MgO-praksis. Lilletoften - C kendelse af 21. juni Elkærparken - C kendelse af 14. september 2018

Transkript

1 MgO-sagerne - fra en juridisk synsvinkel IDA syn og skøn (oplæg den 28. november 2018) MgO-praksis Lilletoften - C kendelse af 21. juni 2017 Elkærparken - C kendelse af 14. september 2018 Ansvarsplaceringen på baggrund af de to kendelser Skønsmændenes rolle 2 1

2 Parterne Almen BH TR HE Byggesagen omfattede renovering af tag, facader og friarealer samt etablering af nye altaner. Facaderenoveringen omfattede bl.a. levering og montering af en let facadeopbygning med vindspærreplader. Totalrådgivningsaftalen indgået den 9. maj KS-bekendtgørelsen med tilhørende vejledning var en del af aftalegrundlaget. Hovedentrepriseaftalen indgået den 14. januar KS-bekendtgørelsen var nævnt i udbudsmaterialet. 3 Arbejdsbeskrivelsen fra juni 2009: Vindtæt pladebeklædning 8 mm Conchip (H=1250 mm) og EPDM gummilister Conchip er en fibercementplade omfattet af produktstandarden DS/EN Planeplader af fiberarmeret cement. I Bisp Basisbeskrivelse B214, der var en del af aftalegrundlaget: I projektmaterialet kan materialer og produkter være foreskrevet ved bestemte fabrikater. Der kan anvendes andre fabrikater, hvis disse er ligestillet med de foreskrevne. Byggesagsbeskrivelsen fra juni 2009: Er der i udbudsmaterialet anført bestemte fabrikater eller typer af materialer eller varebetegnelser mv., er det alene et udtryk for kravet til egenskab, kvalitet, funktion, udseende, dimension, teknisk specifikation mv. 4 2

3 Notat om Ændringsnotater Ændringsnotater omhandler alle ændringer i det kontraherede projektmateriale, uanset økonomisk konsekvens. Alle øvrige instrukser, observationer eller godkendelser udfærdiges som Tilsynsnotat Videre behandling Den journalansvarlige (hos TR) indfører dato for entreprenørens bemærkninger i Journalen og videresender både den opdaterede journal og det modtagne besvarede Ændringsnotat til bygherre og byggeleder for nærmere drøftelse og for bygherrens evt. accept af den modtagne tilbudssum til tillæg/fradrag. I så tilfælde vil entreprenøren blive bedt om at udfærdige en aftaleseddel til endelig accept. 5 Referat af 8. februar 2010 af projektgennemgangsmøde den 27. januar 2010 HE spurgte om den beskrevne vindtætte pladebeklædning af Conchip kan ændres til en anden type plade fra Ivarsson grundet vægt og tunge løft. TR ønsker forslag tilsendt før nærmere vurdering. Mail af 9. marts 2010 fra HE til TR Fremsendelse af digitale data på Megapan produkt Link til Megapans hjemmeside og zipfil med certifikater og data. 6 3

4 Mail af 12. marts 2010 fra HE til TR Fremsendelse af dansk flyer til belysning af Megapans diffusionsevne. Yderligere korrespondance, herunder ml. TR og bygherretilsyn Mail af 16. marts 2010 fra TR til HE Såfremt det er muligt (at få en bestemt farve) vælger vi den og den kan godkendes som vindplade i stedet for den foreskrevne Conchip. 7 Ændringsnotat af 17. marts 2010 om Vindplade i FA(21) Let facade HE har foreslået en anden (vægtmæssig lettere) vindplade på facaderne i stedet for den foreskrevne cementspånplade 8mm Conchip fra Ivarsson til indbygning i FA(21) Let facade. Den foreslåede plade 8mm Megapan har fordel i at veje mindre end Conchippladen, således en bedre håndteringsproces opnås. [ ] Da Megapan s Z-værdig ligger inden for bagatel-grænsen og grundet sin lettere egenvægt, kan den med fordel erstattet den forskrevne plade. Pladen ønskes i farve grå svarende til den eksisterende. Der blev fremsendt farveforslag på bl.a. RAL 7043 (traffic gray), som er valgt. En underrubrik om forventet økonomi blev afkrydset som neutral. 8 4

5 TR sendte ændringsnotatet til BH uden ledsagende bemærkninger. 8 mm Megapan-plader blev herefter anvendt som vindspærre i byggeriet. Byggeriet afleveret den 15. december 2011 uden notat om mangler ved vindspærrepladerne. Heller ingen mangler ved vindspærrepladerne noteret ved 1 årsgennemgangen den 19. juni BH reklamerede den 16. marts 2015 til TR og HE, der begge afviste reklamationen. 9 Præmisser byggetidens tiden/udviklingsrisiko MgO-plader er uegnede til at blive anvendt i dansk klima som udendørs vindspærreplader i lette facader med ventilerede konstruktioner [ ] MgO-plader var nye på det danske marked i 2010 derfor ikke sådanne erfaringer med anvendelse af pladerne som ventilerede, udendørs vindspærreplader, at der på tidspunktet for byggeriet kunne siges at foreligge en viden, hvorefter pladerne ansås for forsvarlige og fornuftige til formålet. [mine understregninger] De egenskaber ved MgO-pladerne, der gjorde dem uegnede til anvendelsen, kunne være konstateret i 2010 under anvendelse af dengang kendte undersøgelsesmetoder. på den baggrund fandt voldgiftsretten, at hverken betragtninger om udviklingsrisiko eller byggetidens viden kan begrunde, at bygherren bærer risikoen, således at pladerne af disse grunde anses for mangelfri. [mine understregninger] 10 5

6 Præmisser HE materialevalg godkendelse I projektet oprindeligt foreskrevet anvendelse af et andet vindspærremateriale, men HE var berettiget til at vælge andre plader, der var tilsvarende eller ligestillet med de foreskrevne. Obiter dictum: Som udgangspunkt har en entreprenør et mangelsansvar, hvis han vælger at anvende et materiale, der viser sig at være uegnet, selv om han ikke kunne vide det. Det gælder, selv om bygherren ikke har haft indsigelse mod entreprenørens valg eller ligefrem har godkendt det. Men hvis entreprenøren uanset at han har frit materialevalg vælger at anvende et materiale, der er foreskrevet i projektet, har han ikke mangelansvar, selv om materialet viser sig at være uegnet. [mine understregninger] 11 Præmisser HE materialevalg godkendelse HE foreslog anvendelsen af MgO-pladen ved blot at bringe et andet materiale i forslag har [HE ikke] pådraget sig et projekteringsansvar. [min tilføjelse] Voldgiftsretten lagde herefter følgende forhold til grund: (1) Der var en fælles forståelse mellem parterne efter projektgennemgangsmødet og det efterfølgende forløb om, at TR skulle undersøge og vurdere MgOpladernes egnethed. (2) HE videregav loyalt alle de oplysninger om MgO-produktet, som de var i besiddelse af (og heraf fremgik det, at MgO-produktet var nyt) (3) Vurderingen af, om MgO-pladerne var tilsvarende eller ligestillede med det oprindeligt foreskrevne Conchip-plader, blev foretaget af TR ved bl.a. egne undersøgelser (4) Valget om anvendelse af pladerne blev truffet af TR som en projektændring efter den procedure, der var aftalt med bygherren for projektændringer. Anvendelsen af MgO-produktet var dermed foreskrevet af BH. 12 6

7 Præmisser HE materialevalg godkendelse HE ikke handlet uforsvarligt ved at bringe MgO-produkt i forslag, hvorfor ej heller grundlag for ansvar herfor. HE s videregivelse af de indhentede oplysninger om MgOproduktet kunne ikke anses som en indeståelse for rigtigheden heraf. HE ej overtrådt KS-bekendtgørelsen, da det udtrykkeligt over for TR blev oplyst, at produktet var nyt, og da HE ikke tilkendegav at have erfaringer med produktet. Bemærkning: Af det fremsendte materiale fremgik, at produktet var nyt alle datoer var nyere (2009) og af den danske flyer fremgik, at det var en ny type plademateriale. 13 Præmisser TR TR handlede ikke i strid med god rådgiverskik og dermed [heller ikke] ansvarspådragende ved at lægge de modtagne produktoplysninger til grund uden selvstændig efterprøvelse, idet der ikke var anledning til at betvivle, at oplysningerne var rigtige. [min tilføjelse og understregning] TR tilsidesatte ikke på ansvarspådragende måde god rådgivningsskik ved ikke at være opmærksom på muligheden for optagelse af fugt fra luften som følge af den kemiske sammensætning. ikke ansvarspådragende at undlade at iværksætte en analyse eller et forsøg med pladens egenskaber under høj relativ luftfugtighed. MEN: TR var forpligtet til at følge kvalitetssikringsbekendtgørelsen og vejledningen, herunder til at anvende gennemprøvede materialer. 14 7

8 Præmisser TR Voldgiftsretten finder, at Megapan-pladerne ikke i 2010 var et gennemprøvet materiale. Der fandtes heller ikke en produktstandard for MgO-plader, og Megapan-pladerne kunne derfor ikke opnå en generel certificering, svarende til den der forelå for Conchip-pladerne. TR måtte vide dette alene i kraft af de af HE forelagte oplysninger om, at der var tale om nye materialer med nye testcertifikater. [mine understregninger] På trods heraf godkendte TR valget af pladerne som en projektændring uden at forelægge BH de relevante oplysninger om, at der var tale om et nyt, ikke gennemprøvet produkt, der ikke som det foreskrevne kunne opnå en generel certificering. Voldgiftsretten fandt, at TR ikke efter KS-reglerne kunne undlade at meddele BH denne oplysning, blot fordi TR ikke selv anså anvendelsen af det nye materiale for risikabelt. I øvrigt kunne det ikke afvises, at BH ville have afvist at anvende MgO-pladerne, fordi de var nye og dermed i strid med KS-reglerne, som BH var underlagt. 15 Parterne Almen BH TR HE Byggesagen omfattede renovering og isolering af tag, facader og gavle samt nye vinduer og døre på en rækkehusbebyggelse i 2 plan. Facaderenoveringen omfattede bl.a. levering og montering af en let facadeopbygning med vindspærreplader. Totalrådgivningsaftalen indgået den 9. august Egne ydelser skulle omfatte kvalitetssikring i henhold til KS-bekendtgørelsen. Hovedentrepriseaftalen indgået den 5. november KS-bekendtgørelsen var gældende. 16 8

9 Myndighedsprojekt af 5. marts 2012: Tegning, hvorpå ses 9 mm vindspærreplade Arbejdsbeskrivelsen af 7. maj 2012: Hvor der [ ] er beskrevet materialevalg ved varenavn (specifik fabrikat og type), skal generelt forstår eller dermed ligestillet materiale. [ ] Det påhviler den enkelte entreprenør at dokumentere, at et eventuelt andet materialevalg besidder samme egenskaber som det foreskrevne. Denne dokumentation skal i god tid forud for ordre, forelægges bygherrens rådgivere i form af produktdatablade omhandlende det alternative materialevalg, og skal indeholde oplysninger, som er direkte sammenlignelige med det foreskrevne materiales produktdata. Detaljeret bygningsdelsbeskrivelse af 7. maj 2012: Vindtæt lag: Diffusionsåben vindgipsplade 9,5 mm. 17 Referat af 5. december 2012 af projektgennemgangsmøde nr. 1 den 26. og 27. november 2012: Vindstoppende plade i facader: Er beskrevet som gips. [HE] kommer med forslag til alternativ plade. I efterfølgende projektgennemgangsmøder nævnes intet om vindspærre, heller ikke referatet vedrørende mødet den 17. juni 2013 under punkterne Gennemgang af projektændring. Byggeriet blev afleveret den 29. april Den 15. december års-gennemgangen: Ej konstateret mangler ved vindspærreplader. *** Den 6. marts 2015 udsendte BSF MgO-advarsel på baggrund af BYG-TEK artikel den 4. marts Der blev reklameret over for parterne 18 9

10 Præmisser byggetidens tiden Indledningsvist fastslog voldgiftsretten igen, at MgO-plader er uegnede til anvendelse i det danske klima. Som indledning til afsnittet om byggetidens viden/udviklingsrisiko udtalte voldgiftsretten: MgO-pladerne blev i det væsentlige introduceret på det danske marked i Da beslutningen om at anvende MgO-plader i Elkærparken blev truffet i 2013, var anvendelsen efter voldgiftsrettens opfattelse stadig relativ ny. Der var imidlertid tale om en meget hurtig udvikling på markedet, hvor pladerne formentlig ultimo 2012 allerede udgjorde i størrelsesordenen 75 % af markedet. [ ] For så vidt angår anvendelsen var MgO-plader således blevet et gængs og anerkendt produkt. [mine understregninger] 19 Præmisser byggetidens tiden MEN: For at byggetidens viden og udviklingsrisiko kan virke ansvarsfritagende for en entreprenørs mangelsansvar med den virkning, at bygherren bærer den objektive risiko for mangler, finder voldgiftsretten imidlertid, at det tillige må være et krav, at der efter anvendelsen af det pågældende produkt er indhøstet sådanne erfaringer med produktets egenskaber og egnethed, at det kan anses for sådan gennemprøvet, at der kan siges at foreligge en viden, hvorefter produktet anses for forsvarligt og fornuftigt til formålet. [mine understregninger] 20 10

11 Præmisser byggetidens tiden Tidspunktet for, hvornår der skal foreligge en ansvarsfritagende eller risikooverførende viden? Voldgiftsretten fandt, at det relevante vurderingstidspunkt, er det tidspunkt, hvor entreprenøren træffer beslutning om anvendelse af produktet. Beslutningen i Elkærparken blev truffet i foråret 2013 hvad var der af viden på det tidspunkt? MgO-pladerne havde kun været monteret under realistiske danske vinterforhold i 2-3 vintre (Lilletoften blev først afleveret i december 2011) I 2013 havde ingen fagkyndige specialister offentliggjort vurderinger af pladernes egnethed, og ingen havde foretaget nærmere undersøgelser af pladernes fugtopsugning. [mine understregninger] Voldgiftsretten fandt, at ovenstående ikke i sig selv er tilstrækkeligt til, at HE kunne lægge til grund, at pladerne var gennemprøvede, og at der var sådanne erfaringer med anvendelsen af produktet, at der kunne siges at foreligge en viden, hvorefter pladerne anses for forsvarlige og fornuftige til formålet. [mine understregninger] 21 Præmisser byggetidens tiden Voldgiftsretten fandt det i øvrigt ikke godtgjort, at HE i tiden forud for offentliggørelsen af BYG-ERFA (21) (den 27. december 2013) berettiget kunne lægge en sådan viden til grund. HE har ikke godtgjort, at der forud for offentliggørelsesdatoen forelå omstændigheder vedrørende vurdering af MgO-pladernes egnethed til anvendelse i dansk vinterklima, som HE kunne støtte ret på. Hverken betragtninger om udviklingsrisiko eller byggetidens viden kan begrunde, at BH bærer risikoen, således at pladerne af disse grunde anses for mangelfri

12 Præmisser TR TR godkendte HE s forslag om at montere vindspærreplader af MgO i stedet for vindgips. Havde adgang til at gennemgå datablad, hvoraf fremgik, at pladerne indeholdt magnesium var vejrbestandige, diffusionsåbne, vandtætte og fugtbestandige. Det fremgik ikke af databladet, at produktet var nyt, og TR modtog ikke andre oplysninger (fra HE), som burde have givet TR en mistanke til pladerne. Voldgiftsretten fandt, at TR efter de modtagne oplysninger måtte gå ud fra, at det foreslåede produkt, var et gængs og almindeligt anvendt byggemarkedsprodukt. TR handlede ikke i strid med god rådgiverskik og dermed ansvarspådragende ved at lægge de modtagne oplysninger til grund uden selvstændig efterprøvelse, idet der ikke var anledning til at betvivle, at oplysningerne var rigtige. TR tilsidesatte heller ikke på ansvarspådragende måde god rådgiverskik ved ikke at være opmærksom på muligheden for optagelse af fugt i luften. 23 Præmisser HE s krav mod TR Efter de fra HE modtagne oplysninger burde TR ikke vide, at pladerne ikke var gennemprøvede, og TR var berettiget til at gå ud fra, at HE foreslog en standardløsning. TR findes af voldgiftsretten derfor ikke på uforsvarlig måde at have forsømt en pligt til at orientere [bygherre] om, at MgO-pladerne var nye og ikkegennemprøvede. TR findes heller ikke ved sin godkendelse af HR s materialevalg at have været medvirkende til, at HE pådrog sig et mangelsansvar over for BH. [mine understregninger] TR findes ikke på nogen selvstændig måde at have handlet ansvarspådragende over for HE, hvorved bemærkes, at HE selv må bære risikoen for, om man gav TR tilstrækkelige oplysninger til, at TR kunne vurdere MgO-pladernes egenskaber korrekt. [mine understregninger] 24 12

13 Opsummering tidslinje 2010 Dec dec Efteråret nov marts 2015 Maj 2015 MgO-plader kom på markedet i DK, de var nye BYG-ERFA (21) nævner mageniumbaseret plademateriale som ex på vindspærreplader Mistanke til MgOpladerne opstår på konkret byggeri, da HE havde forsøgt at komme vandindtrængningsproblemer til livs ved flere afhjælpningsforsøg. HE tilkalder Tommy Bunch-Nielsen, der påbegynder MgOforsøg. NPI indfører midlertidigt salgstop for deres MgO-plader BSF s advarsel om MgO-pladerne BYG-ERFA gør rede for MgOproblemstilling i (21) og i (21) blev BYG-ERFA fra 2013 annulleret 25 Skønsmændenes rolle Flere spørgsmål kan både besvares teknisk og juridisk Det ses (desværre ikke kun sjældent), at nogle spørgsmålsstillere gerne vil have, at skønsmænd udtaler sig om også juridiske betragtninger Afgørende, at skønsmænd selv kan skelne mellem herimellem og alene forholder sig til det tekniske. Eksempel herpå fra en MgO-sag: Med henvisning til det i BYG-ERFA erfaringsblad (21) anførte bedes skønsmændene oplyse, om det er anvisninger som fagfolk normalt kan/skal følge, og om det pågældende erfablad giver udtryk for, hvad der var gængs viden i 2012 og Eksempel: Hvornår vendepunktet med hensyn til et gængs og gennemprøvet produkt ligger for MgO-plader, anses for at være et spørgsmål af juridisk karakter, der ligger udenfor skønsmændenes arbejdsområde. [mine understregninger] 26 13

14 Hvad nu? Ansvarsfrihed for rådgivere og entreprenører kræver, at det anvendte materiale er Anerkendt Gængs Gennemprøvet (nyt krav) Endnu uklarhed over: Byggetidens viden efter offentliggørelsen af BYG-ERFA (21) ? Særlige krav ved ikke gennemprøvet herudover? Hvad hvis TR godkender HE s forslag om anvendelse, eller blot ikke har indvendinger imod forslaget, men ikke ser et datablad? Definition af projektændring er omfattende korrespondance ml. HE og TR nok? Forskel mellem vurderingen af R og E: R kan muligvis ansvarsfrit lægge et datablad til grund, men det kan E ikke Begge parter dog undergivet en orienteringsforpligtelse 27 Tak for i dag Liv Helth Lauersen lhl@siriusadvokater.dk Mobil: Partner, advokat (L) Medlem af bestyrelsen for Dansk Selskab for Byggeret 28 14