(Håndtering af nødlidende pengeinstitutter efter den generelle statsgarantiordnings

Transkript

1 Finanstilsynet Juridisk Kontor Aarhusgade København Ø Sendt pr. mail til Udkast til lovforslag til ændring af lov om finansiel stabilitet, lov om finansiel virksomhed, lov om en garantifond for indskydere og investorer og lov om påligningen af indkomstskat til staten (Håndtering af nødlidende pengeinstitutter efter den generelle statsgarantiordnings udløb) Ved brev af 24. marts 2010 har Finanstilsynet fremsendt ovennævnte lovudkast med anmodning om Finansrådets bemærkninger. Finansrådet kan generelt støtte lovudkastets overordnede formål, der er at etablere en mulighed som alternativ til konkurs for afvikling af pengeinstitutter, der ikke kan opfylde kapitalkravene. Ved overdragelse af det nødlidende pengeinstitut til et afviklingsselskab er lovudkastet efter Finansrådets opfattelse et godt grundlag for afviklingen med de færrest mulige negative konsekvenser for instituttets indskydere, kreditorer og øvrige kunder. Finansrådet kan også støtte, at ordningen evalueres efter to år. 6. april 2010 Finanssektorens Hus Amaliegade København K Telefon Fax mail@finansraadet.dk Kontakt Kim Busck-Nielsen Direkte kbn@finansraadet.dk Finansrådet har følgende bemærkninger til lovudkastet: I lovudkastets almindelige bemærkninger under pkt. 2.5 finder Finansrådet, at ordene i andet afsnit "vil dette tab " bør suppleres med: "som Finansiel Stabilitet lider som følge af afviklingen ". Forslaget skyldes redaktionelle grunde under hensyn til sammenhængen med det foregående afsnit. 1, nr. 2: Det foreslås, at lovens 2, 4, 7 10 og 12 ophæves. Finansrådet står tvivlende over for, om det er hensigtsmæssigt allerede nu at ophæve 9 og 10, der angår det hjemmelsmæssige grundlag for opgørelsen af tab i forbindelse den nuværende statsgaranti, idet denne opgørelse ikke er foretaget, når loven træder i kraft den 1. oktober Det bør sikres, at Finansiel Stabilitets tab i forbindelse med afviklinger under den generelle statsgaranti holdes klart adskilt fra tab, som Finansiel Stabilitet måtte lide i forbindelse med den nye afviklingsordning. 1, nr. 3 (ad 16 e, stk. 1): Følgende fremgår af lovbemærkningerne side 21, 3. afsnit: "Betingelserne for en kontrolleret afvikling er ikke til hinder for, at Finansiel Stabilitet A/S, kan fusionere to eller flere datterselskaber, hvis det er fremmende for afviklingen af datterselskaberne".

2 Finansrådet må lægge afgørende vægt på, at adgangen for Finansiel Stabilitet til at fusionere datterselskaber alene angår datterbanker, der er stiftet af Finansiel Stabilitet efter den 30. september 2010 og således ikke angår datterselskaber, der er oprettet under den generelle statsgaranti. Dette bør præciseres i lovbemærkningerne. I den forbindelse skal Finansrådet pege på, at fusion mellem en eller flere datterbanker under Finansiel Stabilitet rejser væsentlige spørgsmål om fordelingen af et eventuelt overskud mellem de deltagende nødlidende pengeinstitutter. Side 2 1, nr. 3 (ad 16 e, stk. 2): Det fremgår af bestemmelsen, at datterselskabet under Finansiel Stabilitet overtager det nødlidende pengeinstituts aktiver og en del af passiverne. Det må betyde, at selskabet skal overtage samtlige udlån, men i lovbemærkningerne står der, at det kun er "udgangspunktet", at der skal ske overdragelse af alle aktiver. Finansrådet finder ikke, at Finansiel Stabilitet skal have valgfrihed med hensyn til ikke at overtage visse aktiver. Finansrådet forstår derfor ordene "i udgangspunktet" på den måde, at de alene tager sigte på den situation, at enkelte kreditorer ikke vil give deres samtykke til debitorskiftet. Det fremgår endvidere af bestemmelsen, at "datterselskabet skal overtage medarbejdere.efter aftale med det nødlidende pengeinstitut". Ordet "skal" bør erstattes af: "kan". Endelig bør ordene i bestemmelsen "aktiekapital og ansvarlig lånekapital" erstattes af: "tilføres kapital". Dette skyldes, at ansvarlig lånekapital er supplerende kapital ifølge 136 i lov om finansiel virksomhed. De forskellige kapitaltyper, herunder også hybrid kernekapital, kan beskrives i lovbemærkningerne. 1, nr. 3 (ad 16 e, stk. 2) Særligt vedrørende "netting": Finansrådet skal foreslå, at lovbemærkningerne side 21 forneden i forlængelse af afsnittet, der slutter med ordene "fx betragtes en kassekredit også som en gensidigt bebyrdende kontrakt", suppleres med følgende afsnit: "Nettingaftaler vedrørende handel med valuta, derivater, repoer og aktielån samt tilhørende aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse udgør gensidigt bebyrdende aftaler, der kun kan overdrages i overensstemmelse med aftalens egne bestemmelser." Baggrunden herfor er, at en nettingaftale udgør et samlet retsforhold med de transaktioner, det være sig valuta-, derivat- eller repoforretninger eller værdipapirlån, der er indgået under den. Transaktionerne opgøres løbende på nettobasis sammen med den finansielle sikkerhed, der er udvekslet mellem parterne. Mellemværendet kan også nettes i tilfælde af opsigelse eller misligholdelse såsom ved konkurs, betalingsstandsning mv. Overdragelse af en nettingaftale kræver som udgangspunkt samtykke fra modparten og kan

3 kun ske, hvis den omfatter alle transaktioner og sker som led i en virksomhedsoverdragelse. Ved konkurs, administration mv. er der ikke adgang til at indtræde i gode forretninger og lade dårlige forretninger udestå til dividendebetaling. Side 3 Det er afgørende, at der ikke i lovudkastet opstår usikkerhed om ovenstående. Danske pengeinstitutter og virksomheder indgår forretninger med internationale modparter i tillid til, at aftalerne kan håndhæves efter deres ordlyd, og det vil vække stort postyr, hvis der bliver skabt usikkerhed om dette. Ændringerne til lov om finansiel stabilitet må derfor ikke fremstå som lex specialis til nettingbestemmelserne i værdipapirhandelslovens kap. 18 a. 1, nr. 3 (ad 16 f): Ifølge lovbemærkningerne skal pengeinstituttet sørge for, "at det på et hvilket som helst tidspunkt inden for 24 timer skal kunne opgøre kundernes nettotilgodehavender". Ordene "på et hvilket som helst tidspunkt" bør udgå, således at pengeinstituttet inden 24 timer skal foretage opgørelsen. 1, nr. 3 (ad 16 g, stk. 1): Bestemmelsen fastslår, at pengeinstituttet straks skal indgå en betinget aftale med Finansiel Stabilitet, hvis ". For at kunne indgå aftalen "straks" vil det være hensigtsmæssigt, at der er udarbejdet standardvilkår på forhånd. Finansrådet skal anmode om, at der tages skridt hertil. 1, nr. 3 (ad 16 g, stk. 3): I lovbemærkningerne foreslås "sdo-lån" indføjet som eksempel på krav, der ikke kan indgå i modregning. Det bør endvidere for god orden skyld sikres, at en kreditor i relation til den nye bank kun kan foretage modregning med den del af fordringen, der er overdraget dertil. 1, nr. 3 (ad 16 g, stk. 9): Ifølge lovudkastet fastsættes aktivernes værdi endeligt ud fra principperne i stk. 3 af to revisorer udpeget af Foreningen af Statsautoriserede Revisorer. Finansrådet foreslår, at bestemmelsen ændres således, at aktivernes værdi fastsættes endeligt ud fra principperne i stk. 3 af to sagkyndige, der er udpeget af værdiansættelsesrådet. De sagkyndiges vurdering skal foreligge hurtigst muligt, efter at de er udpeget, og deres vurdering skal bekræftes af to revisorer, der er udpeget af Foreningen af Statsautoriserede Revisorer. Baggrunden for forslaget er, at det findes hensigtsmæssigt at udpege de sagkyndige under hensyn til de forskellige typer af aktiver, der måtte findes, og i denne henseende findes værdiansættelsesrådet at være egnet til at udpege de relevante eksperter. Det foreslås videre, at deres vurdering efterfølgende bekræftes af to revisorer.

4 Det fremgår af bestemmelsen, at revisorernes (Finansrådets forslag: de sagkyndiges) vurdering skal foreligge hurtigst muligt. Det bør dog præciseres i lovteksten ved en henvisning til 16 h, stk. 1 om præklusivt proklama samt i lovbemærkningerne, at vurderingen skal afvente udløbet af proklama. 1, nr. 3 (ad 16 g, stk. 10): Som følge af ovenstående forslag vedrørende 16 g, stk. 9, bør konsekvensmæssigt "Revisorernes vurdering, jf. stk. 8" erstattes af: "Værdiansættelsen, jf. stk. 9". Side 4 1, nr. 3 (ad 16 h, stk. 1): Proklama bør ikke alene offentliggøres på Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system, men bør også offentliggøres efter den nationale lov i lande, hvor det nødlidende pengeinstitut har filialer. Endvidere bør ordene " almindeligt læst blad" erstattes af: " en eller flere landsdækkende aviser". 1, nr. 3 (ad 16 i): Det fremgår af lovbemærkningerne, at datterselskabet kan kræve for meget udbetalt indlånsmidler til indskyderne tilbagebetalt, samt hvis dette ikke kan lade sig gøre at afviklingsafdelingen skal dække tabet. Finansrådet lægger vægt på, at det fremgår direkte af loven, at de endnu ikke efterprøvede udbetalinger til indskyderne sker a'conto, som senere vil blive efterreguleret, samt at for meget udbetalte midler skal tilbagebetales af indskyder. 1, nr. 3 (ad 16 j): Det fremgår af bestemmelsen, at et pengeinstitut, efter at det er gået konkurs, kan overdrages af kurator til Finansiel Stabilitet på samme vilkår som i forslagets 16 e-i. Finansrådet kan ikke tilslutte sig, at kurator skal kunne overdrage aktiverne og dermed (en del) af passiverne til Finansiel Stabilitet, hvortil også kommer, at Indskydergarantifonden allerede vil have honoreret indskyderne og investorerne i det konkursramte pengeinstitut ved udbetalinger til fremmede pengeinstitutter, hvor de nye kundeforhold måtte være oprettet. Finansrådet kan heller ikke tilslutte sig, at afviklingsafdelingen og dermed banksektorens hæftelse for tab, skal kunne komme på tale for afviklingen af et konkursbo. Endelig finder Finansrådet, at bestemmelsen, herunder anvendelsen af 16 e-i, er uklar. Bestemmelsen ses ikke uddybet i lovbemærkningerne. Finansrådet må derfor lægge vægt på, at bestemmelsen udgår. 3, nr. 2 (ad 2 a): Det fremgår af bestemmelsen samt flere steder i lovudkastet, at afviklingsafdelingen skal stille en tabskaution over for Finansiel Stabilitet. Juridisk er "tabskaution" udtryk for en kaution, der først kan gøres gældende, efter at der er foretaget udtømmende retsforfølgning mod

5 hovedmanden, dvs. den, der kautioneres for. Det har næppe været tiltænkt i lovudkastet, at kautionen skal omfatte tab efter retsforfølgning, men derimod afviklingsafdelingens dækning af tab efter Finansiel Stabilitets bedst mulige salg af banken. Finansrådet skal derfor foreslå, at teksten korrigeres med ordene: "garanti for konstateret tab i Finansiel Stabilitet efter afvikling af banken". Side 5 To afsnit på side 33 begyndende med "Det skal i denne sammenhæng understreges, at." samt "Kreditorer, der har et krav som følge af." bør efter Finansrådets opfattelse udgå, da meningen med afsnittene er uklar. 3, nr. 3 (ad 5, stk. 5): Da afviklingsafdelingen kun kan agere over for danske pengeinstitutter og ikke over for herværende filialer af udenlandske pengeinstitutter, foreslår Finansrådet, at det præciseres i lovudkastet, at det alene er de af 5, stk. 5 omfattede institutter, der skal bidrage til afdelingen. 3, nr. 5 og 7 (ad 7, stk. 1 og 3): Det følger af bestemmelsen i stk. 1, at afviklingsafdelingens formue skal udgøre mindst 3,2 mia. kr. svarende til indskyderafdelingernes. Det fremgår af stk. 3, at det enkelte pengeinstituts bidrag til afviklingsafdelingen i form af indeståelser eller afdrag på lån optaget efter 6, stk. 2, inden for et regnskabsår højst kan udgøre et beløb svarende til 2 promille af instituttets indlånsmasse. Under hensyn til at risikoen for tab i afviklingsafdelingen anses for betydeligt mindre end i indskyderafdelingen, foreslår Finansrådet, at mindsteformuen i stk. 1 fastsættes til 2 mia. kr., samt at den øvre grænse for det enkelte pengeinstituts årlige bidrag fastsættes til 2 promille af instituttets dækkede nettoindskud. Sidstnævnte understøttes også af, at det fremgår af forslaget til 3, nr. 8, at institutternes individuelle bidrag og indeståelser beregnes med udgangspunkt i institutternes dækkede nettoindskud. En begrænsning til dækkede nettoindskud har også betydning for instituttets regnskabslæsere og rating. I forbindelse med bidragsfastsættelsen inden for det foreslåede loft på 2 promille bør det vurderes i forbindelse med Kommissionens ventede forslag til ændring af indskudsgarantidirektivet, om finansieringen af indeståelserne også i relation til afviklingsafdelingen bør revurderes, herunder eventuelt suppleret med indførelse af en risikofordelingsnøgle for fordelingen af indeståelserne. 5: Det foreslås i bestemmelsen, at loven træder i kraft den 1. oktober 2010, dvs. samtidig med udløbet af den generelle statsgaranti. Lovudkastets 245 a fastslår samtidig, at pengeinstitutterne skal sikre, at de har effektive sagsgange og systemer, der muliggør en hurtig opgørelse

6 af instituttets indskuds- og udlånskonti, pensionsdepoter mv. Ifølge ikrafttrædelsesdagen skal disse forhold være på plads allerede den 1. oktober Side 6 Finansrådet skal hertil bemærke, at implementeringen af de angivne sagsgange og procedurer samt systemer vil kræve væsentlig it-udvikling og fastlæggelse af en række forhold og detaljer, førend it-udviklingen kan påbegyndes. Ikrafttræden af 245 a allerede den 1. oktober 2010 vil derfor ikke være praktisk mulig. Finansrådet opfordrer til, at ikrafttrædelsen af denne bestemmelse udskydes til [ ]. Det anbefales endvidere, at Finanstilsynets arbejde med at fastsætte de nærmere regler og systemer, der er nødvendige for at sikre, at pengeinstitutterne kan træffe de nødvendige foranstaltninger, iværksættes omgående og i tæt samarbejde med sektoren og dens it-leverandører. Med venlig hilsen Susanne Dolberg Direkte sdo@finansraadet.dk