfyldelse af betingelsen om fumus boni juris forudsætter, at en umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig og ikke synes udsigtsløs. Kendelse af 22. marts 2018, Det Danske Madhus A/S mod Norddjurs Kommune Kendelsen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en tværkommunal aftale mellem to kommuner vedrørende produktion og udbringning af mad til hjemmeboende borgere var udbudspligtig. Klager var producent og udbringer af mad i bl.a. de to kommuner. Klagers påstande vedrørte dog kun den ene af kommunerne. Klagenævnet vurderede, at betingelserne i udbudslovens 15 var opfyldt, hvorfor kommunen ikke havde været forpligtet til at udbyde samarbejdsaftalen. Klagers påstande blev derfor ikke taget til følge.

3 3 Kendelsen er i det væsentlige en gentagelse af klagenævnets delkendelse af 22. januar 2018 i sagen, der er omtalt i Orientering om Udbudsret Uge 1-4. Selvom kendelsen først og fremmest ses begrundet i sagens konkrete omstændigheder, indeholder kendelsen særligt nogle interessante betragtninger vedrørende fortolkningen af udbudslovens 15. Kendelse af 26. marts 2018, Idemia Identity & Security France SAS mod Digitaliseringsstyrelsen Kendelsen vedrører et begrænset udbud med forhandling efter udbudsloven om udvikling, drift, vedligeholdelse, support og videreudvikling af en national identitets- og autentifikationsløsning (betegnet MitID), som Digitaliseringsstyrelsen udbyder på vegne af staten, regionerne og kommunerne. Ordregiver prækvalificerede fire ansøgere efter det i udbudsbekendtgørelsen fastsatte udvælgelseskriterium, hvorefter udvælgelsen ville ske efter en vurdering af, hvilke ansøgere der havde dokumenteret de mest relevante leverancer vedrørende den udbudte kontrakt, herunder de fire hovedydelser som beskrevet i udbudsbekendtgørelsen, og i denne vurdering indgik alle referencer, så det blev vurderet, hvorvidt referencerne tilsammen dokumenterede en høj grad af relevant erfaring. Klager gjorde i den forbindelse gældende: at ordregiver ikke havde givet tilstrækkeligt klare retningslinjer om den anvendte metode og vurderingen af referencerne i forbindelse med udvælgelsen af ansøgere, at den konkrete vurdering af klagers referencer ikke var foretaget med samme alvorlighed, med hvilken styrelsen havde vurderet de øvrige deltageres referencer, samt at ordregiver ved udvælgelsen havde inddraget et nationalt kriterium. Klagenævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte Digitaliseringsstyrelsens afgørelse om prækvalifikation. Klagenævnet udtalte, at de kriterier og bestemmelser om fremgangsmåden for udvælgelsen, som Digitaliseringsstyrelsen havde fastsat, var objektive og ikke-diskriminerende, gennemsigtige og proportionale, hvilket også var tilfældet for Digitaliseringsstyrelsens beslutning om udvælgelse af de fire virksomheder. Kendelsen illustrerer, at ordregiver har et vidt skøn ved fastsættelsen af udvælgelseskriterierne, herunder at udvælgelsen af ansøgere kan ske ved en vurdering af, hvorvidt referencerne tilsammen dokumenterer en høj grad af relevant erfaring. Endvidere er kendelsen en godkendelse af det konkrete udvælgelseskriterium og den gennemførte udvælgelse. Herudover udtrykker kendelsen i overensstemmelse med fast praksis, at ordregiver har en skønsbeføjelse ved udvælgelsen af ansøgere, og at klagenævnet kun tilsidesætter dette skøn, hvis det er usagligt eller hviler på et objektivt forkert grundlag.

4 4 INDHOLD [1] / Kendelse af 21. februar 2018, Deloitte Statsautoriseret Revisionsselskab mod Moderniseringsstyrelsen [2] / Kendelse af 22. marts 2018, Det Danske Madhus A/S mod Norddjurs Kommune [3] / Kendelse af 26. marts 2018, Idemia Identity & Security France SAS mod Digitaliseringsstyrelsen

5 5 1. KENDELSE AF 21. FEBRUAR 2018 Retsformand: Kirsten Thorup Deloitte Statsautoriseret Revisionsselskab mod Moderniseringsstyrelsen Kendelsen vedrører et offentligt udbud efter udbudsloven af en rammeaftale med ni leverandører om levering af konsulentbistand til statens institutioner til brug for effektivisering af ressourceanvendelsen til en anslået værdi af 800 mio. kr. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem Pris (35 %) og Kvalitet (65 %). Af udbudsbetingelserne fremgik bl.a., at tilbudsgiverne skulle oplyse timepriser for nogle forskellige konsulentkategorier, samt at vurderingen af underkriteriet Pris skete på baggrund af de oplyste priser, som indgik med forskellig vægtning. Det fremgik også af udbudsbetingelserne, at indkøb af de pågældende konsulentydelser ville ske ved genåbning af konkurrencen i form af miniudbud. Det fremgik i denne forbindelse, at de i forbindelse med udbuddet tilbudte timepriser udgjorde loftet for de priser, der kunne tilbydes i relation til det enkelte miniudbud. Vurdering af tilbuddene for det enkelte miniudbud i forhold til underkriteriet Pris ville herefter ske på baggrund af den tilbudte samlede pris for det enkelte miniudbud. Moderniseringsstyrelsen modtog 14 tilbud. En tilbudsgiver (herefter Klager ), der ikke var blandt de ni vindende tilbudsgivere, klagede efterfølgende til Klagenævnet for Udbud. Parternes anbringender og klagenævnets udtalelser Klager gjorde bl.a. gældende, at bedømmelsen af underkriteriet Pris ud fra angivelse af timepriser på forskellige medarbejdertyper ikke var egnet til at identificere den laveste pris i relation til det konkrete udbud og dermed indgå i bedømmelsen af det bedste forhold mellem pris og kvalitet. Klager gjorde i denne forbindelse gældende, at tilbudsgiverne under de miniudbud, som følger efter udbuddet af rammeaftalen, skulle tilbyde en fast pris uafhængigt af den bemanding, som tilbudsgiveren tilbyder i miniudbuddet, og de timesatser, der er angivet i forbindelse med udbuddet af rammeaftalen. Klager gjorde også gældende, at klagenævnet skulle annullere udbuddet og tildelingsbeslutningen, samt at klagen skulle tillægges opsættende virkning, og kendelsen vedrører derfor klagenævnets stillingtagen til dette spørgsmål. Klagenævnet anførte, at det fremgik klart af udbudsbetingelserne, at de timepriser for de forskellige medarbejderkategorier, som tilbudsgiverne havde tilbudt ved udbuddet af rammeaftalen, udgjorde loftet for de priser, som skulle tilbydes under miniudbuddene. Klagenævnet anførte også, at det forhold, at der ved det enkelte miniudbud ville blive lagt vægt på den samlede tilbudte pris, ikke betød, at leverandørerne var frit stillede med hensyn til bemanding og timepriser. Nævnet henviste til, at dette også kom til udtryk i udbudsmaterialets bestemmelser vedrørende bl.a. opsigelse af delkontrakter og ved afregning af enkelte opgaver, hvorefter det pågældende konsulentfirma ville blive vederlagt efter medgået tid. På dette grundlag fandt klagenævnet, at der ikke var udsigt til, at Klagers påstand vedrørende bedømmelsen af underkriteriet Pris ville blive taget til følge.

6 6 Klager havde også gjort en række påstande gældende vedrørende Moderniseringsstyrelsens evaluering af Klagers tilbud. I den forbindelse fandt klagenævnet, at der ikke var grundlag for at fastslå, at Moderniseringsstyrelsen havde handlet uden for det vide skøn, som ordregiveren har i forbindelse med evaluering af kvalitative tildelingskriterier, eller at Moderniseringsstyrelsen i øvrigt havde handlet usagligt. På denne baggrund fandt klagenævnet, at betingelsen om fumus boni juris ikke var opfyldt. Klagenævnet tillagde herefter ikke klagen opsættende virkning. Kommentar Kendelsen er konkret begrundet i forhold til evalueringen ved tildeling af en rammeaftale og illustrerer klagenævnets stillingtagen til de konkrete omstændigheder i sagen. Kendelsen er i tråd med tidligere praksis og understreger, at opfyldelse af betingelsen om fumus boni juris forudsætter, at en umiddelbar vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig og ikke synes udsigtsløs. 2. KENDELSE AF 22. MARTS 2018 Retsformand: Katja Høegh Det Danske Madhus A/S mod Norddjurs Kommune Kendelsen er klagenævnets endelige afgørelse om, hvorvidt en tværkommunal samarbejdsaftale mellem Norddjurs Kommune og Randers Kommune vedrørende produktion og udbringning af mad til hjemmeboende borgere var udbudspligtig efter reglerne i udbudsloven. Klagenævnets delkendelse af 22. januar 2018 i sagen er omtalt i Orientering om Udbudsret Uge 1-4. Formålet med samarbejdsaftalen var at etablere et fællesskab om løsning af kommunernes forpligtelser efter servicelovens 83, stk. 1, nr. 1, jf. stk. 2, om at tilbyde mad til personer, som på grund af midlertidig eller varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne eller særlige problemer ikke selv kan udføre disse opgaver. Efter indgåelse af aftalen mellem de to kommuner klagede Det Danske Madhus A/S (herefter Klager ), som var producent og udbringer af mad i bl.a. de to kommuner, til Klagenævnet for Udbud over, at Norddjurs Kommune (herefter Kommunen ) havde indgået samarbejdsaftalen uden forudgående afholdelse af en udbudsprocedure. Parternes anbringender og klagenævnets udtalelser Klager gjorde bl.a. gældende, at Kommunen havde handlet i strid med udbudslovens 187 ved at indgå den pågældende samarbejdsaftale uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse efter reglerne i udbudslovens afsnit III (light-regimet). Ifølge Klager opfyldte samarbejdsaftalen således ikke betingelserne i udbudslovens 15, der undtager horisontale samarbejder fra udbudspligt. Baggrunden for dette var bl.a., at der ifølge Klager ikke var tale om et reelt samarbejde, der forfulgte et alment formål. På den baggrund gjorde Klager gældende, at klagenævnet skulle erklære samarbejdsaftalen for uden virkning eller annullere beslutningen om at indgå aftalen. Kommunen gjorde

7 7 heroverfor gældende, at klagen ikke skulle tages til følge, idet samarbejdsaftalen ifølge Kommunen opfyldte betingelserne i udbudslovens 15. Klagenævnet citerede sin udtalelse i delkendelsen af 22. januar 2018 om betingelsen vedrørende fumus boni juris. Herefter vurderede klagenævnet, at betingelserne i udbudslovens 15 var opfyldt. Kommunen havde således ikke været forpligtet til at udbyde samarbejdsaftalen, og klagenævnet tog derfor ikke Klagers påstande til følge. Kommentar Kendelsen er i det væsentlige en gentagelse og i øvrigt i overensstemmelse med klagenævnets delkendelse af 22. januar 2018, der som bekendt er omtalt i Orientering om Udbudsret Uge 1-4, der kan læses via dette link. 3. KENDELSE AF 26. MARTS 2018 Retsformænd: Michael Ellehauge og Charlotte Hove Lasthein Idemia Identity & Security France SAS mod Digitaliseringsstyrelsen Kendelsen vedrører et begrænset udbud med forhandling om udvikling, drift, vedligeholdelse, support og videreudvikling af en national identitets- og autentifikationsløsning (betegnet MitID) til identifikation af fysiske personer og udstedelse af digitale identiteter med tilhørende akkreditiver, som Digitaliseringsstyrelsen udbyder på vegne af staten, regionerne og kommunerne. Kontrakten vil udgøre den næste generation af NemID og har en anslået værdi af 900 mio. kr. Klagen var indgivet af en ansøger (herefter Klager ), der ikke var blevet prækvalificeret. Af udbudsbekendtgørelsen fremgik, at udvælgelsen ville ske efter en vurdering af, hvilke ansøgere der havde dokumenteret de mest relevante leverancer vedrørende den udbudte kontrakt, og at denne vurdering ville ske på baggrund af, hvorvidt og i hvor høj grad referencerne dokumenterede erfaring med levering af ydelser, der behovs- og volumenmæssigt var sammenlignelige med kontraktens hovedydelser, som beskrevet i udbudsbekendtgørelsens punkt II.2.4), hvor de fire hovedydelser under kontrakten var opstillet og beskrevet. I vurderingen indgik alle referencer, så det blev vurderet, hvorvidt referencerne tilsammen dokumenterede en høj grad af relevant erfaring hermed. For hver reference blev virksomhederne tildelt point for referencens relevans fra 1 til 5 (henholdsvis dårligste og bedste karakter, svarende til ikke dokumenteret og i særdeles høj grad relevant ). Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation havde Digitaliseringsstyrelsen modtaget ansøgninger fra ni virksomheder, herunder Klager, hvoraf fire blev prækvalificeret. Klager var ikke blandt de fire prækvalificerede virksomheder og klagede over prækvalifikationen med påstand om, at Klagenævnet skulle annullere styrelsens prækvalifikationsbeslutning. Kendelsen vedrører således spørgsmålet om beskrivelsen og udvælgelse på baggrund af objektive og ikke-diskriminerende kriterier og ordregivers skøn i forbindelse hermed.

8 8 Parternes anbringender og klagenævnets udtalelser Klager gjorde for det første gældende, at Digitaliseringsstyrelsen havde handlet i strid med princippet om gennemsigtighed (påstand 1) ved ikke i styrelsens præsentationsmateriale at have beskrevet, at scoringen af referencerne ville blive baseret på den højeste karakter, der blev opnået på tværs af alle referencerne for de enkelte kriterier, hvorfor styrelsen reelt havde vurderet kriterierne individuelt og ikke som en helhed. Herved blev referencer med ét bedste kriterium favoriseret over referencer, der søgte at opfylde alle kriterierne så meget som muligt. Digitaliseringsstyrelsen gjorde heroverfor gældende, at det fremgik, at alle referencer ville blive vurderet ud fra, hvorvidt referencerne tilsammen dokumenterede relevant erfaring med hovedydelserne, samt at de enkelte referencer først blev vurderet i forhold til hver enkelt hovedydelse og dernæst på tværs af de enkelte hovedydelser for at vurdere, i hvilket omfang referencerne tilsammen dokumenterede erfaring med de enkelte hovedydelser. Udvælgelseskriteriet kunne ikke forstås således, at der skulle vurderes et gennemsnit af referencerne. Klager gjorde for det andet gældende, at Digitaliseringsstyrelsen havde handlet i strid med princippet om ligebehandling og proportionalitet ved ikke at vurdere Klagers referencer med samme alvorlighed, med hvilken man havde vurderet de øvrige deltageres referencer (påstand 2). Klager henviste bl.a. til, at Digitaliseringsstyrelsen havde evalueret i strid med sine instrukser: at Klager ikke havde haft mulighed for at vedhæfte yderligere dokumenter, at styrelsens overraskende lave scorer for Klagers referencer ikke indeholdt objektive og detaljerede begrundelser, samt at to af de prækvalificerede ansøgere ikke kunne påvise en stærk økonomisk og finansiel kapacitet. Digitaliseringsstyrelsen gjorde heroverfor gældende, at det er fast antaget, at ordregiver har et vidt skøn ved vurderingen af, hvilke ansøgere der bedst opfylder udvælgelseskriteriet, og at der var foretaget et fagligt skøn i overensstemmelse med udvælgelseskriteriet inden for grænserne af dette vide skøn. Vurderingen af Klagers referencer var udelukkende sket på baggrund af indholdet af Klagers ansøgning, og de efterfølgende faktiske oplysninger var uden betydning for denne vurdering. Endelig henviste styrelsen til, at den i udbudsbekendtgørelsen efterspurgte korte beskrivelse havde til formål at henstille til, at der alene blev givet relevante oplysninger i koncentreret form. Klager gjorde for det tredje gældende, at Digitaliseringsstyrelsen havde handlet i strid med princippet om forbud mod forskelsbehandling på baggrund af nationalitet ved udelukkende at udvælge danske økonomiske aktører uden at begrunde, at disses referencer var de mest relevante i forhold til udvælgelseskriterierne (påstand 3). Klager henviste til, at nogle af de fire prækvalificerede ansøgere ikke kunne tilbyde samme eller højere grad af økonomisk og finansiel kapacitet som Klager, at buddene skulle indsendes på dansk, og tilsvarende at al kommunikation skulle foregå på dansk. Digitaliseringsstyrelsen gjorde heroverfor gældende, at de fastsatte kriterier var både objektive og ikkediskriminerende, ligesom det i henhold til forarbejderne ikke var noget til hinder for at gennemføre udbudsprocessen på dansk, og at udbudsmaterialet i øvrigt som en service for potentielle udenlandske ansøgere var oversat til engelsk.

9 9 Klagenævnet behandlede alle Klagers påstande samlet under ét punkt om Digitaliseringsstyrelsens udvælgelse af virksomhederne. Klagenævnet udtalte, at de kriterier og bestemmelser om fremgangsmåden for udvælgelsen, som Digitaliseringsstyrelsen havde fastsat, var objektive og ikke-diskriminerende, gennemsigtige og proportionale, hvilket også var tilfældet for Digitaliseringsstyrelsens beslutning om udvælgelse af de fire virksomheder. Klagenævnet lagde i den forbindelse vægt på, at det med beskrivelsen af udvælgelseskriteriet og de efterfølgende præciserende spørgsmål og svar herom havde været tilstrækkeligt gennemsigtigt, hvordan udvælgelsen ville finde sted og hvilke kriterier, der ville blive tillagt vægt. Idet kriterierne angik den udbudte kontrakt og hovedydelserne heri, var kriterierne objektive og saglige. At der ved udvælgelsen blev foretaget en vurdering på tværs af referencerne i forhold til hver enkelt hovedydelse, ændrede ikke herpå. Klagenævnet bemærkede i den sammenhæng, at Digitaliseringsstyrelsens anvendelse af hjælpeværktøjer i form af det benyttede pointsystem, der ikke på forhånd var offentliggjort, ikke indebar en tilsidesættelse af udbudslovens 145, stk. 2 og 3, jf. 2. Endelig udtalte klagenævnet, at Digitaliseringsstyrelsen havde begrundet sin vurdering og pointgivning, og at der ikke var grundlag for at antage, at hensyn til nationalitet var indgået i styrelsens vurdering af ansøgerne. Om den konkrete udvælgelse af ansøgerne udtalte klagenævnet, at de ikke sætter deres eget skøn i stedet for Digitaliseringsstyrelsens saglige skøn, idet klagenævnet ikke har mulighed for selvstændigt at vurdere relevansen af referencerne fra Klager og de øvrige ansøgere. På denne baggrund havde klagenævnet ikke grundlag for at tilsidesætte Digitaliseringsstyrelsens skøn, når rammerne for skønnet i øvrigt var iagttaget. Sammenfattende fandt klagenævnet ikke grundlag for at tilsidesætte Digitaliseringsstyrelsens afgørelse om prækvalifikation. De af Klager øvrigt anførte anbringender, herunder om de økonomiske mindstekrav, kunne ikke føre til et andet resultat, men blev ikke behandlet nærmere af klagenævnet. På den baggrund blev klagen ikke taget til følge. Kommentar Kendelsen er udtryk for, at ordregiver har et vidt skøn for, hvordan udvælgelseskriterierne skal fastsættes, herunder at udvælgelsen af ansøgere kan ske ved en vurdering af referencerne som en helhed. Endvidere er kendelsen en godkendelse af det konkrete udvælgelseskriterium og den gennemførte udvælgelse. Herudover udtrykker kendelsen i overensstemmelse med fast praksis, at udbyder har en skønsbeføjelse ved udvælgelsen af ansøgere, og at klagenævnet kun tilsidesætter dette skøn, hvis det er usagligt eller hviler på et objektivt forkert grundlag.

10 10 NYHEDER Trafik-, Bygge- og Boligstyrelsen: Vejledninger om fleksible udbudsformer i kommunalt og alment byggeri Trafik-, Bygge- og Boligstyrelsen har netop offentliggjort nyt vejledningsmateriale om udbud af byggeri i kommuner og den almene sektor. Vejledningsmaterialet består af to vejledninger om hhv. fleksible udbudsformer i kommunalt byggeri og udbud af byggeopgaver i alment boligbyggeri, samt en eksempelsamling for begge vejledninger. Trafik-, Bygge- og Boligstyrelsens nyhed om vejledningsmaterialet kan findes her. Vejledningen om fleksible udbudsformer i kommunalt byggeri kan læses her. Vejledningen om udbud af byggeopgaver i alment boligbyggeri kan læses her: hhv. for nybyggeri og renovering Den fælles eksempelsamling for vejledningerne kan læses her.