Nyhedsbrev. Ansættelses- og arbejdsret

Transkript

1 Nyhedsbrev Ansættelses- og arbejdsret

2 OPSIGELSE EFTER 120 DAGES- REGLEN PÅ DEN 120. SYGEDAG VAR USAGLIG Vestre Landsret har fastslået, at opsigelse med forkortet varsel efter 120 dages-reglen tidligst kan ske, når de 120 sygedage er udløbet. Opsiger arbejdsgiveren medarbejderen med forkortet varsel efter 120 dagesreglen, inden de 120 dage rent faktisk er udløbet, er der endvidere risiko for, at opsigelsen anses for usaglig. I den konkrete sag blev medarbejderen tilkendt en godtgørelse for usaglig afskedigelse, da opsigelsen ikke kunne anses for rimeligt begrundet i medarbejderens forhold. Vestre Landsrets dom af 30. januar 2014 Sagen kort En medarbejder, som blev ansat i 1988 blev i juli 2010 sygemeldt. Efter sygemeldingen kom medarbejderen i arbejdsprøvning i en anden virksomhed, og i oktober 2010 blev det vurderet, at medarbejderen kunne klare arbejdsopgaverne. Arbejdstiden blev derfor øget. Den 5. november 2010 blev medarbejderen opsagt med henvisning til 120 dages-reglen. Opsigelsen skete på den 120. dag af sygefraværet. Medarbejderen blev efterfølgende raskmeldt den 26. november Kontakt Helene Amsinck Direkte: Mobil: HAM@kromannreumert.com Jens Lund Mosbek Direkte: Mobil: JLU@kromannreumert.com Marianne Granhøj Direkte: Mobil: MRG@kromannreumert.com Tina Brøgger Sørensen Direkte: Mobil: tib@kromannreumert.com Medarbejderen indbragte sagen for domstolene med krav om bl.a. løn i opsigelsesperioden og godtgørelse efter funktionærlovens 2 b. Vestre Landsrets dom Landsretten fastslog indledningsvist, at det var ubestridt, at opsigelsen var sket på den 120. dag af sygefraværet, og dermed inden udløbet af de 120 sygedage. Efter en fortolkning af funktionærlovens 5, stk. 2 også kendt som 120 dages-reglen fandt Vestre Landsret, at en opsigelse efter denne bestemmelse tidligst kunne ske, når de 120 sygedage var udløbet. Ifølge landsretten stemte dette også bedst overens med bestemmelsens forarbejder. Medarbejderen kunne derfor ikke opsiges med forkortet varsel på den 120. sygedag, hvorfor medarbejderen var berettiget til løn i hele opsigelsesperioden. Godtgørelse for usaglig opsigelse Landsretten fandt endvidere, at medarbejderen var berettiget til godtgørelse for usaglig afskedigelse efter funktionærlovens 2b, idet opsigelsen ikke fandtes rimeligt begrundet i medarbejderens forhold. Landretten lagde vægt på, at medarbejderen var i arbejdsprøvning på opsigelsestidspunktet, hvilket arbejdsgiveren var bekendt med. På trods heraf undersøgte arbejdsgiveren ikke nærmere, hvornår medarbejderen kunne forventes raskmeldt, og 2/11

3 medarbejderen blev rent faktisk raskmeldt den 26. november 2010 kort tid efter opsigelsen. Landsretten fastsatte godtgørelsen til fire måneders løn under hensyn til medarbejderens lange anciennitet. Hvad kan vi udlede af dommen? Dommen fastslår, at en opsigelse efter 120 dages-reglen tidligst kan ske efter udløbet af den 120. sygedag, og at en opsigelse inden udløbet af den 120. sygedag kan medføre krav om godtgørelse for usaglig opsigelse, hvis arbejdsgiveren ikke forinden har afdækket, at medarbejderen ikke kan forventes tilbage i arbejde inden for kort tid. 3/11

4 MEDARBEJDER VAR BÅDE INTERESSENT OG FUNKTIONÆR- ANSAT I SAMME VIRKSOMHED En medarbejder, som var ansat som ejendomsmægler, indgik en interessentskabsaftale om overtagelse af 10 % af den ejendomsmæglervirksomhed, han var ansat af. Medarbejderen fortsatte sin ansættelse som funktionær og fik fortsat udbetalt løn. Da samarbejdet ophørte, var parterne uenige om, hvorvidt medarbejderen var berettiget til løn og feriepenge. Retten fandt, at ansættelsesaftalen efter almindelige fortolkningsprincipper måtte have forrang for interessentskabskontrakten, og medarbejderen havde derfor krav på løn og feriepenge. Vestre Landsrets dom af 29. januar 2014 Sagen kort En medarbejder (A) blev den 1. marts 2008 ansat som ejendomsmægler i en personligt drevet ejendomsmæglervirksomhed. I slutningen af 2008 indgik A og ejeren af virksomheden en interessantskabsaftale, hvorefter A skulle overtage 10 % af virksomheden. Der blev desuden indgået en ny ansættelsesaftale, hvorefter A gik fra en fast månedsløn i 2008 på kr. til kr. i Der var modstrid mellem interessentskabsaftalens bestemmelse om løn under ferie og ansættelsesaftalens bestemmelser om løn og feriepenge. Kontakt Helene Amsinck Direkte: Mobil: HAM@kromannreumert.com Jens Lund Mosbek Direkte: Mobil: JLU@kromannreumert.com Marianne Granhøj Direkte: Mobil: MRG@kromannreumert.com Tina Brøgger Sørensen Direkte: Mobil: tib@kromannreumert.com Da samarbejdet mellem A og virksomheden ophørte, gjorde A krav på blandt andet løn og feriepenge. Landsrettens dom Ifølge retten måtte ansættelsesaftalen opfattes som en reel aftale mellem parterne. Dette støttede retten på, at A modtog en fast månedsløn, og der blev udarbejdet lønsedler med løn, provision og AM-bidrag. Da A havde en meget beskeden interessentskabsandel, fandt retten desuden, at en sideløbende ansættelsesaftale ikke var unaturlig. Det lagdes videre til grund, at også interessentskabsaftalen var en reel aftale mellem parterne. Der var derfor ikke grundlag for at tilsidesætte nogen af aftalerne. På den baggrund var A både interessent og ansat i virksomheden i I forhold til uoverensstemmelsen mellem interessentskabs- og ansættelsesaftalen i forhold til ferie og løn, fastslog retten, at ansættelsesaftalen efter almindelige fortolkningsprincipper måtte have forrang. A havde derfor krav på feriepenge, selvom det ikke fremgik af hans lønsedler. Hvad kan vi udlede af dommen? Dommen viser, at der skal en del til, før en ansættelseskontrakt tilsidesættes. I tilfælde, hvor der både er indgået en almindelig ansættelseskontrakt på funktionærvilkår og en 4/11

5 interessentskabsaftale, og hvor der er modstrid imellem de to aftaler, skal der en del til, før interessentskabsaftalen tillægges forrang for ansættelsesaftalen. Dette gælder i hvert fald i situationer, hvor funktionærens ejerandel er begrænset. 5/11

6 OPSIGELSE AF HANDICAPPET MEDARBEJDER VAR IKKE I STRID MED FORSKELS- BEHANDLINGSLOVEN Et brud i foden forårsaget af en arbejdsulykke udgjorde ifølge Ligebehandlingsnævnet et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, da det påførte medarbejderen en permanent funktionsnedsættelse. Afskedigelsen var dog ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, da arbejdsgiveren havde godtgjort, at der forud for afskedigelsen var truffet rimelige og hensigtsmæssige foranstaltninger for at imødekomme medarbejderens konkrete kompensationsbehov. Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 19 / 2014 Sagen kort En medarbejder blev ansat i en virksomhed i 2009 som svejsekontrollant/ndt-tekniker. Den 13. juli 2011 var medarbejderen udsat for en arbejdsulykke som forårsagede et brud på medarbejderens venstre fod. Bruddet medførte, at medarbejderen var sygemeldt indtil oktober måned Medarbejderen gennemgik to operationer i sin fod i henholdsvis marts og oktober Efter operationen i marts genoptog medarbejderen i slutningen af maj 2012 arbejdet på deltid i fem timer om dagen tre dage om ugen. Efter operationen i oktober 2012 blev medarbejderen fuldtidssygemeldt. Kontakt Helene Amsinck Direkte: Mobil: HAM@kromannreumert.com Jens Lund Mosbek Direkte: Mobil: JLU@kromannreumert.com Marianne Granhøj Direkte: Mobil: MRG@kromannreumert.com Tina Brøgger Sørensen Direkte: Mobil: tib@kromannreumert.com Den 30. januar 2013 blev medarbejderen afskediget med henvisning til "længere tids sygdom (19 måneder)". Permanent funktionsnedsættelse i foden Bruddet på medarbejderens fod betød, at medarbejderen fik en permanent funktionsnedsættelse i foden. Dette medførte ifølge statusattest og lægeerklæring et permanent skånebehov i relation til foden, og medarbejderen kunne ikke klare arbejde, som var belastende for foden, herunder arbejde i ujævnt terræn og arbejde udført på stige. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet afgjorde indledningsvist, at medarbejderens arbejdsskade var omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, som det er fastlagt i EU-Domstolens dom i Ring og Werge-sagen (sagerne C-335/2011 og C-337/2011). I sin vurdering lagde Ligebehandlingsnævnet vægt på, at skaden medførte funktionsbegrænsninger i forhold til stillingen som svejsekontrollant, og at medarbejderen ikke længere kunne klare arbejde, der belastede foden. Da begrundelsen for medarbejderens afskedigelse var det længerevarende sygefravær, 6/11

7 fandt Ligebehandlingsnævnet, at der var påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at der var tale om forskelsbehandling. Rimelige og hensigtsmæssige foranstaltninger Det var herefter op til virksomheden at bevise, at medarbejderen ikke var blevet forskelsbehandlet. Ligebehandlingsnævnet fastlog først, at medarbejderen havde et konkret kompensationsbehov. Virksomheden havde derfor en pligt til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger, for at medarbejderen fortsat kunne varetage sit arbejde som svejsekontrollant efter arbejdsskaden. Virksomheden havde tilbudt medarbejderen deltidsansættelse i sin hidtidige stilling efter den første operation, samt tilbudt medarbejderen både hel- og deltidsansættelse i en mere administrativ stilling i en anden by, hvilket medarbejderen havde afslået, idet han ikke mente, at han var i stand til at køre i bil til og fra den pågældende arbejdsplads. På denne baggrund fandt Ligebehandlingsnævnet, at virksomheden havde truffet rimelige og hensigtsmæssige foranstaltninger for at imødekomme medarbejderens behov forud for afskedigelsen. Medarbejderen var derfor ikke blevet udsat for ulovlig forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven. Hvad kan vi udlede af afgørelsen? Afgørelsen viser, at arbejdsgiver kan iagttage sin forpligtelse til at træffe rimelige og hensigtsmæssige foranstaltninger ved at tilbyde medarbejderen arbejde på deltid eller i en anden type stilling, også selvom der er tale om en anden type stilling i en anden by. Hvis arbejdsgiveren opfylder sin forpligtelse til at træffe rimelige og hensigtsmæssige foranstaltninger, er medarbejderen ikke berettiget til godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingsloven, hvis han afslår arbejdsgiverens tilbud om tilpasningsforanstaltninger, og herefter opsiges. Dette kan være tilfældet, uanset medarbejderens afslag er begrundet i medarbejderens handicap. 7/11

8 KLINIKASSISTENT PÅ BARSEL KUNNE AFSKEDIGES VED OPHØR AF INTERESSANTSKAB Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven at afskedige en klinikassistent på barsel i forbindelse med opsigelsen af en tandlægekliniks interessentskabsaftale. Klinikken havde foretaget en konkret vurdering af de pågældende klinikassistenters kvalifikationer set i forhold til det fremtidige behov, og afskedigelsen var derfor ikke begrundet i klinikassistentens barsel. Afskedigelsesnævnets sag nr Sagen kort En medarbejder (M) blev ansat som klinikassistent den 27. marts 2006 hos en tandlægeklinik (A). Tandlægeklinikken blev drevet af to tandlæger som et interessentskab. I august 2012 opsagde den ene af tandlægerne interessentskabsaftalen med virkning fra den 1. marts I konsekvens heraf skulle den pågældende tandlæge fraflytte A og medtage cirka halvdelen af patienterne. I den forbindelse skulle to af A's fire klinikassistenter afskediges. Både M og en anden klinikassistent var på barsel, da afgørelsen af, hvem der skulle afskediges, blev truffet. Kontakt Helene Amsinck Direkte: Mobil: HAM@kromannreumert.com Jens Lund Mosbek Direkte: Mobil: JLU@kromannreumert.com Marianne Granhøj Direkte: Mobil: MRG@kromannreumert.com Tina Brøgger Sørensen Direkte: Mobil: tib@kromannreumert.com Opsigelse på grund af fremtidig arbejdsmangel M blev opsagt den 30. oktober 2012 til fratræden den 31. marts M var på dette tidspunkt på barselsorlov. Begrundelsen for at afskedige M var, at der efter en samlet vurdering af arbejdsbehovet og de strukturelle ændringer, der var afledt af ophøret af klinikfællesskabet, ikke længere var basis for at opretholde hendes stilling. M gjorde gældende, at afskedigelsen var i strid med ligebehandlingsloven, idet hun var på barsel på tidspunktet for opsigelsen. M mente endvidere, at opdelingen af A var omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Afskedigelsesnævnets afgørelse Indledningsvis lagde Afskedigelsesnævnet til grund, at klinikken efter opsigelsen af interessantskabet alene ville kunne beskæftige to af de fire klinikassistenter, som var ansat på daværende tidspunkt. Det kunne altså på tidspunktet for Ms opsigelse forudses, at der ville opstå arbejdsmangel, som nødvendiggjorde opsigelse af to klinikassistenter. Ifølge Afskedigelsesnævnet var det derfor op til A at afgøre ud fra saglige kriterier, hvem der bedst kunne undværes. Hvem kan bedst undværes? Afskedigelsesnævnet vurderede derefter, om afskedigelsen af M var i strid med 8/11

9 ligebehandlingsloven. A valgte at beholde klinikassistenten som varetog bogholderifunktionen. Ifølge Afskedigelsesnævnet kunne A ikke kritiseres for at anse hende som den, der dårligst kunne undværes. Efter en vurdering af de pågældendes kvalifikationer set i forhold til det fremtidige behov valgte A at beholde den ene af de to på barselsorlov og dermed afskedige en klinikassistent, som var i arbejde, og M. På denne baggrund fandt Afskedigelsesnævnet, at afskedigelsen af M ikke var begrundet i, at hun var på barsel. Ny stilling slået op Det havde ingen betydning for vurderingen af sagligheden af afskedigelsen af M, at der senere blev slået en stilling op i den tandlægeklinik, som den ene af tandlægerne i A lejede sig ind i efter ophøret af interessantskabet. Endvidere fandt Afskedigelsesnævnet, at afskedigelsen ikke var usaglig, uanset om opsplitningen af A kunne anses for omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Afskedigelsen af M var dermed ikke i strid med ligebehandlingsloven, virksomhedsoverdragelsesloven eller Hovedaftalen mellem Tandlægeforeningen og HK Privat. Hvad kan vi udlede af Afskedigelsesnævnets afgørelse? Afgørelsen viser, at det ikke er i strid med ligebehandlingsloven at afskedige medarbejdere på barsel, hvis virksomheden forud for afskedigelsen har foretaget en konkret vurdering på basis af saglige kriterier af, hvilken medarbejder der bedst kan undværes, og hvis virksomheden kan dokumentere, at barselsorloven ikke har haft betydning for afskedigelsen. 9/11

10 OVERENSKOMSTBESTEMMELSES ORDLYD BLEV TILLAGT AFGØRENDE VÆGT VED FORTOLKNINGEN En arbejdsgivers samarbejde med en af sine tidligere ansatte var ikke i strid med en regel i overenskomsten, der fastsætter visse hindringer for etableringsfriheden. Ifølge Opmanden skal et forbud mod etableringsformer have klar og utvetydig hjemmel i overenskomsten. Faglig voldgift sag nr Sagen kort I 2011 overdrog en arbejdsgiver (M1) 50 % af sin virksomhed til en af hendes ansatte medarbejdere (M2). Der opstod herefter uoverensstemmelse mellem det relevante forbund og den relevante arbejdsgiverforening om, hvorvidt overdragelsen var et brud på parternes overenskomst, der opsætter visse begrænsninger for etablering af virksomhed. Bl.a. fremgår følgende: "Kompagniskabsforhold, aktie- eller anpartsselskaber kan etableres mellem to personer..." Der var enighed mellem parterne om, at der hverken var etableret et kompagniskabsforhold eller et aktie- eller anpartsselskab. I sagen gjorde forbundet blandt andet gældende, at overenskomsten udtømmende gjorde op med, hvordan en virksomhed kan drives i fællesskab mellem to eller flere personer. Kontakt Helene Amsinck Direkte: Mobil: HAM@kromannreumert.com Jens Lund Mosbek Direkte: Mobil: JLU@kromannreumert.com Marianne Granhøj Direkte: Mobil: MRG@kromannreumert.com Tina Brøgger Sørensen Direkte: Mobil: tib@kromannreumert.com Heroverfor gjorde arbejdsgiverforeningen gældende, at M1 og M2 gennem overdragelsesaftalen etablerede to selvstændige virksomheder, og at deres samarbejde derfor faldt uden for overenskomstens ordlyd. Et forbud mod visse samarbejdsformer og dermed begrænsninger for selvstændige erhvervsdrivendes etableringsfrihed måtte således kræve klar hjemmel i overenskomsten. Derudover var det den omtalte overenskomstbestemmelses hensigt at hindre maskerede ansættelsesforhold på samme måde som DA/LO hovedaftalens 6. På den baggrund gjorde arbejdsgiverforeningen gældende, at et reelt salg af 50 % af en virksomhed umuligt kunne udgøre et maskeret ansættelsesforhold. Opmandens vurdering Opmanden udtalte indledningsvist, at da der ikke mellem overenskomstparterne var en fælles forståelse af overenskomsten, måtte sagen afgøres på grundlag af ordlyden af de relevante bestemmelser i overenskomsten sammenholdt med, hvad der var oplyst om tidligere affattelser af overenskomstbestemmelserne. Herefter understregede opmanden, at hvis det blev antaget, at der skulle gælde et forbud mod visse etableringsformer, som ikke er nævnt i overenskomsten, vil det indebære en betydelig indskrænkning i organisationernes medlemmers frie etableringsret, og det må i så fald kræves, at et sådant forbud har en klar og utvetydig hjemmel i overenskomsten. 10/11

11 Baseret på en ordlydsfortolkning fandt opmanden ikke, at der var grundlag for en modsætningsslutning, hvorefter andre samarbejdsformer end de, der er nævnt i bestemmelsen, ikke er tilladte. På den baggrund konkluderede opmanden, at overenskomsten ikke kunne fortolkes således, at den forbød et samarbejde som det, der var etableret mellem M1 og M2 i sagen. På et enkelt punkt havde M1 dog tilsidesat overenskomsten, da lejeaftalen mellem parterne skulle have været sendt ind til organisationerne. Hvad kan vi udlede af kendelsen? Kendelsen er et klassisk eksempel på fortolkning af kollektive overenskomster, hvor der i mangel af andre fortolkningsbidrag må lægges afgørende vægt på ordlyden af den omtvistede bestemmelse. Anvendelse af en strikt ordlydsfortolkning blev i den konkrete sag underbygget af, at begrænsninger i selvstændig erhvervsdrivendes etableringsfrihed kræver klar og utvetydig hjemmel i overenskomsten. Kromann Reumert repræsenterede arbejdsgiverforeningen i sagen. 11/11