Juristen. Artikler. Boganmeldelser. Udgivet siden Nummer 3-4 September 2014

Transkript

1 Juristen Udgivet siden 1919 Nummer 3-4 September 2014 Artikler Ansvarsnormen for medlemsstater Af Peter Biering, Peter Hedegaard Madsen og Kirsten-Marie Fog Petersen Er antidiskriminationsretten ved at gå for langt? Af Niels Fenger Udlevering til strafforfølgning for konkurrenceretsovertrædelser Af Jesper Kaltoft og Christian Monberg Stemmeret og værgemål Hvorfor folketingsvalgloven kan (og bør) laves om uden en grundlovsændring Af Mads Pedersen side 101 side 107 side 120 side 127 Boganmeldelser Regelstaten Anmeldt af Peter Blume side 137

2 Gør Karnov Jura til et personligt og værdifuldt værktøj Karnov Groups informationstjenester er udviklet til at give dig den lettest mulige adgang til den præcise information, du har brug for. Det seneste år har vi introduceret flere nye funktioner, som skal lette din arbejdsdag, og højne kvaliteten af dine søgninger. Vil du vide, hvordan du bliver mere effektiv med Karnov Jura? Tilmeld dig et onlinekursus, hvor vores erfarne underviser og cand.jur. Robert Christiansen underviser dig direkte på din egen skærm udfra dine ønsker og behov. Find dit onlinekursus med Robert på kursusportalen.karnovgroup.dk KARNOV GROUP DENMARK A/S SANKT PETRI PASSAGE 5, ST KØBENHAVN K T: KARNOVGROUP.DK

3 Ansvarsnormen for medlemsstater Danske domstoles anvendelse af den EU-retlige ansvarsnorm Af advokat Peter Biering, advokat Peter Hedegaard Madsen og advokatfuldmægtig Kirsten-Marie Fog Petersen 1 Med 1 udgangspunkt i to nyere domme fra Højesteret om offentlige myndigheders erstatningsansvar for overtrædelse af EU-retten gennemgås, hvordan den EU-retlige ansvarsnorm anvendes i Danmark. Det konkluderes, at både landsretten og Højesteret anvender kriterierne fra EU- Domstolens praksis direkte med henblik på at fastslå, hvornår der foreligger»en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse«af EU-retten, og at den seneste dom fra Højesteret tyder på, at ansvarsnormen for offentlige myndigheder er den samme efter henholdsvis dansk ret og EUretten. 1. Indledning Der foreligger efterhånden en ganske righoldig praksis fra EU-Domstolen om medlemsstaters erstatningsansvar for overtrædelser af EU-retten, og der foreligger ligeledes ganske håndfaste retlige kriterier i relation til karakteren af den ansvarsnorm, der finder anvendelse. Danske domstole har imidlertid kun i ganske få tilfælde haft lejlighed til at tage stilling til, hvorvidt offentlige myndigheder har handlet på en sådan måde, at de har pådraget sig et erstatningsansvar i medfør af disse EUretlige principper. Derimod er retspraksis om offentlige myndigheders erstatningsansvar i relation til dansk ret omfattende, men hér er den retlige kvalificering af ansvarsnormen, herunder beskrivelsen af de kriterier, der kan eller skal tillægges vægt ved vurderingen af det kritisable forhold, ikke lige så håndfast og detaljeret, som den er blevet inden for EU-retten. To nyere domme fra Højesteret er interessante i forhold til den EU-retlige ansvarsnorm. Den første er dommen i Paranova-sagen fra 2007, hvor Højesteret for første gang anvendte de EU-retlige principper for medlemsstaternes erstatningsansvar direkte og fastslog, at Lægemiddelstyrelsen ikke ifaldt et EU-retligt erstatningsansvar. 2 Den anden dom er Højesterets dom af 31. maj 2013 i Vinderslevsagen, hvor Højesteret fastslog, at Fødevareministeriet ik- 1. Forfatterne er medarbejdere hos Kammeradvokaten, Advokatfirmaet Poul Schmith, og har repræsenteret statslige myndigheder i en række retssager vedrørende offentlige myndigheders erstatningsansvar efter henholdsvis dansk ret og EU-retten. Synspunkterne i denne artikel er forfatternes egne. 2. Højesterets dom af 26. september 2007, U H. Dommen er beskrevet i Myndigheds erstatningsansvar for tilbagekaldelse af tilladelse af Jens Hartig Danielsen, Juristen nr. 1, ke var erstatningsansvarlig som følge af indførelse af særlige danske regler og vilkår for svinetransporter. 3 Begge domme tager stilling til spørgsmålet om, hvorvidt danske myndigheder, der har erkendt at have overtrådt en EU-retlig bestemmelse, har handlet ansvarspådragende i forhold til den ansvarsnorm, der gælder i henhold til EU-Domstolens faste praksis. 2. Den EU-retlige ansvarsnorm Betingelserne for medlemsstaters erstatningsansvar i EUretten, som Højesteret skulle anvende i de to sager, er udviklet i EU-Domstolens praksis, første gang i Francovichdommen fra I denne sag fastslog EU-Domstolen, at en medlemsstat kan ifalde et erstatningsansvar over for en privat, som har lidt skade som følge af en medlemsstats myndigheders tilsidesættelser af EU-retten. I en senere dom, der er den ledende dom den såkaldte Brasserie du Pêcheur-sag fastslog EU-Domstolen, at EUretten anerkender en ret til erstatning, såfremt 3 betingelser er opfyldt; nemlig (i) at den bestemmelse, der er overtrådt har til formål at tillægge borgerne rettigheder, (ii) at overtrædelsen er tilstrækkeligt kvalificeret, og endelig (iii) at der er en direkte årsagssammenhæng mellem statens overtrædelse af sin EU-retlige forpligtelse og skadelidtes tab. 5 Der er med andre ord lige som efter dansk ret tale om en norm baseret på en grovhed i handlingen eller undladelsen, der ligger over en vis tærskel, som i sidste instans fastlægges af domstolene Højesterets dom af 31. maj 2013, U H. Et EU-retligt erstatningsansvar blev ligeledes gjort gældende i U H. I denne sag, skulle Højesteret tage stilling til, om Miljøministeriets EU-stridige forbud mod salg af øl og læskedrikke på dåser i Danmark medførte et erstatningsansvar for Miljøministeriet over for en ølforhandler, der under sagen nedlagde påstand om erstatning for mistet fortjeneste ved salg af bl.a. dåseøl under forbuddet. Højesteret tog ikke i sagen stilling til Miljøministeriets erstatningsansvar, men frifandt Miljøministeriet allerede af den grund, at ølforhandleren ikke kunne påvise at have lidt et økonomisk tab. 4. EU-Domstolens dom af 19. november 1991 i de forenede sager C- 6/90 og C-9/90, Francovich m.fl. mod den Italienske Republik). 5. EU-Domstolens dom af 5. marts 1996 i de forenede sager C-46/93 og C-48/93, Brasserie du Pêcheur SA, præmis 51 og Se også dommen i sag C-178/84, Dillenkofer, præmis 23 og dommen i sag C-392/93, British Telecommunications, præmis Se Brasserie du Pechêur-dommen, præmis Domstolens retspraksis kan inddeles i fire typesituationer: Manglende implementering af et direktiv, forkert implementering af et direktiv el- Juristen nr Side 101

4 Ved vurderingen af, om der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af EU-retten, lægges der vægt på, om medlemsstaten åbenbart og groft har overskredet grænserne for sine skønsbeføjelser. Her kan ifølge EU- Domstolens præmisser i Brasserie du Pêcheur-sagen inddrages forskellige momenter, først og fremmest hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, hvor vidt et skøn den tilsidesatte bestemmelse overlader de nationale myndigheder, om overtrædelsen er begået forsætligt eller uagtsomt, om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig, og om en EU-institutions holdning kan have været medvirkende til vedtagelsen og opretholdelsen af nationale foranstaltninger i strid med EU-retten. 7 Ved vurderingen af en medlemsstats erstatningsansvar skal der foretages en helhedsvurdering af alle momenter i den konkrete sag. 8 Det er uden betydning for vurderingen af, om en medlemsstat ifalder et EU-retligt erstatningsansvar, hvilket organ i medlemsstaten overtrædelsen af EU-retten kan tilregnes, og ansvaret påhviler således medlemsstaten som helhed. 9 Begrundelsen er, at det af hensyn til EUrettens effektive og ensartede anvendelse i hele EU er uden betydning, hvorledes den enkelte medlemsstat internt har organiseret sig. I EU-Domstolens dom af 30. september 2003 i sag C- 224/01, Köbler, fastslog EU-Domstolen, at en medlemsstat også kan drages til ansvar for en afgørelse truffet af en national domstol i sidste instans, såfremt domstolen åbenbart har tilsidesat EU-bestemmelser. I Köbler-sagen fandt Domstolen, at der ikke konkret forelå en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af EU-retten (forpligtelsen til at forelægge spørgsmål præjudicielt for EU-Domstolen), og i den efterfølgende Traghetti del Mediterraneo-sag anførte Domstolen, at et erstatningsansvar for nationale domstole baseret på principperne om medlemsstaternes erstatningsansvar på grund af den dømmende funktions særlige karakter og af hensyn til retssikkerheden kun undtagelsesvis kan komme på tale. 10 En tilsvarende restriktiv tilgang ses i dansk ret, jf. Højesterets dom i Unibank-sagen, U H. Som Gomard anfører, er den sparsomme praksis på dette område»imidlertid præget af stor tilbageholdenhed over for et erstatningsretligt dommeransvar for staten«. 11 I dansk rets principper om offentlige myndigheders erstatningsansvar indgår nogle af de samme momenter, som anvendes i EU-Domstolens praksis. Således er det efter dansk praksis også af betydning, om retsgrundlaget er klart, eller der har været tilstrækkelig tvivl om fortolkningen af den pågældende bestemmelse, om det kan statueres, at der er begået klare fejl, 12 samt om der er årsagssammenhæng mellem den skadeforvoldende handling og det lidte tab. 13 Der findes imidlertid ikke dansk retspraksis, der lige så håndfast kvalificerer de momenter, der kan eller skal tillægges vægt ved vurderingen af, hvorvidt en offentlig myndigheds handling eller undladelse kan betegnes som en klar fejl. Som Gomard anfører, har retspraksis»dog ikke formuleret en klar generel regel om, at offentlige myndigheder kun har erstatningsansvar for væsentlige, klare fejl, men resultatet i adskillige domme stemmer overens med en sådan regel«. 14 Nyere dansk litteratur indeholder diskussioner og overvejelser, hvor der argumenteres for, at offentlige myndigheders erstatningsansvar navnlig for skadevoldende retsakter, der viser sig at være ugyldige på grund af en mangel udløser erstatningsansvar på et objektiviseret grundlag. For eksempel har Malene Værum Westmark i sin ph.d.- afhandling fra 2010 om offentligretligt erstatningsansvar for skadevoldende retsakter anført, at ansvarsgrundlaget efter dansk ret for så vidt angår de materielle mangler må betegnes som et objektiveret ansvar, mens der efter forfatterens opfattelse er holdepunkter for at antage, at ansvarsgrundlaget efter EU-retten er mere lempeligt og måske snarere et mere traditionelt culpaansvar. 15 Dette ses imidlertid ikke bekræftet af retspraksis. I UfR 2013, side 2696 H (Tarin-sagen), der drejede sig om Forsvarsministeriets mulige erstatningsansvar i forbindelse med en militær operation i Afghanistan, hvorunder 31 afghanere blev tilbageholdt af danske specialstyrker og overgivet til amerikanske styrker, har Højesteret tværtimod fastslået, at danske myndigheder ikke hæfter på objektivt grundlag for deres handlinger i andre lande, også selv om det sker under krigslignende, dvs. farlige forhold. ler tilsidesættelse af en forordning, tilsidesættelse af Traktaterne samt nationale domstoles tilsidesættelse af EU-retten. 7. Ibid. præmis EU-Domstolens dom af 4. juli 2000 i sag C-424/97, Haim, præmis EU-Domstolens dom af 4. juli 2000 i sag C-424/97, Haim, og dom af 1. juni 1999 i sag C-302/97, Konle. I forbundsstater, som f.eks. Tyskland og Østrig, kan medlemsstaten ikke ifalde erstatningsansvar på grundlag af en delstats handlinger, jf. også TEUF artikel 258 og artikel 260, hvor medlemsstater også erstatningsretligt hæfter for en delstats handlinger. 10. Sag C-173/03, Traghetti del Mediterraneo SpA. 11. UfR 2004B.383, Bernhard Gomard: Offentlige myndigheders erstatningsansvar, punkt Se f. eks. Højesterets dom af 18. maj 2010, U H, samt Højesterets dom af 31. marts 2003, U H. 13. Se i den forbindelse f. eks. Dansk erstatningsret i lovgivning og retspraksis af professor Bernhard Gomard, Juristen nr UfR 2004B.383, Bernhard Gomard: Offentlige myndigheders erstatningsansvar, punkt Se også Vibe Ulfbeck i Forvaltningsretlige perspektiver, 2006: Offentlige myndigheders erstatningsansvar og Orla Friis Jensen i Forvaltningsret Almindelige emner, 2009, kap. 9: Offentligretligt erstatningsansvar. Juristen nr Side 102

5 3. Den EU-retlige ansvarsnorms anvendelse ved danske domstole 3.1. Paranova Danmark A/S mod Lægemiddelstyrelsen (Paranova-sagen) Den første sag, hvor Højesteret fik anledning til at anvende principperne for medlemsstaternes erstatningsansvar som udviklet af EU-Domstolen, var Paranova-sagen. Her havde Lægemiddelstyrelsen tilbagekaldt en parallelimportørs, Paranova Danmark A/S, tilladelser til parallelimport af en række præparater til behandling af mavesår. Begrundelsen for denne tilbagekaldelse var, at en tilladelse til parallelimport af et medicinsk præparat i Danmark på daværende tidspunkt var afhængig af, at den direkte forhandler af det pågældende præparat havde en markedsføringstilladelse i Danmark. Da den direkte forhandler af de omhandlede præparater (originalproducenten) ønskede at markedsføre nye varianter af præparaterne, havde han tilbagekaldt markedsføringstilladelsen for disse præparater, og tilladelse til parallelimport kunne således ikke opretholdes. Med samme begrundelser blev Paranovas markedsføringstilladelser udstedt af myndighederne i Sverige og Finland ligeledes tilbagekaldt, og disse tilbagekaldelser indbragte Paranova for de nationale domstole i disse to medlemslande. I disse sager besluttede de svenske og finske domstole at forelægge præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen om, hvorvidt de EU-retlige regler var til hinder for nationale regler, der indebar, at en tilladelse til salg af et parallelimporteret lægemiddel automatisk ophørte, når tilladelse til salg af det direkte forhandlede lægemiddel blev tilbagekaldt efter anmodning fra den direkte forhandler. En række medlemsstater, heriblandt Danmark, og Kommissionen afgav indlæg i sagerne og gjorde i den forbindelse gældende, at sådanne nationale regler ikke stred mod EU-retten. Kommissionen havde derved skiftet holdning i forhold til det standpunkt, som Kommissionen havde gjort gældende i en sideløbende tysk præjudiciel sag C-172/00, Ferring om en lignende tvist. I Ferringsagen fastslog EU-Domstolen ved dom af 10. september 2002, at en automatisk tilbagekaldelse af en parallelimportørs markedsføringstilladelse med henvisning til den direkte forhandlers tilbagekaldelse, stred mod traktatens bestemmelser om varernes fri bevægelighed. 16 I den finske præjudicielle sag, C-113/01, Paranova Oy, og den svenske præjudicielle sag, C-15/01, Paranova Läkemedel AB, gentog EU-Domstolen med henvisning til sin dom i Ferring-sagen, at den svenske og finske (og således også den danske) ordning vedrørende markedsføringstilladelser til parallelimportører stred mod traktatens bestemmelser om varernes fri bevægelighed. 17 På denne baggrund anlagde Paranova sag mod Lægemiddelstyrelsen med påstand om erstatning for mistet 16. EU-Domstolens dom af 10. september 2002 i sag C-172/00 (Ferring). 17. EU-Domstolens dom af 8. maj 2003 i sag C-15/01 (Paranova Läkemedel AB) og EU-Domstolens dom af 8. maj 2003 i sag C- 113/01 (Paranova Oy). fortjeneste som følge af Lægemiddelstyrelsens EU-stridige praksis vedrørende tilbagekaldelse af virksomhedens tilladelse til parallelimport. I Paranova-sagen stadfæstede Højesteret Østre Landsrets dom af 12. april 2006 under henvisning til landsrettens grunde, og det er således i første række Østre Landsrets anvendelse af de EU-retlige erstatningsbetingelser, der er interessant. Med henvisning til EU-Domstolens praksis gennemgik Østre Landsret de EU-retlige erstatningsbetingelser, som beskrevet ovenfor, og fastslog først, at det var ubestridt mellem parterne, at sletning af Paranovas tilladelser til parallelimport var uforenelig med EU-retten. Dette fulgte klart af EU-Domstolens domme i de to Paranova-sager og i Ferring-sagen. Det afgørende var således, om betingelsen om, at overtrædelsen skal være tilstrækkeligt kvalificeret, var opfyldt. Ved vurderingen heraf citerede Østre Landsret præmisserne i Brasserie du Pêcheur-dommen ordret, og gennemgik punkt for punkt de af EU-Domstolen udviklede momenter, der kan indgå ved vurderingen af, om der er tale om en grov og åbenbar overtrædelse af EU-retten. Landsretten fastslog, at det ikke udtrykkeligt fremgik af sekundære retsakter, at Lægemiddelstyrelsens afgørelser om sletning var i strid med EU-retten, ligesom en vejledning udsendt af Kommissionen ej heller tog stilling hertil. Lægemiddelstyrelsen havde således på daværende tidspunkt udelukkende de overordnede, generelle grundsætninger om varernes fri bevægelighed i Traktaten at støtte sig til. Her bemærkede landsretten, at hverken traktatens ordlyd eller den daværende praksis fra EU-Domstolen havde en sådan præcision, at de i sig selv anviste, hvordan en national ordning for parallelimportørers tilladelser kunne udformes. Der var således overladt Lægemiddelstyrelsen et vidt skøn til at vurdere, hvorledes parallelimportører var stillet efter EU-retten, hvis den direkte markedsføring af lægemidlet ophørte. Derudover indgik det i landsrettens bedømmelse af, om der var tale om en tilstrækkeligt kvalificeret overtrædelse, at flere andre medlemsstater havde lignende ordninger som den danske, og at der først med EU-Domstolens dom i Ferring-sagen og dommene i de to Paranova-sager fra henholdsvis Sverige og Finland blevet tilvejebragt klarhed over retstilstanden efter EU-retten. I den forbindelse tillagde landsretten det vægt, at Kommissionen havde givet udtryk for skiftende holdninger i indlæggene i de tre præjudicielle sager for EU-Domstolen. Af disse grunde fandt landsretten, at Lægemiddelstyrelsens ubestridte overtrædelse af EU-retten ikke kunne betegnes som en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse, hvorfor styrelsen ikke kunne pålægges et erstatningsansvar efter EU-retten. Højesteret tiltrådte som nævnt landsrettens analyse og bedømmelse. Juristen nr Side 103

6 3.2. N.V. Randers A/S m.fl. mod Fødevareministeriet (Vinderslev-sagen) I Vinderslev-sagen skulle Højesteret tage stilling til, om Fødevareministeriet (før en ressortændring den 14. november 2011: Justitsministeriet) var erstatningsansvarlig over for syv danske svinetransportører i anledning af indførelse og administration af særlige danske regler og vilkår for svinetransport. Baggrunden for sagen var, at Justitsministeriet i 2005 anerkendte, at et krav om indvendig etagehøjde på 110 cm ved transport af slagtesvin og et vilkår om en forsendelsestid på højst 8 timer for at give dispensation til en lavere etagehøjde var i strid med det dagældende transportdirektiv. 18 Justitsministeriet var i januar 2004 blevet opmærksom på, at de danske bestemmelser stred mod direktivet, og havde derfor iværksat undersøgelser af, hvordan reglerne kunne ændres. Da der var et flertal i Folketinget uden om regeringen, som ønskede at styrke dyrevelfærd i Danmark, var der i 2004 ikke politisk grundlag for at lempe reglerne med henblik på at bringe dem i overensstemmelse med transportdirektivet. Derfor blev reglerne først ændret i juli Herefter rejste svinetransportørerne et erstatningskrav mod Justitsministeriet for det tab, som de hævdede at have lidt som følge af de ulovlige danske regler. Svinetransportørerne mente derudover, at ministeriet ifaldt et erstatningsansvar, fordi ministeriet havde tilsidesat sin notifikationspligt efter informationsproceduredirektivet, samt at der gik for lang tid fra det tidspunkt, hvor ministeriet blev opmærksomt på, at reglerne var i strid med transportdirektivet, 19 til at reglerne rent faktisk blev ændret. Højesteret henviste til sin dom i Paranova-sagen og gennemgik i tråd hermed de EU-retlige erstatningsbetingelser som udviklet i EU-Domstolens praksis, og som anvendt i Paranova-sagen. I den forbindelse fandt Højesteret, at det dagældende transportdirektiv ikke indeholdt specifikke krav til etagehøjde, og at det i sådanne tilfælde i princippet faldt ind under medlemsstaternes skøn at kunne fastsætte supplerende bestemmelser, jf. EU-Domstolens dom i Danske Svineproducenter-sagen. 20 Dette skøn, som ministeriet havde udøvet, anså Højesteret ikke for en åbenbar og grov overtrædelse af EU-retten, da ministeriet ikke havde forfulgt usaglige formål ved indførelsen af reglerne, men først og fremmest havde henholdt sig til rapporter fra EU s Videnskabelige Veterinærkomité, samt haft et ønske om at forbedre dyrevelfærden i forbindelse med transport af slagtedyr over lange afstande og i mange timer. 18. Rådets direktiv 91/628 om beskyttelse af dyr under transport, nu erstattet af Rådets forordning 1/2005 (transportforordningen). 19. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/34 om en informationsprocedure med hensyn til tekniske standarder og forskrifter. 20. EU-Domstolens dom af 8. maj 2008 i sag C-491/06 (Danske Svineproducenter I). Vestre Landsret havde i sin dom i sagen af 14. januar 2009 foretaget en grundig gennemgang og vurdering af de øvrige momenter i bedømmelsen af, hvorvidt ministeriet ifaldt et EU-retligt erstatningsansvar. Blandt andet bemærkede landsretten, at transportdirektivets bestemmelser om indvendig etagehøjde havde givet anledning til fortolkningstvivl også i andre medlemsstater, og at der ikke på daværende tidspunkt forelå domspraksis fra EU- Domstolen vedrørende fortolkningen af de relevante bestemmelser. Derudover tillagde landsretten det vægt, at Kommissionen ikke havde fremsat indvendinger ved ministeriets underretning om de særlige danske regler og vilkår. I modsætning til i Paranova-sagen skulle Højesteret i Vinderslev-sagen både tage stilling til, om ministeriet ifaldt erstatningsansvar efter EU-retten og efter dansk rets almindelige erstatningsbetingelser. Sagsøgerne gjorde således de to ansvarsnormer gældende som parallelle ansvarsgrundlag, og der blev fra deres side gjort anbringender gældende til støtte for begge ansvarsgrundlag. I overensstemmelse med sagsøgernes dobbelte argumentation havde Vestre Landsret i sin dom skilt de to ansvarsnormer ad og behandlet betingelserne for et EUretligt erstatningsansvar adskilt fra spørgsmålet om erstatningsansvar efter dansk ret. I bedømmelsen af erstatningsansvar efter dansk ret bemærkede landsretten (igen), at transportdirektivet kunne give anledning til tvivl, og at det efter de veterinærfaglige oplysninger ikke var åbenbart forkert at indføre reglerne, ligesom indførelsen af reglerne ikke kunne anses for en fejl af så kvalificeret grovhed, at ministeriet kunne pålægges et erstatningsansvar efter dansk ret. Den vurdering, som landsretten foretog af, om der forelå et erstatningsansvar efter EU-retten og dansk ret, var således på mange punkter i realiteten den samme. Højesteret gik et skridt videre og foretog én samlet og enslydende vurdering af, om ministeriet ifaldt et erstatningsansvar både efter EU-retten og efter dansk ret. Ved denne vurdering anvendte Højesteret den EU-retlige ansvarsnorm, dvs. normen om en»tilstrækkelig kvalificeret«og dermed»åbenbar og grov«overtrædelse og konkluderede, at der ikke var tale om en tilstrækkeligt kvalificeret overtrædelse af EU-retten. I relation til ansvarsnormen udtaler Højesteret således følgende:»for at Fødevareministeriet er erstatningsansvarlig efter fællesskabsretten, er det bl.a. et krav, at den overtrædelse af fællesskabsretten, som der er tale om, er tilstrækkelig kvalificeret, jf. herved Højesterets dom af 26. september 2007 (UfR 2007, s. 3124): Det er endvidere et spørgsmål, om der foreligger erstatningsansvar efter dansk rets almindelige regler.... Højesteret finder herefter, at ministeriets overtrædelse af fællesskabsretten ikke kan anses for tilstrækkeligt kvalificeret til, at ministeriet ved indførelsen af reglerne har pådraget sig et erstatningsansvar, hverken bedømt efter fællesskabsretten eller efter dansk rets almindelige erstatningsregler.«juristen nr Side 104

7 4. Observationer, konsekvenser og konklusion Fælles for Paranova-sagen og Vinderslev-sagen er, at myndighederne havde anerkendt, at de nationale regler, som de var ansvarlige for, havde været i strid med EU-retten, og at myndighederne således havde begået fejl. Spørgsmålet i begge sager var, om disse fejl udgjorde tilstrækkeligt kvalificerede overtrædelser af EU-retten og dermed medførte, at myndighederne ifaldt erstatningsansvar. I relation til om der var tale om en»åbenbar og grov«tilsidesættelse af en EU-retlig bestemmelse, 21 lagde landsretten og Højesteret i begge sager vægt på følgende kriterier: hvor klar og præcis den overtrådte bestemmelse er, hvor vidt et skøn, den overtrådte bestemmelse overlader de nationale myndigheder eller EU-institutionerne, om overtrædelsen er begået eller tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt, om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig, om en EU-institutions holdning kan have været medvirkende til overtrædelsen, og om nationale foranstaltninger eller praksis i strid med EU-retten er blevet opretholdt. Dermed har de danske domstole uden videre anvendt de kriterier til fastlæggelse af ansvarsnormen, der er udviklet af EU-Domstolen i en omfattende EU-retspraksis. 22 Det kan på baggrund af de to højesteretsdomme for det første fastslås, at danske domstole er ganske komfortable med at anvende de EU-retlige erstatningsbetingelser. EU- Domstolens kriterium om den»tilstrækkeligt kvalificerede overtrædelse«er i begge sager citeret og anvendt direkte uden slinger i valsen, og hverken landsretterne eller Højesteret har fundet det nødvendigt at forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen i den forbindelse. I Vinderslev-sagen afslog Højesteret udtrykkeligt en begæring om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen med den begrundelse,»at der ikke består en rimelig tvivl om afgrænsningen af de betingelser, under hvilke en medlemsstat kan ifalde erstatningsansvar efter EU-traktatens princip herom«. 23 Den EU-retlige ansvarsnorm må herefter anses for en direkte anvendelig og ganske håndgribelig retlig norm, der ikke i sig selv giver anledning til fortolkningstvivl. Spørgsmålet om, hvorvidt en given handling eller undladelse har karakter af en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af EUretten, beror herefter på konkret retsanvendelse. For det andet kan det fastslås, at det er den samme ansvarsnorm, som anvendes ved vurderingen af, om myn- dighederne ifaldt erstatningsansvar efter EU-retten henholdsvis efter dansk ret. Hér baserer Højesteret sig på den EU-retlige ansvarsnorm og den dertil knyttede terminologi om en»tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse«og konkluderer, at der hverken foreligger et erstatningsansvar efter EU-retten eller efter dansk ret. Højesterets samlede behandling af de to ansvarsnormer tyder således på, at i sager om offentlige myndigheders erstatningsansvar vil den relevante ansvarsnorm være den ansvarsnorm, der kan udledes af EU-rettens erstatningsbetingelser. Dermed vil den retlige norm være fastlagt som en»tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse«i betydningen en overtrædelse, der er»åbenbar og grov«. Samtidig må barren i hvert fald i terminologisk henseende siges at være løftet i forhold til den hidtidige klassiske danske ansvarsnorm, der begrænsede et ansvar til, om myndigheden kunne bebrejdes, at den havde begået»væsentlige, klare fejl«. Selvom de to vurderinger principielt er uafhængige, beror ansvarsvurderingen efter EU-retten og efter dansk ret stort set på de samme overvejelser, og en sammenkædning af de to ansvarsnormer synes således ganske naturlig, når det skal vurderes om en myndighed ifalder et erstatningsansvar for overtrædelser af EU-retten. I EUretten kræves en tilstrækkeligt kvalificeret overtrædelse, og i dansk ret taler man sædvanligvis om, hvorvidt myndigheden har begået væsentlige og klare fejl. 24 En sådan samlet ansvarsvurdering synes også hensigtsmæssig, da det ville have været bemærkelsesværdigt, hvis ansvarsvurderingen i Vinderslev-sagen efter EU-retten og dansk ret ikke havde været sammenfaldende. 25 På tilsvarende måde er gældende ret i Danmark for, hvornår domstole kan tillægge søgsmål opsættende virkning, baseret på EU-retten og EU-Domstolens praksis, og kriterierne for at tillægge søgsmål opsættende virkning er i realiteten de samme som de kriterier, EU-Domstolen anvender. 26 Højesterets samlede behandling af den danske og den EU-retlige ansvarsnorm fører til, at tidligere forudsigelser om forskellene mellem de to ansvarsnormer må forlades. Med Højesterets dom i Vinderslev-sagen må det lægges til grund, at der ikke (længere) er holdepunkter for at antage, at der er grundlæggende forskelle på henholdsvis den danske og den EU-retlige ansvarsnorm. Hvis det kan lægges til grund, at ansvarsnormen for offentlige myndigheder efter henholdsvis EU-retten og dansk ret herefter i realiteten er den samme og kan afgrænses til»tilstrækkelig kvalificerede overtrædelser«, må 21. Kriterierne stammer oprindeligt fra de forenede sager C-43/93 og C-48/93, Brasserie du Pêcheur, præmis 55-56, som senere bekræftet i f.eks. sag C-63/01, Evans, præmis Takis Tridimas, The General Principles of EU Law, 2 nd. edition, s. 498 ff. Se også Pekka Aalto, Public Liability in EU Law Brasserie, Bergaderm and Beyond, s Højesterets beslutning af 22. juni Se f. eks. Højesterets dom af 18. maj 2010, U H. 25. Niels Fenger giver udtryk for et tilsvarende synspunkt i sin doktordisputats,»forvaltning og fællesskab«, Jurist- og Økonomieforbundets Forlag, 2004, s Højesterets dom i Gyproc-sagen, UfR 1994, s. 823, og Per Walsøes kommentar i UfR 1995B, s Se også Hagel-Sørensen,»Domstolenes retsskabelse«: Festskrift til Claus Gulmann, s Juristen nr Side 105

8 det være naturligt, at der ved den konkrete retsanvendelse også kan ske inddragelse af den omfattende praksis fra EU-Domstolen i hvert fald når sagen vedrører både dansk ret og EU-retten. Det bliver interessant at følge terminologien i den fremtidige praksis fra Højesteret, herunder navnlig i forhold til erstatningssager baseret alene på dansk ret og i forhold til anvendelsen af de kriterier, der er anvendt af EU-Domstolen, og som indgår i både Paranova-sagen og Vinderslev-sagen. Kriterier, som omhandler betydningen af f.eks. en EUinstitutions holdning, herunder navnlig Kommissionens praksis, må nødvendigvis tilpasses nationale forhold og vurderes i en dansk kontekst og efter forholdene i den konkrete sag. Det forekommer dog naturligt og i overensstemmelse med danske retstraditioner, at der f.eks. ved vurderingen af en styrelses handlinger lægges vægt på styrelsens og ressortministeriets tilkendegivelser, praksis samt cirkulærer eller vejledninger. Ligeledes vil vurderingen af en kommunes eller regions handlinger kunne ske i lyset af andre myndigheders ageren eller tilkendegivelser. En tilpasning af kriterierne til nationale, danske, forhold vil derfor være meningsfuld og tilpasningen vil tillige kunne bidrage til retsudviklingen og retssikkerheden, herunder navnlig muligheden for at forudse, hvorvidt en given handling vil kunne karakteriseres som en»tilstrækkelig kvalificeret,«dvs.»åbenbar og grov«overtrædelse af en given regel eller norm. Juristen nr Side 106

9 Er antidiskriminationsretten ved at gå for langt? Af professor dr.jur. Niels Fenger, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet EU-retten og diverse menneskerettighedsinstrumenter forbyder forskelsbehandling på grund af en lang række kriterier, og det samme gælder ligebehandlingslovene. Artiklen diskuterer, hvordan det afgøres, om der foreligger forskelshandling, og hvornår denne er saglig. Der peges på, at den vide fortolkning af diskriminationsforbuddene fra bl.a. EU-Domstolens og Ligebehandlingsnævnets side har indebåret, at en række hidtil frie valg er blevet retliggjort, og der advares imod, at lighedskravene strækkes vidt Artiklens sigte Lighedsbetragtninger spiller en stadigt stigende rolle i det juridiske univers. Således har lovgivningsmagten både selvstændigt og via tilslutning til europaretlige regler indført flere og flere diskriminationsforbud og dermed forbudt sondringsgrundlag, der tidligere var tilladte. Man har endvidere understøttet disse regler gennem etablering af bl.a. Ligebehandlingsnævnet og det dertil hørende institut med godtgørelse også i situationer, hvor der ikke er lidt et tab i almindelig økonomisk juridisk forstand. Sigtet med denne artikel er ikke at diskutere, om disse mange diskriminationsforbud er berettigede, men derimod til dels retspolitisk at drøfte den brede måde, hvorpå diskriminationsforbuddene fortolkes. Artiklen indledes med en påvisning af, at antidiskriminationslovgivningen rækker vidt, idet den omfatter regler og beslutninger, som formelt set er fuldstændigt neutrale og hvor det offentlige eller private ydermere ikke forfølger usaglige hensyn men hvor de pågældende regler eller beslutninger de facto rammer en bestemt gruppe hyppigere eller hårdere end andre grupper, jf. pkt. 2 nedenfor. Derpå diskuteres under pkt. 3, i hvilket omfang samfundet bør tillade regler og praksis, der efter denne vide afgrænsning af antidiskriminationslovgivningen må anses for forskelsbehandling. Endelig fremhæves forskellen på forskellig og ringere behandling, ligesom det drøftes, i hvilket omfang antidiskriminationslovgivningen bør fortolkes således, at den inkluderer segregationsforbud, jf. herom pkt Jeg retter en stor tak til Jens Kristiansen, Karsten Hagel-Sørensen og Erik Werlauff for nyttige kommentarer til en tidligere udgave af manuskriptet og til stud.jur. Jannik Skadhauge Sano for god hjælp til kildesøgning. Med denne artikel rejser jeg bl.a. følgende to spørgsmål: For det første, om det er berettiget, at antidiskriminationslovgivningen fortolkes så vidt, at samfundet også reagerer i bagatelagtige sager, hvor der vanskeligt kan hævdes at have ligget et diskriminerende motiv bag den pågældende handling, og hvor det ydermere er svært at se, hvilken krænkelse der egentligt er overgået den muligt diskriminerede. Og for det andet og i den anden ende af spektret om ikke den vide fortolkning af diskriminationsforbuddene i bl.a. EU-Domstolens praksis gør unødigt indgreb i demokratisk funderede organers adgang til selv at afveje modsatrettede samfundshensyn. Det er i begge sammenhænge en vigtig pointe, at den vide forståelse af forskelsbehandlingsbegrebet indebærer, at næsten alt kan anskues ud fra diskriminationsbetragtninger, og at en række hidtil politiske beslutninger og beslutninger undergivet den private kontraktsfrihed dermed er blevet judicialiseret. 2. Hvornår foreligger der forskelsbehandling? 2.1. Det lige skal behandles lige men hvornår er noget ligt? Som allerede nævnt indeholder såvel ren dansk ret som den del af dansk ret, der har europaretlig baggrund, et betydeligt antal diskriminationsforbud. Af særlig betydning er art. 21 i EU s Charter om grundlæggende rettigheder. Bestemmelsen foreskriver følgende:»enhver forskelsbehandling på grund af køn, race, farve, etnisk eller social oprindelse, genetiske anlæg, sprog, religion eller tro, politiske eller andre anskuelser, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel, handicap, alder, seksuel orientering eller ethvert andet forhold er forbudt.«bestemmelsen indeholder således både en lang række specielle lighedsgrundsætninger, og med ordene»ethvert andet forhold«en almindelig lighedsgrundsætning, der ikke selv anfører, hvilke sondringsgrundlag der ikke må lægges vægt på. 2 Nogenlunde tilsvarende formulerede diskriminationsforbud findes i EMRK art. 14 og i art. 1 i 12. tillægsprotokol til EMRK. Også art. 2 i FN s børnekonvention, art. 2 i FN s Verdenserklæring om Menneskerettigheder og art. 26 i FN s konvention om civile og politiske rettigheder indeholder beslægtede ikke-udtømmende opregninger af diskriminationsforbud. 2. Bestemmelsen suppleres af Chartrets art. 20, hvorefter alle er lige for loven. Juristen nr Side 107

10 Det første spørgsmål, man må tage stilling til ved anvendelsen af et diskriminationsforbud, er, om de sammenlignede situationer er lige, eller om de adskiller sig på en retligt relevant måde fra hinanden, således at forskellig behandling ikke omfattes af diskriminationsforbuddene. For så vidt angår de specielle diskriminationsforbud så som dem, der har fundet udtryk i en række EU-direktiver og i de danske ligebehandlingslove giver dette spørgsmål som oftest ikke anledning til vanskeligheder. De specielle lighedsgrundsætninger er jo netop kendetegnet ved, at de selv udpeger, hvem der ikke må behandles forskelligt. 3 Problemstillingen er mere kompliceret i forhold til de generelle lighedsgrundsætninger, som indeholdes i de ovennævnte internationale retsregler. I modsætning til, hvad der gælder for de specielle lighedsgrundsætninger, har de folkevalgte jo ikke ved en almindelig lighedsgrundsætning angivet, hvad der skal behandles ens, men overladt dette spørgsmål til de retsanvendende myndigheder, i sidste instans domstolene. Både EMD og EU- Domstolen tager her ofte udgangspunkt i den Aristoteliske formular om, at ensartede forhold ikke må behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles ensartet. 4 Denne formular er imidlertid reelt intetsigende, idet den ikke svarer på, hvornår der foreligger tilstrækkeligt lige og ensartede forhold. 5 Og da diskriminationsforbuddet således ikke selv besvarer spørgsmålet, må 3. Tvivlsspørgsmål kan naturligvis opstå. Det gælder navnlig i forhold til reglerne om forskelsbehandling på baggrund af handikap, herunder i sager om sygdom, der har sammenhæng med et handikap, jf. U SH om afskedigelse efter 120-dages-reglen af en person med en ryglidelse. Men også i forhold til andre diskriminationsforbud kan sammenligningsgrundlaget e.o. være mindre oplagt. Skal mødre med tvillinger sammenlignes med mødre, der får to børn kort efter hinanden, og derfor have dobbelt så lang barselsorlov som mødre, der kun føder ét barn? Se herom sag C-149/10, Chatzi, Sml I, s. 8489, omtalt under pkt nedenfor. Skal mødre, der adopterer eller har fået deres barn via en surrogatmoder, behandles ligesom andre mødre i henseende til barselsorlov? Og kan en benægtende besvarelse være udtryk for diskrimination på baggrund af handikap, hvis årsagen til adoptionen er, at kvinden ikke selv kan få børn? Ifølge sag C-363/12, Z, dom af , er svaret på begge spørgsmål nej. 4. EMD i bl.a. sag 13378/05, Burden, 42184/05, Carson, og sag 37452/02, Stummer, og EU-Domstolen i bl.a. sag T-543/08, RWE, dom af , sag C-401/11, Soukupová, dom af , og sag C-141/05, Spanien mod Rådet, Sml I, s Begge domstole tilføjer ofte»medmindre en sådan forskellig behandling er objektivt begrundet«. Tilføjelsen kan hævdes at være unødvendig, idet en objektivt begrundet forskelsbehandling vel i sig selv viser, at der ikke er tale om ensartede forhold. Men den letter analysen og genbruges af samme grund i denne artikel. 5. Westen, The Empty Idea of Equality, Harvard Law Review 1982, no 3, s. 537, Ross, Ret og Retfærdighed, s. 371, og Krarup, Øvrighedsmyndighedens grænser, s. 144 ff. Man må f.eks. lede uden for formlen for at afklare, om det er i strid med den almindelige lighedsgrundsætning i Chartrets art. 21 at have forskellige regler vedrørende»attorney-client privilege«for hhv. eksterne advokater og en virksomheds egne jurister, sml. sag C-550/07, Akzo Nobel, Sml I, s. 8301, og om det er muligt at forskelsbehandle på den ene side fåre- og gedeavlere og på den anden side kvægog svineavlere, jf. sag C-101/12, Schaible, dom af retsanvenderen i stedet lede efter vejledning i andre retsgrundlag, herunder navnlig de bagvedliggende retsreglers formål. 6 I forvaltningssager bliver det således i realiteten læren om saglige kriterier sammenholdt med en fortolkning af formålet med netop den pågældende lov og ikke den almindelige lighedsgrundsætning, der afgør, om en given forskelsbehandling er lovlig. I sager mellem private parter og i sager om, hvorvidt lovbestemmelser overholder den almindelige lighedsgrundsætning, vil man ofte lede forgæves efter sikre retlige holdepunkter for at afgøre, om forskellige situationer er tilstrækkeligt sammenlignelige. Virkningen er, at spørgsmålet i et ikke-ubetydeligt omfang går hen og får karakter af en skønspræget rimelighedsvurdering. Som jeg skal komme tilbage til under pkt. 3.2, bliver det derfor et væsentligt retspolitisk spørgsmål, om denne vurdering skal udøves af domstolene, eller om den skal ligge hos de folkevalgte og i privatretlige sager hos de enkelte virksomheder, foreninger og personer Hvornår behandles det ligeligt, og hvornår behandles det forskelligt? Problemstillingen og den traditionelle danske tilgang Det største problem med at gøre lighedsgrundsætninger operative er imidlertid ikke at fastlægge, hvad der overhovedet er lige. I praksis opstår der hyppigere vanskeligheder, når det skal fastlægges, om en given regel eller praksis vitterligt behandler det lige lige, eller om reglen eller praksis er udtryk for forskelsbehandling. Vanskelighederne hænger navnlig sammen med, at diskriminationsforbuddene længe er blevet udformet og fortolket således, at de ikke kun omfatter udtrykkelig eller formel diskrimination, hvor den relevante regel eller praksis sondrer direkte på grundlag af det kriterium, der ikke må lægges vægt på: Forbuddene omfatter også indirekte diskrimination. Omfattet heraf er bl.a. tilfælde, hvor den, der har udformet en i sig tilsyneladende neutral regel eller praksis, reelt tilsigter at opnå det samme som det, der ville følge af en udtrykkeligt diskriminerende regel eller praksis. I så fald foreligger der skjult, men forsætlig diskrimination, som selvsagt også må fanges af diskriminationsforbuddene. I disse situationer er problemet ikke så meget diskriminationsforbuddets rækkevidde som bevismæssige spørgsmål. Som et eksempel fra Ligebehandlingsnævnets praksis kan nævnes et diskotek, der skjulte forskelsbehandling på grundlag af køn ved at fastsætte, at man kunne få en gratis drink, hvis man ankom i dametøj. At tilbuddet også gjaldt mænd i dametøj, ændrer selvsagt ikke tilstrækkeligt ved den både tilsigtede og reelle diskri- 6. Ifølge sag C-221/09, AJD Tuna; Sml I, s. 1655, skal»de omstændigheder, som kendetegner forskellige situationer og dermed deres sammenlignelige karakter, navnlig... fastlægges og vurderes på grundlag af indholdet af og formålet med den EU-retsakt, der indfører den pågældende sondring«. Se tilsvarende sag C- 135/13, Malom, dom af , og sag C-195/12, IBV, dom af Juristen nr Side 108

11 minerende virkning af en sådan praksis. 7 Særlig oplagt var en cafés formelt set kønsneutrale forbud mod amning i caféen. 8 Men hvad med teknisk set helt neutrale regler eller praksis, der på den ene side ikke er udformet med henblik på at fremkalde et usagligt sondringsgrundlag, men som på den anden side i praksis har den virkning, at de hyppigere rammer de befolkningsgrupper, man ikke må diskriminere? Eller regler, der uanset deres i sig selv saglige sigte i praksis kan have en særlig byrdefuld virkning for disse befolkningsgrupper? Besvarer man spørgsmålet i forhold til traditionel dansk forvaltningsret, er svaret klart. Bedømmelsen tager udgangspunkt i forvaltningens formål med den pågældende regel eller administrative praksis. Det er derfor hverken efter lighedsgrundsætningen eller efter magtfordrejningslæren afgørende, hvilke praktiske virkninger reglen eller den administrative praksis fremkalder. Når det lige både formelt og med hensyn til de bagvedliggende hensyn behandles lige, foreligger der ikke ulovlig diskrimination, blot fordi nogle har sværere ved at opfylde de krav, som loven eller praksis stiller. På tilsvarende måde har domstolene i arbejdsretlige og foreningsretlige sager, der ikke gribes af et bagvedliggende EU-retligt diskriminationsforbud, normalt taget udgangspunkt i en vurdering af arbejdsgiverens, hhv. foreningens formål med en given disposition, når det skal afgøres, om denne krænker et forbud mod usaglig forskelsbehandling Princippet om statistisk diskrimination i EU-retten og menneskeretten. Denne måde at anskue lighedstanker på udfordres i dag af såvel EMRK som EU-ret og de danske lovbestemmelser, der implementerer EU-retlige regler. Såvel EMD som EU-Domstolen har nemlig anlagt en bred forståelse af begrebet indirekte diskrimination og også ladet det omfatte, hvad man kan kalde statistisk diskrimination, nemlig tilfælde, hvor de faktiske virkninger af en formelt set neutral regel eller praksis er, at den hyppigere rammer til skade for en bestemt befolkningsgruppe, eller at den normalt rammer denne gruppe hårdere end andre befolkningsgrupper. Det gælder, uanset om retsaktens udsteder ikke tilsigtede at fremkalde sådanne diskriminerende virkninger. Denne tilgangsvinkel er endvidere blevet kodificeret 7. Ligebehandlingsnævnets sager 7/2014 og 142/2013. Tilsvarende vedrørende stilletter sag 124/2013. I sag 376/2012 fandt nævnet, at en stillingsannonce, hvorefter en brancheorganisation søgte en»nyuddannet«eller en person med»et par års erfaring«, skabte en formodning for, at organisationen forventede yngre ansøgere, og at ansættelseskriteriet dermed forringede ældre ansøgeres chancer for ansættelse. Der blev derfor statueret aldersdiskrimination i forhold til klager, der var over 50 år. 8. Ligebehandlingsnævnets sag 107/ Det gælder f.eks.. i forhold til vurderingen af, om der foreligger organisationsfjendtlig adfærd, jf. Jens Kristiansen, Den kollektive arbejdsret, s Fsva foreningsret henvises til Hasselbalch, Foreningsret 4. udg. s. 110 ff., med omtale af retspraksis. af EU-lovgiver i adskillige direktiver om ulovlig forskelsbehandling. 10 Virkningen er, at europaretten flytter lighedstanken fra et spørgsmål om, hvorvidt myndigheden eller den private har varetaget usaglige hensyn, til en undersøgelse af, hvilken effekt en anvendelse af selv saglige kriterier statistisk set resulterer i. 11 Samtidig flyttes fokus fra et individtil et gruppeorienteret perspektiv. Endelig kædes denne effektfokuserede vurdering sammen med proportionalitetsbetragtninger med det resultat, at forvaltning og lovgivningsmagt får pligt til at søge at afbøde de forskelsbehandlende virkninger af de i sig selv lovlige hensyn, som de måtte forfølge. 12 Fra EMD s praksis kan nævnes en dom vedrørende forholdet mellem diskriminationsforbuddet i EMRK art. 14 og et fransk forbud mod at bære burka i det offentlige rum, hvor EMD udtalte, at»a general policy or measure that has disproportionately prejudicial effects on a particular group may be considered discriminatory even where it is not specifically aimed at that group and there is no discriminatory intent«. 13 Samme tilgangsvinkel ses i en dom om indirekte kønsdiskrimination, hvor EMD fastslog, at»where an applicant is able to show, on the basis of undisputed official statistics, the existence of a prima facie indication that a specific rule although formulated in a neutral manner in fact affects a clearly higher percentage of women than men, it is for the respondent Government to show that this is the result of objective factors unrelated to any discrimination on grounds of sex«. 14 Også i EU-retten anvendes princippet om statistisk diskrimination med betydelige praktiske konsekvenser i retspraksis vedrørende bl.a. kønsdiskrimination. Eksempelvis fastslog EU-Domstolen i Enderby, at hvis lønnen for en given personalegruppe er væsentligt lavere end for en anden, og førstnævnte funktion næsten udelukkende udøves af det ene køn, mens sidstnævnte funktion så godt som kun udøves af det andet køn, foreligger der en formodning for kønsdiskrimination, såfremt de to funktioner har samme værdi Se eksempelvis direktiv 2002/73 om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår, hvis betragtning 10 i præamblen fremhæver, at indirekte diskrimination vil kunne etableres på baggrund af statistisk materiale. 11. I sag C-164/99, Portugaia Construcoes, Sml I, s. 787, blev sondringen mellem magtfordrejning og den EU-retlige lighedsgrundsætning sat på spidsen, idet EU-Domstolen forudsatte, at en forskelsbehandling kunne være lovlig, selv om retsaktens udsteder udtrykkeligt havde angivet et ulovligt formål, når blot forskelsbehandlingen objektivt kunne begrundes ud fra andre kriterier. 12. Se herom nærmere pkt. 3 nedenfor. 13. Sag 43835/11, S.A.S. Se også sag 28883/95, McKerr, sag 26828/06, Kuri, og sag 32526/05, Sampanis. 14. Sag 58641/00, Hoogendijk. Se også sag 57325/00, D.H., og sag 15766/03, Orš uš, om forskelsbehandling på grundlag af etniticitet og sag 17209/02, Zarb Adami, om statistiske oplysninger om, at der i Malta var tre gange så mange mænd som kvinder på domsmandslisten. 15. Sag C-127/92, Enderby, Sml I, s Juristen nr Side 109

12 På tilsvarende måde fandt EU-Domstolen allerede inden vedtagelsen af direktiv 97/81 om deltidsarbejde, at regler og aflønning m.v., der sondrer mellem fuldtidsstillinger og deltidsstillinger, vil kunne indebære kønsdiskrimination. Inden for de fleste erhverv er der nemlig en langt højere procentdel af kvinder, der arbejder på deltid, end den procentdel af den aktive mandlige del af befolkningen, der har erhvervsbeskæftigelse på deltid. 16 Også kønsneutralt formulerede orlovsregler er blevet berørt af denne tilgangsvinkel. Som eksempel kan nævnes en fransk lovbestemmelse, hvorefter en offentlig ansat uanset køn kunne få et tillæg med henblik på pensionsberegningen, dersom vedkommende under sin karriere havde taget orlov for at hellige sig sit barn. EU-Domstolen anså reglen for indirekte forskelsbehandling, idet»en meget større procentdel kvinder end mænd udnytter den pågældende fordel«. 17 Princippet om statistisk diskrimination på grundlag af køn er endog blevet strakt så vidt, at et i sig selv kønsneutralt kriterium om fleksibilitet i henseende til arbejdstid, kan udgøre indirekte diskrimination, såfremt en anvendelse af kriteriet kan»have en kønsskæv effekt«. 18 Dette kan bl.a. være tilfældet, hvor baggrunden for, at en person ikke kan opfylde dette krav, er, at vedkommende er eneforælder, idet der er væsentligt flere kvinder end mænd, som er i denne situation. 19 På tilsvarende måde er forbuddet mod diskrimination på grundlag af handikap i retspraksis blevet fortolket som et virkningsorienteret diskriminationsbegreb. I en sag om manglende adgang til at erhverve kørekort på grund af dårligt syn talte EU-Domstolen således om den»forskelsbehandling, som en person udsættes for, afhængigt af, om den pågældende har den nødvendige synsstyrke for at kunne føre et motorkøretøj«. 20 Europarettens brede virkningsorienterede forskelsbehandlingsbegreb har mange gode grunde for sig. Men det kan efter min opfattelse undertiden diskuteres, om det er berettiget at anvende begrebet i en så vid forstand som gjort i EU-Domstolens praksis. Personligt har jeg eksempelvis lidt svært ved at følge EU-Domstolen i den just nævnte sag om synshandikap. Naturligvis er et krav om et godt syn for erhvervelse af kørekort sværere at opfylde 16. Fra nyere praksis se sag C-300/06, Voss, Sml I, s , sag C-285/02, Elsner-Lakeberg, Sml I, s. 5861, og sag C-25/02, Rinke, Sml I, s Sag C-173/13, Leone, dom af Folketingstidende , tillæg A, s. 1993, og Folketingstidende , tillæg A, s Også området for fri bevægelighed præges af en vid konstruktion af forskelsbehandlingsbegrebet, jf. f.eks. sag C-87/99, Zurstrassen, Sml I, s. 3337, hvor skatteregler, der var mindre gunstige for ægtefæller, som ikke i boede i samme stat, blev anset for indirekte diskriminerede, da vandrende arbejdstagere hyppigere end andre levede adskilt fra deres ægtefæller. Se også sag C-388/01, Kommissionen mod Italien, Sml I, s. 721, og sag 33/88, Allué, Sml. 1989, s EU-Domstolen foretrækker dog hyppigt at behandle sådanne tilfælde som restriktioner for fri bevægelighed uden at tage stilling til, om reglerne fremkalder forskelsbehandling. 20. Sag C-356/12, Glatzel, dom af for personer med synshandikap. Det er også sværere for fattige at betale for et kørekort. Men er et gebyr med samme størrelse for alle dermed udtryk for en forskelsbehandling på baggrund af indkomst- og formueforhold, der kun er lovlig, hvis det kan retfærdiggøres? Princippet om statistisk diskrimination ved danske prøvelsesorganer Den brede EU-retlige og menneskeretlige forståelse af lighedsbetragtninger præger i dag dansk ret uden for forvaltningsretten. Det gælder naturligvis navnlig inden for områder, hvor EU-regler udgør en del af det bagvedliggende danske regelgrundlag. Og det gælder i særdeleshed for praksis efter ligebehandlingslovene, hvor både de bagvedliggende EU-regler og de danske regler utvetydigt foreskriver brug af effektorienterede diskriminationsforbud. 21 Et af de mere kendte eksempler herpå er U Ø, hvor landsretten fastslog, at det var uberettiget, når Magasin forbød sine ansatte at bære hovedtørklæde. Landsretten lagde herved vægt på, at Magasins i sig selv uangribelige politik om, at de ansatte skulle være forretningsmæssigt og pænt klædt på, typisk ramte muslimske kvinder. At forbuddet ikke ramte alle muslimer og heller ikke alle kvindelige muslimer, kunne fornuftigvis ikke føre til et andet resultat. 22 I overensstemmelse med denne effektorienterede tilgangsvinkel har Ligebehandlingsnævnet udtalt, at en erhvervsskole, der under et uddannelsesforløb til ernæringsassistent krævede, at alle elever skulle smage på maden, herunder mad med svinekød, stillede en muslimsk studerende»ringere end andre elever i forhold til muligheden for at få en uddannelse til ernæringsassistent«. 23 Et par sager vedrørende offentlige myndigheders angivelige diskrimination kan illustrere ligebehandlingslovenes tilgang og samtidig vise, hvor fjernt denne ligger fra den traditionelle forvaltningsretlige lighedsgrundsætning. I den første sag fandt Ligebehandlingsnævnet, at et kriterium om uddannelse for at få tilladelse til at køre taxa udgjorde forskelsbehandling på baggrund af etnicitet, idet»taxachauffører af dansk oprindelse ifølge statistiske oplysninger generelt har et højere uddannelsesniveau end taxachauffører af anden etnisk oprindelse end dansk. Kriterier, der vægter uddannelse, er således egnet til at stille taxachauffører af anden etnisk baggrund ringere end danske taxachauffører.«nævnet gik i den forbindelse ikke 21. I forarbejderne til lov om etnisk ligebehandling anføres det udtrykkeligt, at vurderingen af, om en regel m.v. stiller personer af en bestemt race eller etnisk oprindelse ringere end andre personer, kan ske på grundlag af statistisk materiale om de faktiske forhold. 22. Også den frifindende U H om hovedbeklædning for ansatte i Føtex anvender et tilsvarende forskelsbehandlingsbegreb, der imidlertid blev fundet sagligt begrundet. Se om formodning for (alders-)diskrimination på baggrund af statistiske oplysninger U Ø og U V. 23. Nævnets sag 213/2012. Se også U Ø, hvor en manglende ansættelse af en muslimsk kvinde i en børnehave skyldtes, at hun ikke selv spiste under børnenes måltid, idet der var ramadan. Juristen nr Side 110

13 ind i en vurdering af, om formålet med at stille kravet var at gøre det vanskeligere for personer af anden etnisk oprindelse at få en tilladelse til at køre taxa. Da myndigheden ikke havde godtgjort kravets saglige nødvendighed, forelå der ulovlig diskrimination. 24 Efter min opfattelse burde denne sag aldrig være bedømt ud fra diskriminationssynspunkter. Man kunne med fordel have nøjedes med at gå direkte på det anfægtede kriteriums saglighed og diskutere, om der var gode grunde til at lægge vægt på uddannelsesniveau ved udstedelsen af taxabevillinger. Hvis dette ikke er tilfældet, er kriteriet under alle omstændigheder ulovligt efter almindelige forvaltningsretlige betragtninger. Der er ingen grund til først at gå en lang omvej og vurdere, om kriteriet hyppigere vil være vanskeligt at opfylde for en bestemt gruppe af borgere. 25 Jeg har det heller ikke helt nemt med en sag, hvor der var klaget over forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med behandling af en sag om fastsættelse af børnebidrag. Det hævdede problem var nærmere bestemt, at Statsforvaltningen havde indhentet flere økonomiske oplysninger fra den bidragsydende far end fra den bidragsmodtagende mor. Det fremgik af statistiske oplysninger, at mænd oftere end kvinder betalte underholdsbidrag, og nævnet fandt på den baggrund, at der var»en formodning for, at klager er blevet udsat for indirekte forskelsbehandling i det tilfælde, hvor indklagede indhentede flere økonomiske oplysninger fra klager end fra moderen«. Da der imidlertid som følge af måden, hvorpå bidraget skulle udregnes, var behov for forskellige økonomiske oplysninger vedrørende hhv. bidragsyder og bidragsmodtager og det gjaldt, uanset om det var faderen eller moderen, der var hhv. yder og modtager fandt nævnet, at Statsforvaltningen havde godtgjort, at den foreliggende prak- 24. Ligebehandlingsnævnets sager 140/2011 og 141/2011. I sag 112/2014 havde en kommune afgrænset en løntilskudspulje, således at denne omfattede bl.a. start- og kontanthjælpsmodtagere og forsikrede ledige, men ikke personer, der var omfattet af integrationsloven. Som følge heraf fik en kvinde, der var berettiget til løntilskud efter integrationsloven og ikke efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, afslag på at få del i puljen. Nævnet bemærkede, at kommunens praksis ramte en gruppe mennesker, hvoraf en stor del måtte antages at være af anden etnisk oprindelse end dansk. Der forelå derfor faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at kvinden havde været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af sin etniske oprindelse. Bevisbyrden for lovligheden af kommunens løntilskudspulje overgik herefter på kommunen. Og da denne alene havde fremkommet med en generel henvisning til, at forskellige målgrupper havde forskellige behov, men ikke konkret angivet, hvilke saglige grunde der var til at behandle den gruppe, der modtog løntilskud efter integrationsloven, anderledes end de øvrige løntilskudsmodtagere, blev kommunens praksis fundet i strid med lov om etnisk ligebehandling. 25. Som jeg kommer ind på under pkt , kan det fra klagerens perspektiv undertiden være en god ide at søge sagen bedømt efter diskriminationslovgivningen. Heri ligger muligvis grunden til, at sager som den just nævnte om taxabevillinger indbringes for Ligebehandlingsnævnet og ikke for de alm. klage- og tilsynsorganer som Statsforvaltningen og Folketingets Ombudsmand. sis var objektivt begrundet i et legitimt formål og således afkræftet formodningen for usaglig forskelsbehandling. 26 Det kræver en god kværulant og en betydelig grad af opfindsomhed at få en sådan almindelig forvaltningsretlig sag om sagligheden af måden, hvorpå en bestemt sagstype oplyses, til at gå hen og blive en sag om forskelsbehandling på baggrund af køn. Naturligvis var der ikke det mindste diskriminationsproblem i Statsforvaltningens sagsoplysning. Bemærkningen om, at de statistiske oplysninger gav grundlag for en formodning om indirekte kønsdiskrimination, forekommer skæv og virkelighedsfjern. Det gælder, selv om nævnet efterfølgende gennem en justifikationstest nåede frem til det fra starten ganske oplagte resultat. Det er da også sigende, at Højesteret ikke altid går tilsvarende mekanisk til værks. 27 Når det er sagt, kan Ligebehandlingsnævnet selvsagt ikke bebrejdes for at tage stilling til de anbringender, det konfronteres med, og gøre det ud fra det brede diskriminationsbegreb, der er fastlagt i antidiskriminationslovene. Nævnet kan heller ikke kritiseres for at lade være med at løse en sag ud fra almindelige forvaltningsretlige prøvelsesregler, der falder uden for dets kompetence, og alene basere sig på de antidiskriminationsregler, som det er sat til at forvalte. Hensigten med at fremdrage ovenstående eksempler er derfor ikke at kritisere nævnet for at anskue sine sager ud fra et diskriminationsperspektiv. Hovedpointen er derimod, at de danske ligebehandlingslove anvender et uhyre bredt diskriminationsbegreb, hvor der ydermere ikke skal meget til for at skabe en formodning for ulovlig diskrimination, således at næsten alt hermed kan gøres og mere og mere bliver gjort til et diskriminationsspørgsmål. Som jeg vil illustrere i de følgende afsnit, er det langt fra sikkert, at et sådant tilskud af antidiskriminationsbetragtninger altid er et ubetinget gode i forhold til prøvelsen af forvaltningsakter. Det gælder både for indholdet af prøvelsen og for den omstændighed, at den vide konstruktion af forskelsbehandlingsbegrebet indebærer, at Ligebehandlingsnævnet får jurisdiktion til at prøve, om en forvaltningsakt er båret af tilstrækkeligt saglige hensyn i stedet for at overlade denne bedømmelse til de alminde- 26. Ligebehandlingsnævnets sag 270/ I U H gjorde Kvindeligt Arbejderforbund gældende, at det var i strid med reglerne om ligebehandling af kvinder og mænd, at sygedagpenge under børnepasningsorlov blev beregnet på grundlag af orlovsydelsen og ikke på grundlag af lønindtægten før orloven. Forbundet henviste bl.a. til, at 93 % af personer på børnepasningsorlov var kvinder. Højesteret undlod at anvende disse statistiske oplysninger til at opstille en (gendrivelig) formodning for diskrimination og gik i stedet direkte på en analyse af de omtvistede regler. Retten fastslog, at det var et grundprincip i lov om dagpenge ved sygdom, at dagpenge beregnes på grundlag af indkomsten forud for sygdommens indtræden. Bekendtgørelsens bestemmelse om beregning af sygedagpenge for personer på børneorlov var i overensstemmelse med dette grundprincip og således ikke udtryk for, at personer, der blev syge under børnepasningsorlov, blev forskelsbehandlet ved at blive stillet ringere end andre, der blev syge. Juristen nr Side 111

14 lige fagkyndige forvaltningsretlige klage- og tilsynsorganer. 3. Retfærdiggørelse af forskelsbehandlende virkninger 3.1. De forskellige tilgange Så længe det enkelte diskriminationsforbud anerkender, at en forskelsbehandling kan være sagligt begrundet, er et bredt effektbaseret forskelsbehandlingsbegreb ikke nødvendigvis nogen snærende spændetrøje for fornuftig lovgivning og administration og for rimelige privatretlige dispositioner. Ender man f.eks. op med at konstatere, at et krav om synsevne for at erhverve kørekort under alle omstændigheder er nødvendigt af trafiksikkerhedsmæssige grunde, bliver det mest semantik, om man forinden har kaldt et sådant krav for forskelsbehandling på baggrund af handikap. 28 Spørgsmålet er imidlertid, af hvem og hvor strengt denne justifikationstest skal påses. Og her er der en fundamental forskel på klassisk dansk offentlig ret og den antidiskriminationslovgivning, der har sit udspring i EU-ret og menneskeret. Efter dansk ret påhviler saglighedsvurderingen i forhold til lovgivning alene lovgivningsmagten selv. Domstolene har aldrig fastslået, at der skulle gælde et generelt diskriminationsforbud på grundlovslovsniveau. I forhold til forvaltningens dispositioner skal forvaltningen efter dansk forvaltningsrets almindelige principper alene godtgøre, at saglige hensyn har været bærende for beslutningen. Løftes dette bevis, undersøger kontrolorganerne normalt ikke, om de pågældende hensyn kunne være realiseret på en anden måde, der i mindre grad resulterede i forskelsbehandling. Efter såvel EMRK som EU-ret og de danske antidiskriminationslove, der gennemfører europaretlige regler, er testen fundamentalt anderledes. Efter disse regler er det nemlig ikke tilstrækkeligt at vise, at den»forskelsbehandlende«lovgiver, forvaltningsmyndighed eller private person eller virksomhed rent faktisk varetog saglige hensyn. Det er herudover en betingelse, at den forskellige behandling»står i rimeligt forhold til det formål, som tilstræbes med denne behandling«. 29 Disse retssystemer foretager 28. Man bør dog næppe se bort fra, at de betegnelser, man bruger til at karakterisere et forhold, i sig selv kan farve både den retlige og den moralske vurdering. 29. Sag C-356/12, Glatzel, dom af (vedrørende EU-retten) og se tilsvarende vedr. EMRK art. 14 bl.a. sag 38590/10, Biao, og sag 37452/02, Stummer. Også FN s handikapkomité har anlagt et bredt diskriminationsbegreb koblet til proportionalitetsbetragtninger. I Communication No. 3/2011 fandt komiteen således, at de svenske myndigheder havde handlet i strid med bl.a. handikapkonventionens art. 5 om ikke-diskrimination, da de afviste en handikappet kvinde dispensation fra en lokalplan med henblik på, at hun kunne bygge en hydroterapi pool i sit hjem. Hydroterapi var den eneste mulige behandling af hendes tilstand:»the Committee therefore considers that the decisions of the domestic authorities to refuse a departure from the development plan in order to allow the building of the hydrotherapy pool were disproportionate and produced a discriminatory effect that adversely affected the author s access, as a person with disability, to the health care and rehabilitation required for her specific health condition.«med andre ord i modsætning til dansk forvaltningsret en kobling af diskriminations- og proportionalitetsbetragtninger. Proportionalitetskravet har tre aspekter. For det første skal forskelsbehandlingen være egnet til at nå det forfulgte saglige mål, hvilket i nyere praksis fra EU-Domstolen også fordrer, at målet skal forfølges på en sammenhængende og systematisk måde. For det andet indeholder proportionalitetskravet, navnlig i de EU-retlige diskriminationsforbud, men også ifølge flere domme fra EMD, et pligtmæssigt hensyn til at søge at mindske eller afbøde de forskelsbehandlende virkninger af de i sig selv lovlige hensyn, som det pågældende offentlige eller private organ måtte forfølge. 30 Endelig indebærer proportionalitetsprincippet, for det tredje, at prøvelsesorganerne forbeholder sig adgangen til at finde, at de mål, der forfølges, ikke er stærke nok til at begrunde forskelsbehandlingen. 31 Det følger herudover af retspraksis fra både EMD og EU-Domstolen, at bevisbyrden vedrørende dispositionens saglighed og proportionalitet ligger hos den, der ud fra ovenstående brede forskelsbehandlingsbegreb formodes at have forskelsbehandlet på usaglig måde. Denne bevisbyrderegel er blevet kodificeret i EU-retlige antidiskriminationsregler og har også fundet udtryk i de danske ligebehandlingslove. 32 I det følgende punkt 3.2 undersøges først, hvilken betydning denne anderledes test har for lovgivningsmagtens mulighed for selv at afgøre, hvad der er sagligt og proportionalt. Derefter diskuteres, under pkt. 3.3, hvordan proportionalitetstesten bør udøves i sager efter de danske ligebehandlingslove. Fsva FN s Menneskerettighedskomités praksis vedrørende diskriminationsforbuddet i art. 26 i FN s konvention om borgerlige og politiske rettigheder henvises til betænkning 1546/2014 om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet, s. 329 ff. 30. Denne del af proportionalitetskravet i EMRK art. 14 fremhæves bl.a. i sag 27996/06, Sejdi, og i sag 13444/04, Glor, hvor det udtales, at»in order for a measure to be considered proportionate and necessary in a democratic society, there must be no other means of achieving the same end that would interfere less seriously with the fundamental right concerned«. 31. Sag 16574/08, Fabris, angik overgangsregler i forbindelse med, at Frankrig gik fra arveregler, der diskriminerede børn født uden for ægteskab, til neutrale regler. Et barn født uden for ægteskab gjorde gældende, at det var i strid med EMRK art. 14, at de nye regler ikke fandt anvendelse i en situation, hvor arvelader var død mere end fem år, før EMRK havde fundet de tidligere regler konventionsstridige, og syv år, før den nye lovgivning var blevet vedtaget, men hvor klager havde anlagt sag, inden indsigelsesfristen mod boets endelige fordeling var udløbet, og inden EMD s dom forelå. EMD var enig heri, idet»the legitimate aim of protecting the inheritance rights of the applicant s half-brother and half-sister was not sufficiently weighty to override the claim by the applicant to a share in his mother s estate«. 32. Direktiv 2000/43 om ligebehandling uanset race eller etnisk oprindelse art. 8, direktiv 2000/78 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv art. 10, direktiv 2004/113 ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med adgang til og levering af varer og tjenesteydelser art. 9 og direktiv 2006/54 om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv art. 19. Juristen nr Side 112

15 3.2. EU-ret og EMRK: Politiske valg judicialiseres I forhold til dispositioner truffet af offentlige myndigheder indebærer europarettens anderledes forståelse af lighedsgrundsætningen, at vurderingen af behovet for en retlig eller faktisk forskelsbehandling i betydelig grad flyttes fra den politiske til den judicielle scene EU-retten Tidligere, hvor EU-rettens diskriminationsforbud i det væsentlige kun angik nationalitet og køn, havde den vide EU-retlige forståelse af diskriminationsforbuddet en reel, men næppe overvældende betydning for samfundsreguleringen. Med Chartrets art. 21 og de dertil hørende ligebehandlingsdirektiver er der imidlertid nu fastsat dels en lang række specielle diskriminationsforbud, dels en almindelig lighedsgrundsætning, hvis indhold det er op til EU- Domstolen at udfylde. Endvidere er nugældende EU-ret vidtfavnende, og disse diskriminationsforbud og lighedsgrundsætninger skal overholdes i forhold til ethvert sondringsgrundlag i enhver EU-regel og i forhold til nationale regler og praksis, der falder ind under EU-rettens anvendelsesområde. 33 Det bemærkes i den forbindelse, at Chartrets art. 21 i hvert fald i visse henseender tillige omfatter retsforhold mellem private. 34 Indtil nu har den praktiske betydning af antidiskriminationsforbuddene bl.a. kunnet mærkes i forhold til reglerne om forskelsbehandling på grund af alder, herunder i relation til de bestemmelser der angår samspillet med regler om pensionsydelser m.v. EU-Domstolen har således allerede udtalt, at forbuddet mod aldersdiskrimination var til hinder for en regel i tjenestemandslovens 32, hvorefter en tjenestemand, der har nået den alder, hvor han kan modtage alderdomspension, alene af denne grund ikke har ret til den rådighedsløn, som er beregnet til de tjenestemænd, der afskediges som følge af nedlæggelsen af deres stillinger. 35 EU-Domstolen har også fastslået, at funktionærlovens 2 a, stk. 3, om arbejdstageres krav på fratrædelsesgodtgørelse ikke kunne anvendes over for arbejdstagere over 60 år, der midlertidigt gav afkald på alderspension med henblik på at forfølge en erhvervsmæssig karriere. 36 Hertil 33. Se nærmere om Chartrets anvendelsesområde sag C-198/13, Hernández, dom af , sag C-56/13, Érsekcsanádi Mez gazdasági Zrt, dom af , sag C-483/12, Pelckmans Turnhout, dom af , sag C-390/12, Pfleger, dom af , sag C- 206/13, Siragusa, dom af , og sag C-617/10, Åkerberg Fransson, dom af Sag C-476/11, Experian, dom af , og sag C-176/12, Association de médiation sociale, dom af Se hertil Jens Kristiansen, Grænser for EU-konform fortolkning i lyset af nyere højesteretspraksis, J 2014, s. 17 (28 f). I forenede sager C-457/11 C- 460/11, Wort, dom af , inddrages art. 21 ved afgørelsen af en ophavsretlig konflikt. 35. Sag C-546/11, DJØF, dom af Sag C-499/08, Ingeniørforeningen i Danmark, Sml I, s. 9343, og U H. Se også den verserende sag C-515/13, Ingeniørforeningen, om samme lovs 2a, stk. 2, vedrørende samspillet mellem godtgørelse for opsigelse og adgang til folkepension. Ifølkommer en i skrivende stund verserende tvist om EUmedholdeligheden af arbejdsløshedsforsikringslovens Endelig er Chartrets art. 21 på spil i en sag, hvor Retten i Kolding har spurgt EU-Domstolen, om det er i strid med ligebehandlingskravet, at en arbejdsgiver forskelsbehandler på grundlag af fedme EMRK For så vidt angår EMRK udgør diskriminationsforbuddet i EMRK art. 14 ikke et selvstændigt forbud mod diskrimination, men er accessorisk knyttet til de i konventionen beskyttede rettigheder. Da art. 14 således kun kan påberåbes i sammenhæng med en af EMRK s andre bestemmelser, er den praktiske konsekvens af art. 14 ikke dramatisk, om end den bestemt ikke bør negligeres. 39 Der procederes efterhånden ofte på art. 14 ved danske domstole, men hidtil har bestemmelsen ikke ført til underkendelse af væsentlige politiske beslutninger truffet af danske myndigheder. I U H fandtes en forskelsbehandling i relation til adgangen til ægtefællesammenføring, som var baseret på, om den herboende ægtefælle var dansk eller udenlandsk statsborger, forenelig med art. 14. I U H afviste Højesteret, at bestemmelsen er til hinder for, at ikke-medlemmer af folkekirken indirekte gennem de almindelige skattebetalinger bidrager til statstilskud til folkekirken. Heller ikke ansættelse i arbejdstilbud i den offentlige sektor med lønloft indebærer ifølge Højesteret usaglig forskelsbehandling efter art. 14, jf. U H. I U H fastslog Højesteret, at art. 14 ikke var til hinder for, at ugifte samlevende i skattemæssig henseende blev behandlet anderledes end ægtefæller ved samlivets ophør. I U H nåede Højesteret til samme konklusion i forhold til reglerne om introduktionsydelse/starthjælp til en flygtning. I U H om afslag på børnetilskud til en eneadoptant bemærkede flertallet, at betingelserne for at få børnetilskud ikke skelnede mellem danske og udenlandske børn, og fandt, at det forhold, at det uden for familieforhold stort set kun var udenlandske børn, der blev adopteret af enlige her i landet, ikke kunne føre til, at et afslag på ge sag C-476/11, HK Danmark, dom af , er Chartrets forbud mod aldersdiskrimination ikke til hinder for en erhvervstilknyttet pensionsordning, hvorefter en arbejdsgiver som en del af lønnen kan betale aldersgraduerede pensionsbidrag, forudsat at den heraf følgende ulige behandling på grund af alder er hensigtsmæssig og nødvendig for at opfylde et legitimt formål. I sag C-88/08, Hütter, Sml I, s. 5325, udviste EU-Domstolen forståelse for foranstaltninger, der søger at fremme den erhvervsmæssige integration af unge under 18 år ved at fastsætte en lavere mindsteløn end for ældre arbejdstagere, og i overensstemmelse hermed afviste Højesteret i U H, at en overenskomst om lavere aflønning til medarbejdere under 18 år var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder. 37. I U H afviste Højesteret at forelægge EU-Domstolen et præjudicielt spørgsmål herom, idet der efter Højesterets opfattelse allerede forelå tilstrækkeligt med retningsgivende praksis. 38. Sag C-354/13, Kaltoft, verserende. 39. Se herom også pkt nedenfor. Juristen nr Side 113

16 særligt børnetilskud til en eneadoptant udgjorde en usaglig forskelsbehandling i strid art. 14. Danmark har endnu ikke tilsluttet sig 12. tillægsprotokol til EMRK og de deri indeholdte diskriminationsbud, der finder anvendelse uafhængigt af, om en konkret sag omfattes af en af konventionens øvrige regler. Tilslutter Danmark sig tillægsprotokollen, vil EMD få en væsentligt mere fremtrædende rolle i prøvelsen af danske loves saglighed ud fra lighedstanker. Det samme gælder i forhold til forvaltningsmyndighederne, hvor tillægsprotokollen vil finde anvendelse på enhver rettighed, som indrømmes en person i henhold til dansk ret, på sager, hvor myndighederne har en skønsmæssig beføjelse og endelig i forhold til faktisk forvaltningsvirksomhed Er udviklingen hensigtsmæssig? Det er naturligvis svært at være imod menneskerettigheder og respekten for den enkeltes værdighed og krav om lige og fair behandling. Chartrets og EU-rettens mange diskriminationsforbud rejser imidlertid det væsentlige spørgsmål, om det er en god ting, at denne type beslutninger nu mere og mere skal afgøres af dommere ved internationale domstole i stedet for at blive overladt til demokratisk valgte politikere, det være sig de nationale parlamenter eller EU-lovgiver. Spørgsmålet er i sagens natur retspolitisk, hvor den ene mening kan være lige så god som den anden. Men måske der kan være grund til at minde om, hvorfor skiftende danske regeringer hidtil har veget tilbage fra at ratificere den 12. tillægsprotokol til EMRK. Baggrunden herfor er netop,»at tillægsprotokollen indeholder et generelt diskriminationsforbud på alle samfundsområder og dermed bl.a. rejser det spørgsmål, om protokollen og Menneskerettighedsdomstolens udlægning af diskriminationsforbuddet vil begrænse politikernes mulighed for i fremtiden selv at fastlægge, hvilke kriterier der kan begrunde en saglig forskelsbehandling f.eks. ved tildeling af offentlige ydelser«. 40 Disse betragtninger svarer til dem, som førte Alf Ross til at opponere imod en almindelig lighedsgrundsætning på forfatningsniveau i stil med den, der nu findes i Chartret, EMRK art. 14 og den 12. tillægsprotokol til EMRK. Ifølge Ross betød sådanne generelle lighedsgrundsætninger reelt blot, at loven ikke må indeholde sondringer, der anses for usaglige eller uretfærdige. Og han fortsatte:»skønnet over hvad der er»ret og rimeligt«kan ikke skilles ud fra politiske vurderinger, og dette skøn kan efter dansk retsopfattelse kun ligge hos rigsdagen. At tilkende domstolene en»prøvelsesret«med hensyn til loves»retfærdighed«ville simpelthen være det samme som at gøre Højesteret til den øverste politiske myndighed. Noget sådant ville aldrig blive tolereret.«41 Man kan hertil svare, at lovgivningsmagten i dag ikke blot tolererer, men aktivt 40. Justitsministerens besvarelse af spørgsmål nr. 88 af 4. april 2005 fra Folketingets Retsudvalg. 41. Ret og Retfærdighed, s. 371 ff. har bestemt, at denne opgave til dels skal ligge hos EU- Domstolen og EMD. Afgørende for omfanget af den praktiske virkning af, at internationale domstole i stadig større grad får til opgave at overskønne sagligheden af demokratisk love, er navnlig, hvor villige prøvelsesorganerne er til at tilsidesætte de politiske organers vurdering af, hvad der udgør legitime grunde til at forskelsbehandle, og om der er et rimeligt forhold mellem disse grunde og de forskelsbehandlende virkninger af den pågældende regel. Det er næppe muligt at sige noget både generelt og præcist herom. Både EU-Domstolen og EMD anlægger en varierende grad af prøvelse med proportionalitetsgrundsætningens overholdelse afhængigt af, hvilket retsområde der er tale om, og hvilke værdier der står på spil. 42 Der er imidlertid ingen tvivl om, at navnlig EU-retten, men også EMRK, fremtvinger en prøvelse af lovgivningsmagtens afvejninger af forskellige hensyn, som går betydeligt videre end den, som danske domstole er vant til at foretage. EU-Domstolens praksis viser klart, hvordan Chartrets art. 21 og de direktiver, der udmønter denne bestemmelse, har retliggjort en række spørgsmål, der her i landet traditionelt har været anset som politiske. Således har EU- Domstolen fastslået, at Chartret var til hinder for en foranstaltning fastsat i en kollektiv overenskomst, hvorefter grundlønnen for en offentligt ansat funktionær inden for hver lønklasse blev fastsat på grundlag af vedkommendes alder. 43 EU-Domstolen har også tilsidesat en tysk lovbestemmelse, der fastsatte et kortere opsigelsesvarsel for personer, der var blevet ansat, inden de var fyldt 25 år. 44 På tilsvarende måde har EU-Domstolen underkendt en undtagelsesbestemmelse i et rådsdirektiv om ligebehandling af mænd og kvinder, der tillod medlemsstaterne at acceptere forskelle i enkeltpersoners forsikringspræmier og forsikringsydelser, når køn var en afgørende faktor ved risikovurderingen. 45 Et fjerde eksempel på bestemmelsens rækkevidde er, at det nu er blevet et judicielt spørgsmål, om lovgivningsmagten har pligt til at give forældre til tvillinger dobbelt så lang forældreorlov på samme måde, som hvis de havde født børnene med kort tids mellemrum. Efter EU- Domstolens opfattelse indeholdt Chartret og EU-lovgivningens regler om barselsorlov ikke et generelt krav herom. For»selv om opgaven med pasning af tvillinger unægtelig er mere krævende og derfor ikke kan sammenlignes med pasning af et enkelt barn, må der ikke ses bort 42. Se vedrørende EU-retten Fenger, EU-rettens proportionalitetsprincip, UfR 2014 B, s. 227, og vedr. EMRK sag 43835/11, S.A.S, sag 53124/09, Genovese, sag 37359/09, Hämäläinen, sag 36571/06, B, sag 26828/06, Kuri, sag 3976/05, Yi it, sag 65731/01, Stec og U H. 43. Forenede sager C-297/10 og C-298/10, Hennings, dom af , og forenede sager C-501/12 C-506/12, C-540/12 og C-541/12, Specht, dom af Sag C-555/07 Kücükdeveci, Sml I, s Sag C-236/09, Association belge des Consommateurs Test-Achats, Sml I, s Juristen nr Side 114

17 fra, at den omstændighed, at tvillinger vokser op og udvikler sig parallelt, indebærer synergieffekter, og at opgaven med pasning af dem følgelig ikke nødvendigvis kan sammenlignes med opgaven med pasning af to børn i forskellig alder.«på den anden side var det ikke uden videre lovligt, at en medlemsstat behandlede enkeltfødsler og tvillingefødsler ens i forhold til barselsorlov:»set i lyset af ligebehandlingsprincippet pålægges den nationale lovgiver... at indføre en ordning med forældreorlov, der under hensyntagen til situationen i den berørte medlemsstat sikrer forældre til tvillinger en behandling, der tager behørigt hensyn til deres særlige behov.«eu-domstolen overlod det til medlemsstaterne selv at designe disse ordninger, men pegede på, at der f.eks. kunne være tale om regler om lang barselsorlov, materiel støtte i form af adgang til børneinstitutioner, eller økonomisk støtte i form af f.eks. særlige ydelser, der gør det muligt frit at vælge pasningsform. 46 Alt sammen meget sympatisk. Men man fristes til at spørge: Hvor var det retskildemæssige grundlag for at opstille netop disse krav til den nationale lovgivningsmagt? 47 Allerede før de ovennævnte domme pegede tidligere højesteretspræsident Niels Pontoppidan på, at Chartret kunne tvinge»domstolene [til] at blive opmænd i den fordelingspolitiske kamp om sociale og økonomiske rettigheder«. 48 Man kan hertil svare, at danske domstole gennem den præjudicielle procedure i TEUF art. 267 kan og i visse tilfælde skal overdrage denne dybest set politiske vurdering til EU-Domstolen. Netop dette forhold understreger imidlertid, at det nu ikke hverken er lovgivningsmagten eller Højesteret, der har det sidste ord vedrørende lovligheden af en lang række lovgivningsmæssige dispositioner. Denne kompetenceoverdragelse til EU-Domstolen er ikke blot et jurisdiktionsspørgsmål, men indebærer bl.a. at domsmagten skal vurdere sagligheden af politiske beslutninger ud fra et andet fortolkningssystem og andre værdipræmisser end dem, som hidtil har præget danske domstoles tilbageholdenhed med at retliggøre sociale og økonomiske samfundsproblemer på bekostning af de demokratisk valgte politikeres indflydelse. Det bemærkes også, at en vurdering af, om en afgørelse er usaglig, ofte beror på en konkret vurdering, hvor en international domstol er fjer- 46. Sag C-149/10, Chatzi, Sml I, s I sag C-21/10, Nagy, Sml I, s. 6769, fandt EU-Domstolen, at det var i strid med Chartrets lighedsgrundsætning, at de ungarske myndigheder ikke oplyste landmænd om, at udbetaling af landbrugsmiljøstøtte var betinget af, at de berørte dyr var registrerede i et bestemt system, når myndighederne havde pligt til at oplyse landmænd, der ansøgte om husdyrstøtte, om en tilsvarende betingelse om registrering i systemet og retsvirkningerne af at undlade dette. Ansøgere til de to typer støtte befandt sig nemlig i en sammenlignelig situation hvad angik de retsvirkninger, der fulgte af manglende registrering i systemet, og der var ikke efter EU- Domstolens opfattelse objektive grunde til at behandle de to typer ansøgninger forskelligt i henseende til vejledningspligten. 48. Berlingske Tidende , og se justitsministerens besvarelse af Retsudvalgets spørgsmål 80 af , Alm. del bilag 478, nere fra at kende den omtvistede regel og konkrete sags rette kontekst. 49 De samme bemærkninger kan gøres i forhold til overvejelserne om, hvorvidt Danmark bør tilslutte sig den 12. tillægsprotokol til EMRK. 50 Bortset fra, at denne bestemmelse har et andet og meget bredere anvendelsesområde end EMRK art. 14, må den formentlig fortolkes på samme måde som art Jeg har allerede omtalt en række højesteretsdomme vedrørende sidstnævnte bestemmelse, der i alle tilfælde er endt med en opretholdelse af lovgivningsmagtens valg. 52 Disse domme er præget af en tilbageholdenhed med at overskønne lovgivningsmagten, når der ikke foreligger præjudikater fra EMD, der forholdsvis entydigt peger i retning af, at forskelsbehandlingen strider mod EMRK. De bygger med andre ord på den af bl.a. Jørgen Steen Sørensen forfægtede betragtning om, at»i anliggender, der kræver en afvejning af vigtige samfundsmæssige hensyn, må der i et demokratisk samfund være en klar formodning for, at det sidste ord ligger hos den folkevalgte lovgivningsmagt. Og at domstolene derfor kun kan»sætte foden ned«, hvis det med betydelig sikkerhed følger af de regelsæt, der begrænser lovgivningsmagtens kompetence.«53 Med den tilgangsvinkel er risikoen for overdreven judiciel indblanding i politiske afgørelser næppe synderlig aktuel, selv hvis Danmark måtte vælge at tiltræde 12. tillægsprotokol til EMRK og dermed på i princippet alle retsområder få et generelt diskriminationsforbud med virkning også for lovgivningsmagten. Det store spørgsmål er imidlertid, om man også kan regne med, at EMD vil anlægge samme tilbageholdenhed. Som nyligt bemærket af det såkaldte inkorporeringsudvalg i betænkning 1546 indebærer den sparsomme praksis fra EMD vedrørende den 12. tillægsprotokol, at indholdet og rækkevidden af protokollens forbud mod diskri- 49. Også sager, hvor EU-Domstolen endte med at finde forskelsbehandlingen berettiget, viser hvilke typer sager, domstolene nu konfronteres med. Se f.eks. sag C-234/12, Sky Italia, dom af , der rejste spørgsmål om, hvorvidt en medlemsstat i forhold til betalings-tv-selskaber kunne fastsætte grænser for sendetiden for tv-reklamer pr. klokketime, der var lavere end de grænser, som staten havde fastsat for gratis-tv-selskaber, og sag C-195/12, IBV, dom af , hvor en medlemsstat gav udvidet støtte til kraftvarmeanlæg, der i det væsentligste udnyttede biomasse, med undtagelse af de kraftvarmeanlæg, der i det væsentlige udnyttede træ eller træaffald. 50. Der findes selvsagt en række hensyn, der taler for dansk tilslutning til tillægsprotokollen. F.eks. medvirker denne til at sikre, at andre stater ikke udøver en forskelsbehandling, som vi finder åbenbart urimelig, og det er i den forbindelse vanskeligt at kræve noget af andre, man ikke selv har forpligtet sig til. Hertil kommer det grundlæggende ønske om at sikre også vores egne borgere imod diskrimination, jf. nærmere betænkning nr. 1546/2014 om inkorporering mv. inden for menneskeretsområdet, s. 17 ff og 334 ff. 51. Sag 27996/06 og 34837/06, Sejdic og Finci, samt sag 2312/08 og 34179/08, Maktouf og Damjanovic. 52. Pkt ovenfor. 53. Jørgen Steen Sørensen, Danske domstoles fortolkning af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, J 2010, s. 251 (258). Se i samme retning Melchior, Hvem bestemmer: Folketinget eller domstolene?, U 2011 B, s. 43 (48). Juristen nr Side 115

18 mination er forbundet med usikkerhed, herunder i forhold til eventuelle positive forpligtelser for staten. 54 Tidligere i år frifandt EMD Danmark for overtrædelse EMRK art. 14 i den såkaldte Biao-sag vedrørende en Ghaneser, der fik afvist familiesammenføring på grund af den 28-årsregel i udlændingelovens 9, stk. 7, som flertallet i U H havde fundet konventionsmedholdelig. Flertallet på fire ud af syv dommere i EMD fandt på baggrund af en konkret vurdering af netop Ghaneserens situation ikke, at afslaget udgjorde ulovlig diskrimination. Tre dommere fandt konventionen krænket, og to de af de fire dommere i flertallet benyttede lejligheden til at kritisere den danske regel for ikke altid at have et rimeligt forhold mellem det søgte mål og de anvendte midler. Resultatet kunne derfor meget vel have blevet et andet, såfremt sagsøgeren havde været en anden Betænkning 1546/2014, s. 18, 307 ff og 340 f. 55. Sag 38590/10, Biao. Se også følgende sager, der alle statuerede krænkelse af art. 14: Sag 25088/94, Chassanou, om forskellige regler for jagtrettigheder for hhv. større og mindre jordbesiddere; Sag 29515/95, Larkos, om regler, der gjorde det nemmere for offentlige udlejere end for private udlejere at opsige lejemål; Sag 34369/97, Thlimmenos, om en person, der var blevet straffet, fordi han af religiøse grunde nægtede at bære militæruniform, og herefter blev afskåret fra at blive revisor på samme måde, som personer, der af andre grunde havde siddet i fængsel; Sag 36541/97, Buchen, om forskellige regler for fratrædelsesgodtgørelse for militærpersonel afhængigt af senere beskæftigelse; Sag 55707/00, Andrejeva, om en lettisk lov, hvorefter beregningen af pension for så vidt angår ikke-lettiske statsborgere kun skulle ske på baggrund af perioder, hvor de pågældende havde arbejdet i Letland, mens et sådant krav om arbejdssted ikke blev stillet i forhold til lettiske statsborgere; Sag 40892/98, Poirrez, om en lov, der betingede en supplerende handikapydelse af enten statsborgerskab eller en gensidig aftale med den stat, som ansøgeren var statsborger i; Sag 59140/00, Okpisz om forskellig behandling af retten til børnetilskud for hhv udlændinge med fast opholdstilladelse og udlændinge, der ikke havde fast opholdstilladelse; sag 77782/01, Luczak, om en social sikringsordning for landmænd, der kun var åben for personer med polsk statsborgerskab; Sag 43546/02, E.B., hvor en lesbisk kvinde havde fået afslag på adoption under henvisning til, at barnet ville mangle en faderfigur, men hvor det fremgik af sagens dokumenter, at kvindens seksualitet også var blevet tillagt en vis betydning; Sag 15766/03, Oršuš, hvor kroatiske skoler ikke havde forsøgt tilstrækkeligt med andre midler, før de på grund af utilstrækkelige kundskaber i kroatisk placerede en række romabørn i særlige klasser for romaer; Sag 5335/05, Ponomaryovi, hvor klagerne skulle betale skolepenge alene på grund af deres status som udlændinge og immigranter; Sag 30078/06, Markin, hvor en soldat fik afslag på en ansøgning om forældreorlov, idet en sådan orlovsform kun kunne gives til kvindeligt militært personel; Sag 37060/06, J.M., om regler om børnebidrag, der var mindre gunstige for forældre, der levede i homoseksuelle forhold; Sag 7205/07 om en mindre gunstig praksis for prøveløsladelse af dem, der var blevet idømt en fængselsstraf på 15 år eller derover, end for personer, der enten var idømt under 15 år eller havde fået en tidsubestemt dom; Sag 53124/09, Genovese, om en statsborgerskabslov, der behandlede børn født inden- og udenfor ægteskab forskelligt; og sag 29381/09, Vallianatos, om en særlig mellemform mellem ægteskab og papirløst samliv, der alene var åben for personer af forskelligt køn De danske ligebehandlingslove Hvor meget bør samfundet gribe ind i den private partsautonomi? I forhold til det beslægtede spørgsmål om Ligebehandlingsnævnets prøvelsesintensitet er problemstillingen anderledes end den, som EU-Domstolens og EMD s prøvelse påkalder sig. Hvor det retspolitiske spørgsmål i forhold til EU-retten og EMRK først og fremmest er, i hvilken grad medlemsstaterne og EU-lovgiver bør begrænses i deres mulighed for at træffe værdiladede politiske valg af betydning for samfundet, er det tilsvarende spørgsmål i forhold til ligebehandlingslovene og Ligebehandlingsnævnets prøvelsesintensitet hyppigere, hvor meget samfundet bør gribe ind i den private partsautonomi. Ved vurderingen af dette spørgsmål er der grund til at være opmærksom på, at de danske retsanvendende organer på dette område har et betydeligt skøn ved vurderingen af, om en given forskelsbehandling direkte eller statistisk må anses for retfærdiggjort af saglige grunde og proportionale midler. Der er nemlig hverken i det EUretlige eller i det danske retsgrundlag nogen nærmere normering af, hvor strengt et krav der skal stilles til et bevis for saglighed og for proportionaliteten af de anvendte midler, ligesom der heller ikke foreligger megen praksis fra EU-Domstolen herom. I den langt overvejende del af Ligebehandlingsnævnets sager så som sager om afskedigelse på grund af graviditet eller diskotekers afvisning af etniske minoriteter er det oplagt, at der kan være behov for en samfundsmæssig reaktion. Til gengæld presser spørgsmålet sig efter min opfattelse på bl.a. i forhold til sager, hvor der ikke er nogen konkret grund til at tro, at de involverede har ønsket at diskriminere, og hvor det heller ikke er helt nemt at se, at nogen reelt er blevet krænket. Som eksempel kan nævnes Ligebehandlingsnævnets praksis i forhold til private foreninger, som gennem for så vidt diskriminerede midler søger at opnå en ligelig fordeling af mænd og kvinder. En forening arrangerede sociale arrangementer for singler. Priserne var som udgangspunkt de samme for mænd og kvinder. Men i tilfælde, hvor flere kvinder end mænd havde tilmeldt sig et arrangement, sendte man en besked ud til medlemmerne om, at der manglede mænd til arrangementet, og at mænd derfor blev tilbudt at deltage gratis i netop det pågældende arrangement. Uanset at hele datingkonceptet krævede, at antallet af mænd og kvinder var det samme, og at alternativet var enten at aflyse arrangementet eller afvise tilmeldinger fra kvinder, når der var færre tilmeldte mænd, fandt Ligebehandlingsnævnet forskelsbehandlingen uacceptabel. 56 Personligt forekommer det mig ikke oplagt, at vi her er konfronteret med et reelt problem vedrørende kønsdis- 56. Ligebehandlingsnævnets sag 207/2012. Se tilsvarende sag nr. 74/2014 og144/2013 om swingerklubber og deres forsøg på at opnå en nogenlunde lige kønsfordeling gennem forskellige adgangspriser for kvinder og mænd. Juristen nr Side 116

19 kriminering, som samfundet bør reagere over for gennem forbud og godtgørelse for ikke-økonomisk tab Særligt om sprogkrav og etnisk forskelsbehandling Man finder også en temmelig restriktiv praksis vedrørende muligheden for at begrunde indirekte forskelsbehandling i en sag om en fond, som uddelte arbejdslegater til kunstnere, herunder til forfattere. En kvinde, der oprindeligt var fra Uzbekistan, havde skrevet to bøger på russisk og fået dem oversat til dansk. Hun ansøgte fonden om et arbejdslegat, men fik afslag, idet fonden havde den praksis, at ansøgeren allerede skulle have skrevet og udgivet mindst ét værk på dansk. Ligebehandlingsnævnet fandt, at kvinden havde været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse. Fondens sprogkrav havde nemlig»den virkning, at personer med en anden etnisk oprindelse end dansk stilles ringere end etniske danskere, fordi de som følge af deres etniske oprindelse i højere grad vil have et andet modersmål end dansk, og derfor vil have sværere ved at skrive deres værker på dansk«. At andre kunstnere af anden etnisk oprindelse end dansk, men som skrev på dansk, jævnligt havde modtaget arbejdslegater, ændrede ikke herpå. Fonden havde som begrundelse for sin praksis henvist til, at formålet med fonden var at yde støtte til fremme af dansk skabende kunst, og at det var bedømmelsesudvalgets opgave at vurdere kunstnerens og ikke oversætterens kunstneriske kvalitet. Ligebehandlingsnævnet afviste imidlertid, at dette kunne retfærdiggøre sprogkravet, idet man efter min opfattelse noget overraskende udtalte, at et krav om, at manuskriptet skulle være skrevet på dansk, hverken var hensigtsmæssigt eller nødvendigt i forhold til at opnå formålet om at yde støtte til dansk skabende kunst. 58 Der blev også anvendt en hård justifikationstest i en sag, hvor en pædagogmedhjælper i en daginstitution gjorde gældende, at institutionen udøvede diskrimination på grundlag af etnicitet, da de i forbindelse med en større afskedigelsesrunde bl.a. afskedigede hende og i den forbindelse lagde særlig vægt på, at hun ikke talte flydende 57. Sag 344/2012 angik en datingside, hvor kvinder kunne møde rige mænd. I angivelig overensstemmelse med datingsidens koncept skulle mænd betale mellem kr. og kr. for medlemsskab afhængig af, hvor mange klubber manden ønskede at være medlem af, mens kvinder skulle betale mellem 50 kr. og 250 kr. om året, afhængig af den»rating«kvinden fik. Operatøren af siden anførte, at dette var»en god løsning for begge parter, da kvinder får mulighed for at møde en rig mand, og mænd får mulighed for at signalere deres økonomiske formåen på samme måde, som når en mand køber en meget dyr bil eller et dyrt ur.«enhver kan naturligvis tænke sit om et sådant koncept og om den type personer, der tiltrækkes af konceptet. Men man kan efter min opfattelse også stille det spørgsmål, om adgangspriser til en sådan internetside er noget, som samfundet bør regulere. 58. Ligebehandlingsnævnets sag 217/2012. Afgørelsen er svær at forene med nævnets afgørelse i sag 363/2012 vedrørende det forhold, at forfattere til litteratur på fremmedsprog ikke kan modtage biblioteksafgift for deres bøger. I denne sag var sprogkravet efter nævnets opfattelse»objektivt begrundet, da formålet med at støtte dansksprogede bøger er at understøtte og beskytte dansk kultur«. dansk. Hun var nemlig opvokset i Sydamerika og havde derfor ikke dansk som modersmål. Der er ingen oplysninger i Ligebehandlingsnævnets sagsfremstilling om, at der lå racistiske motiver bag beslutningen. Institutionen gjorde alene gældende, at klagers begrænsede danskkundskaber gjorde hende relativt set mindre kvalificeret, idet de dels betød, at børnehavebørnene undertiden opgav at henvende sig til hende, dels indebar, at hun havde mindre kontakt til forældre og færre skriftlige opgavemuligheder. Alligevel statuerede Ligebehandlingsnævnet, at kommunen havde udøvet etnisk diskrimination. Nævnet henviste herved til, at sprogkravet ramte personer med anden etnisk oprindelse end dansk særligt hårdt, og at bevisbyrden for, at der ikke var tale om diskrimination, herefter påhvilede kommunen. Denne bevisbyrde fandtes ikke løftet, da kommunen ikke havde redegjort nærmere for antallet af opsigelser og ikke fremlagt oplysninger om de kvalifikationer, som de øvrige pædagogmedarbejdere besad. Kvinden blev herefter tilkendt en godtgørelse på kr. 59 Personligt er jeg ikke overbevist om, at hverken sagen om kunststøtte eller sagen om afskedigelse af den sydamerikanske pædagogmedhjælper frembød et reelt diskriminationsspørgsmål. Navnlig hvor der ikke er konkrete grunde til at tro at, at den indklagede myndighed eller private har til hensigt at diskriminere den pågældende, men blot lægger vægt på et i øvrigt sagligt hensyn, som statistisk set hyppigere vil være sværere at opfylde for visse befolkningsgrupper, kan der nok være grund til at foretage en forholdsvis mild justifikationstest. Det gælder i særdeleshed i forhold til en myndighed, der som Ligebehandlingsnævnet ikke kan foranstalte mundtlig bevisførelse. Sager om indirekte diskrimination er i sagens natur præget af de konkrete forhold i hver enkelt tvist. Det kan derfor være farligt at drage håndfaste konklusioner på baggrund af en sammenligning af sager, hvor faktum ikke er helt det samme. Alligevel tror jeg, at Højesterets dom i U H peger i retning af, at Højesteret vil være mere tilbageholdende, end Ligebehandlingsnævnet var i de to nævnte sager, med at statuere diskrimination alene på baggrund af teoretiske formodninger og abstrakte bevisbyrderegler, når sagens konkrete omstændigheder ikke støtter en antagelse om diskrimination. Sagen angik en hollænder, der havde arbejdet som telefonsælger på engelsk, men som på grund af virksomhedens ændring til alene at forestå telefonsalg på dansk, blev afskediget, da han ikke talte tilstrækkeligt godt dansk til at kunne bestride denne ændrede funktion. Højesteret afviste, at der forelå diskrimination på grundlag af etnisk oprindelse, idet der ikke var»noget grundlag for at tilsidesætte det skøn, som virksomheden i så henseende har foretaget ved at foretrække en anden medarbejder end [hollænderen] til at varetage den nye opgave«. Fremhævelsen af skøn og 59. Ligebehandlingsnævnets sag 136/2011. Juristen nr Side 117

20 ikke af en bevisbyrderegel forekommer mig både slående og velbegrundet. De to sager fra Ligebehandlingsnævnet illustrerer herudover, at et højt beviskrav for en beslutnings saglighed i tilfælde af statistisk forskelsbehandling kan have den efter min mening ikke særligt hensigtsmæssige konsekvens, at det undertiden kan være nemmere for en borger at få tilsidesat en forvaltningsakt ved at inddrage mere eller mindre spekulative antidiskriminationsbetragtninger og gå til Ligebehandlingsnævnet end ved at indbringe sagen for de almindelige forvaltningsretlige klage- og tilsynsorganer og angribe forvaltningsakten ud fra almindelige saglighedsbetragtninger. Sidstnævnte vil nemlig anvende en ligefrem bevisbyrde ved vurderingen af et indgrebs (u-)saglighed. De vil også anvende den almindelige forvaltningsretlige lighedsgrundsætning og dermed ikke i synderlig grad lægge vægt på de faktiske virkninger af at forfølge et sagligt hensyn på en bestemt måde, men derimod fokusere på de formål, som forvaltningen forfulgte i den enkelte sag. Til forskel herfra indebærer regelgrundlaget for Ligebehandlingsnævnet, at så snart man har vist, at et givent kriterium eller krav normalt vil være sværere at opfylde for f.eks. udlændinge, pålægges myndigheden at bevise, at der ikke bag det påberåbte saglige hensyn kunne være et diskriminerende element i sagen. I mange sager så som den allerede under pkt nævnte om taxabevillinger bliver resultatet formentlig det samme, men mellemregningerne unødigt længere. Men i de ikke så få sager, hvor afgørelsen på grund af manglende oplysninger træffes ud fra bevisbyrdereglen, har de forskellige fremgangsmåder praktiske konsekvenser for sagens resultat. 4. Forskellig behandling er ikke nødvendigvis diskrimination 4.1. Problemstillingen Den sidste pointe, jeg gerne vil komme med, er, at forskellig behandling ikke nødvendigvis er diskrimination. Jeg vil samtidig argumentere for, at visse former for forskellig behandling bør være utilladelig efter antidiskriminationsbetragtninger, selv om de for så vidt ikke resulterer i en ringere behandling af de personer eller grupper heraf, der ikke må diskrimineres. Landet er som bekendt inddelt i politi- og retskredse. Ikke alle har ret til at få deres ankesag behandlet af Østre Landsret. Men uanset at man ikke må diskriminere på baggrund af bopæl, ligger der naturligvis intet diskriminerende i, at personer bosat i Jylland må gå til Vestre Landsret. Behandlingen er retstvisterne sker nemlig efter de samme regler, og det forhold, at nogle sager behandles et sted og andre et andet, kan vanskeligt anses som forskelsbehandling, selv om det kan have mindre praktiske konsekvenser for parterne. Østre Landsret anlagde samme betragtningsmåde i UfR Ø vedrørende en bestemmelse i den såkaldte ambi-tilbagebetalingslov, der indebar, at også tilbagebetalingskrav på over kr. skulle anlægges ved byretten. Landsretten var naturligvis opmærksom på, at der herved forelå en forskelsbehandling i forhold til de daværende almindelige regler om retternes saglige kompetence. Loven var imidlertid ikke i strid med EU-rettens diskriminationsforbud, da den»hverken har haft til formål eller virkning, at mulighederne for tilbagesøgning af afgifter, som med urette er opkrævet i henhold til lov om arbejdsmarkedsbidrag, konkret forringes«. På tilsvarende måde har Ligebehandlingsnævnet fundet, at det ikke var ulovligt, da en bar tilbød billigere entré til kvindelige gæster med»venindekort«. Mandlige gæster havde nemlig samme fordele med et»vennekort«. Selvom der således ikke var tale om identiske ydelser, forelå der ikke en ringere behandling af det ene køn i forhold til det andet Bella Sky, de minimis og segregationsadgang Den selvsamme sondring mellem forskellig og ringere behandling har præget dele af debatten om lovligheden af Bella Sky-hotellets særlige kvindeetage Bella Donna Floor. 61 Landsrettens flertal fandt, at der forelå ulovlig kønsdiskrimination, idet mænd hermed blev behandlet dårligere end kvinder i de særlige situationer, hvor»en mand ønsker at leje et værelse i en situation, hvor alle værelser på hotellets øvrige etager med tilsvarende udsigt som på 17. etage er optaget, og der samtidig er ledige værelser på Bella Donna-etagen. En mand er i den situation henvist til at leje et værelse med en dårligere udsigt end udsigten i et værelse, som en kvinde kan leje. Endvidere er en mand helt afskåret fra at leje et værelse på hotellet, hvis alle værelser er optaget, bortset fra værelserne på Bella Donna-etagen, mens en kvinde i denne situation kan leje et værelse på Bella Donna-etagen.«Der er nok dem, der vil mene, at flertallets begrundelse reelt er fnidder, og at mindretallet har mere ret i, at anvendelse af antidiskriminationslovgivningen må forudsætte, at der er tale om et forhold af en vis væsentlighed og ikke et af helt underordnet betydning. En sådan bagatelgrænse er mig bekendt aldrig blevet godkendt i retspraksis. 62 Men det er ikke svært at have sympati herfor på samme måde som det er blevet gjort gældende, at en vid konstruktion af menneskerettighedskonventionens regler reelt udvander kernen i menneskerettighederne Ligebehandlingsnævnets sag 89/2014. Tilsvarende sag 321/2012, hvor det ikke var kønsdiskrimination, at et diskotek udstedte et guldkort til kvinder og et VIP-armbånd til mænd, idet der ikke var forskel på de betingelser, hvorefter et guldkort henholdsvis et VIP-armbånd blev uddelt, eller på de fordele, som de medførte. 61. Ligebehandlingsnævnets sag 247/2012 og U Ø. 62. I sag C-391/09, Runevi -Vardyn, Sml I, s. 3787, udtales, at henset til karakteren af de diskriminationsforbud, der er fastlagt i Chartrets art. 21, kan direktiver, der udmønter disse diskriminationsforbud, ikke fortolkes indskrænkende. 63. Personligt kunne jeg ikke lade være med at smile, da jeg læste nævnets sag 63/2010, hvor det blev fundet i strid med ligestillingsloven, at en café, ved et arrangement afholdt på Kvindernes Internationale Kampdag, gav caféens kvindelige gæster 10 procent rabat på mad og drikke. Se også sag 63/2014, hvor Ligebehandlingsnævnet tilkendte en godtgørelse på kr. til en mand, der havde været udsat for den krænkelse, at hans fitness Juristen nr Side 118