Skattemæssig realisation ved etablering af købe- og salgsretter til aktier

Transkript

1 Kandidatafhandling Erhvervsjuridisk Institut Cand.merc.aud Forfatter: Kim Klüver Christiansen Vejleder: Tommy V. Christiansen Skattemæssig realisation ved etablering af købe- og salgsretter til aktier Handelshøjskolen, Århus Universitet 2010

2 Indholdsfortegnelse 1. Indledning Problemformulering Skattereformen Forårspakke Afgrænsning Systematik for afhandlingen Begrebsfastlæggele og terminologi Teoriens behandling af forholdet mellem civilret og skatteret Beskrivelse af dispositionen for gennemgangen Redegørelse for Aage Michelsens synspunkter Redegørelse for E. Polacks synspunkter Redegørelse for Jan Pedersens synspunkter Redegørelse for I. A. Strobels synspunkter Redegørelse for Jakob Bundgaards synspunkter Redegørelse for Nikolaj Vinthers og Erik Werlauffs synspunkter Redegørelse for Rasmus Kristian Feldthusens og Jacob Graff Nielsens synspunkter Analyse af TfS H, Elevatordommen Opsummering af synspunkter og diskussion af forholdet mellem civilret og skatteret Aftaler Definition Indgåelse af aftaler Betingede aftaler Realisationskriterier Statsskattelovens Realisationskriterier Afståelse ved ophør af ejendomsret Afståelse af begrænset tinglige rettigheder Realisation ved dispositioner, der sidestilles med afståelse Købe- og salgsretter Grundlæggende retstilstand for købe- og salgsretter før vedtagelse af ændringerne til kursgevinstloven af 6. juni Er købe- eller salgsretten et formuegode med selvstændig eksistens? Stiftelsessynspunktet Udøvelsessynspunktet Beskatning af køberetter Retstilstanden efter vedtagelsen af ændringerne til kursgevinstloven af 6. juni Købe- og salgsretter (optioner) Finansielle kontrakter Analyse af retspraksis og administrativ praksis for området for realisationsbeskatning ved etablering af købe- og salgsretter til aktier Analyse af retspraksis Analyse af TfS H, Purup-dommen Analyse af TfS H, Newpond-dommen Sammenfatning ud fra TfS H og TfS H Analyse af TfS H Analyse af TfS Ø, Kirk Acoustics A/S...52

3 3.2 Analyse af administrativ praksis Analyse af Landsskatteretskendelse af 10. april Analyse af TfS SR, købs- og salgsret, salg af selvstændige butikker til kapitalkæde Analyse af TfS TSM, køberet til aktier fra skattefri aktieombytning Analyse af TfS TSM, Tidsbegrænset salgsret, forud fastlagt kursberegningsregel Sammenfatning vedrørende gennemgang af retspraksis og administrativ praksis Konklusion Anvendte forkortelser... I 6. Litteratur... II 7. Doms- og afgørelsesregister...v 8. Summary in English...XIII

4 1. Indledning Dagligt foretages overdragelser af en bred vifte af aktiver og passiver. Alt fra gæld, løsøre og immaterielle aktiver til ejendomme og virksomheder hele virksomheder eller dele heraf. Både lokalt i Danmark og på tværs af landegrænser. Som i alle andre tilfælde, hvor skatterelevante aktiver og passiver omsættes, bør de skattemæssige konsekvenser overvejes inden transaktionerne foretages. Periodiseringen af overdragelsen har ofte stor betydning for henholdsvis beskatningstidspunkt og beskatningsgrundlag, og hvis man samtidig ønsker at udstede købe- og/eller salgsretter til aktiverne eller passiverne i forbindelse med overdragelsen, kompliceres billedet yderligere. Eksempelvis kan købe- og/eller salgsretter til aktier benyttes til at påvirke tidspunktet for en eventuel overdragelse af en virksomhed eller en del heraf. Dette kan eksempelvis være ønskeligt, hvis man er interesseret i at observere virksomhedens udvikling i en periode, inden den endelige beslutning træffes, og en eventuel overdragelse gennemføres. Men intensiteten i aftalen om købe- og/eller salgsretterne til aktierne kan være så stor, at overdragelsen anses for sket allerede på tidspunktet for aftalens indgåelse. Den konkrete udformning af aftalen har dermed betydning for aktiernes realisationstidspunkt, og dermed tidspunktet for, og størrelsen af beskatningen. 1.1 Problemformulering Ovenstående korte introduktion leder videre til formulering af de spørgsmål, som foreliggende afhandling har til hensigt at analysere og konkludere på. Gennem analyse af litteratur, lovgrundlag og retspraksis ønskes følgende hovedspørgsmål besvaret: Hvor går grænsen mellem et aftalekompleks, der er en aftale om køb og salg af aktier, og et aftalekompleks, der er en aftale om købe- og/eller salgsretter til aktier? For at komme frem til en konklusion, der besvarer ovenstående hovedspørgsmål, er det nødvendigt at analysere aftalens delkomponenter hver for sig. Helt grundlæggende er det nødvendigt at belyse hvad der præcist forstås ved aftaleindgåelse tilbud og accept og hvornår en aftale kan anses for at være indgået. Side 1 af 68

5 Hvorvidt der er tale om en aftale om køb og salg af et aktiv eller passiv, eller om der er tale om afgivelse henholdsvis modtagelse af købe- og/eller salgsretter til aktivet eller passivet afhænger af hvornår aktivet eller passivet anses for at være realiseret. Der vil derfor blive redegjort for realisationskriterierne generelt, hvorefter området for aktier, herunder købe- og salgsretter til aktier, vil blive behandlet. Realisationstidspunktet er ikke nødvendigvis det samme, hvad enten man ser transaktionen fra et skatteretligt eller et civilretligt synspunkt. Det er derfor nødvendigt at kende til forholdet mellem skatteret og civilret, idet det har betydning for, hvilke fakta man skal lægge til grund ved opgørelsen af beskatningsgrundlaget og beskatningstidspunktet. Skal den formelle aftale og de civilretlige dispositioner umiddelbart lægges til grund, eller kan skatteretten fastsætte sine egne principper og definitioner og dermed tilsidesætte den civilretlige klassifikation af aftalens indhold? Der vil derfor blive redegjort for det generelle forhold mellem skatteret og civilret, hvorefter området for aktier, herunder købe- og salgsretter til aktier, vil blive behandlet. 1.2 Skattereformen Forårspakke 2.0 Regeringen fremlagde d. 24. februar 2009 sit udspil til en skattereform: Forårspakke 2.0 Vækst, klima, lavere skat. Efter at have ført forhandlinger med folketingets partier, blev der indgået aftale med Dansk Folkeparti den 1. marts 2009, jf. aftalen om Forårspakke 2.0. Den 22. april 2009 fremsatte skatteministeren de 13 lovforslag på Skatteministeriets område til udmøntning af Forårspakke 2.0 i form af L Lovforslagene blev vedtaget d. 28 maj 2009, hvorefter skattereformen er trådt i kraft fra og med indkomståret Henvisninger i foreliggende afhandling til skattereformen er henvisninger til nævnte lovkompleks. Et gennemgående træk i den hidtidige retspraksis på området for skattemæssig realisation ved etablering af købe- og salgsretter til aktier er spørgsmålet om ejertidens længde for aktierne. Det må formodes at problemstillingen i forhold til påvirkning af 1 Enkelte elementer af reformen indfases over en årrække, herunder eksempelvis reduktion af fradragsværdien for ligningsmæssige fradrag samt renteomkostninger over kr. for personer Side 2 af 68

6 ejertiden begrænses på nogle punkter som følge af skattereformen idet avancer på koncern- 2 og datterselskabsaktier 3 fra og med indkomståret 2010 er skattefri uanset ejertid. Indførelsen af nye regler, eksempelvis en ny 3-årsregel vedrørende skattefrie aktieombytninger, spaltninger og tilførsel af aktiver uden tilladelse, den såkaldte holdingregel, 4 gør, at det fortsat er relevant at tage højde for ejertid på aktierne. Endvidere bør det nævnes, at aktiernes afståelsestidspunkt for fysiske personer uændret er særdeles vigtigt, idet det afgør i hvilket indkomstår avancen skal beskattes. 1.3 Afgrænsning Grundet nærværende afhandlings omfang er det ikke muligt at inddrage alle forhold, som umiddelbart kan synes interessante i forhold til afhandlingens emne, hvorfor følgende afgrænsninger er foretaget. Afhandlingens emneområde er købe- og salgsretter til eksisterende aktier, hvorfor købe- og salgsretter til nye aktier, dvs. tegningsretter/warrants, herunder tegningsretter som led i aktieaflønning jf. LL 28 og 7 H, kun i meget begrænset omfang bliver behandlet. Købe- og salgsretter til andre aktiver end aktier vil kun blive inddraget hvor det kan underbygge konklusionerne vedrørende aktier. Området for aftaleindgåelse, herunder betingede aftaler, er afgrænset fra gennemgang af mulighederne for skatteforbehold og omgørelse. De selskabsretlige og regnskabsmæssige aspekter af emnet, herunder værdiansættelse af købe- og salgsretter ligger udenfor afhandlingens kerneområde, hvorfor disse forhold kun inddrages i meget begrænset omfang. 2 Koncernselskabsaktier defineres som aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede eller kan sambeskattes, samt aktier, hvor en fond og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne, og hvor selskabet kan indgå i en sambeskatning. 3 Datterselskabsaktier defineres som aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet 4 Susanne Kjær: Skattefrie omstruktureringer Nye regler som følge af skattereformen, SR Skat 2009 s. 146 ff Side 3 af 68

7 Omtalen af ændringerne som følge af skattereformen begrænser sig til afsnittet ovenfor, samt enkelte tilfælde, hvor det vurderes hensigtsmæssigt at uddybe den ændrede retsstilling efter skattereformens ikrafttræden. Gennemgangen af forholdet mellem civilret og skatteret vil ikke være udtømmende, men koncentrere sig om i overbliksform at udlede en række retsteoretikeres synspunkter på området. Af hensyn til færdiggørelsen af afhandlingen har det kun i begrænset omfang været muligt at inddrage litteratur og retspraksis offentliggjort efter 1. december Systematik for afhandlingen Som nævnt ovenfor vil afhandlingen være et studie af litteratur og lovgrundlag samt analyse af retspraksis og administrativ praksis. Afhandlingen vil være bygget op i 4 overordnede afsnit: indledning, teori, analyse og konklusion, samt diverse registre og bilag. Teoriafsnittet består af 4 delområder, som hver især skal belyse en del af det retlige grundlag, hvorpå aftaler om etablering af købe- og salgsretter til aktier indgås. Først gennemgås en række danske forfatteres skriftlige fremstillinger af forholdet mellem civilret og skatteret generelt. De forhold, der specifikt gør sig gældende på området for købe- og salgsretter til aktier vil blive udledt i forbindelse med analysen af retspraksis og administrativ praksis. Derefter vil området for aftaleindgåelse blive behandlet, herunder krav til aftalers udformning, tilbud og accept, samt betingede aftaler. Efter fastlæggelse af aftalegrundlaget fortsætter afhandlingen med at undersøge hvilke kriterier, der skal være opfyldt for at de af aftalen omfattede aktiver eller passiver skal anses for afstået. Igen tages i dette afsnit det generelle perspektiv, hvorefter realisation ved etablering af købe- og salgsretter til aktier specifikt vil blive behandlet i analyseafsnittet. Teoriafsnittet afsluttes med en redegørelse for arten og beskatningen af købe- og salgsretter, herunder afgrænsning overfor terminskontrakter. Analyseafsnittet vil, med udgangspunkt i gældende retspraksis for spørgsmålet om realisation ved etablering af købe- og salgsretter til aktier, søge at udlede de momen- Side 4 af 68

8 ter, der har betydning for realisationstidspunktet. Der tages primært udgangspunkt i afgørelser omhandlende købe- og salgsretter til aktier, men afgørelser vedrørende andre aktivtyper vil også blive inddraget, hvor det skønnes relevant. Herudover analyseres en række bindende svar fra skattemyndighederne med henblik på yderligere at nuancere de svar, der kan udledes af retspraksis. Analyseafsnittet sluttes af med et forsøg på at opstille en art tjekliste over momenter, der i relation til beskatningen bør overvejes forinden etablering af købe- og/eller salgsretter til aktier. 2. Begrebsfastlæggele og terminologi 2.1 Teoriens behandling af forholdet mellem civilret og skatteret Beskrivelse af dispositionen for gennemgangen I det følgende forsøges det at give et overblik over retsteoriens overvejelser om forholdet mellem civilret og skatteret. Begrebet "civilretten" dækker i den forbindelse over begreber som privatret, formueret, selskabsret etc. Det er ikke tilstræbt, at fremstillingen skal være fyldestgørende og udtømmende, idet dette vil gå ud over rammerne for nærværende afhandling. Flere forfattere er fremkommet med sporadiske overvejelser omkring emnet, men disse er ofte fremsat i forbindelse med behandlingen af et andet hovedemne. Herudover har Jan Pedersen, Jakob Bundgaard og Nikolaj Vinther udarbejdet større afhandlinger/disputatser om emnet. Gennemgangen koncentrerer sig hovedsagligt om overvejelserne i den danske retsteori og vil primært dreje sig om, hvorvidt den civilretlige kvalifikation har betydning for den skatteretlige, hvorimod effekten af andre relationer, som fx om den skatteretlige kvalifikation af et begreb har retskildeværdi ved løsning af civilretlige konflikter eller forholdet mellem begreber etc. indenfor forskellige dele af skatteretten, ikke berøres nærmere. Gennemgangen vil tage udgangspunkt i de enkelte forfatteres overvejelser og deres eventuelle diskussioner med andre forfattere. Bidrag fra senere retspraksis vil blive inddraget for at illustrere domstolenes aktuelle standpunkt. Slutteligt vil der blive opsummeret på de enkelte synspunkter og forskellene i disse vil blive forsøgt fremhævet, ligesom der vil blive taget stilling til de præsenterede synspunkter. Endvi- Side 5 af 68

9 dere skal det nævnes, at præsentationsrækkefølgen er søgt fastlagt kronologisk i den forstand, at gennemgangen er opdelt efter, hvornår den enkelte forfatter er fremkommet med de synspunkter, der er gengivet. Præsentationsrækkefølgen udgør således ikke en inddeling efter synspunkter eller lignende Redegørelse for Aage Michelsens synspunkter Aage Michelsens udgangspunkt vedrørende forholdet mellem civilretten og skatteretten er følgende: "Ved løsningen af skatteretlige konflikter tages udgangspunktet i almindelighed i den civilretlige kvalifikation af begreberne og fænomenerne. Men ofte er der ikke i civilretten sket en tilstrækkelig præcis kvalifikation af begreberne,... I sådanne tilfælde må skatteretten selv foretage den nødvendige kvalifikation,..." 5 Aage Michelsen fortsætter med en betragtning om, at det kan være nødvendigt, at skatteretten foretager sin egen kvalifikation i de tilfælde, hvor målet med skattereglerne kun kan nås på denne måde. Hovedreglen, ifølge Aage Michelsen, er således, at den civilretlige kvalifikation af en given disposition skal lægges til grund ved skatteansættelsen. Afvigelser fra hovedreglen kræver enten, at civilretten, af den ene eller anden grund, ikke har noget bud på en kvalifikation af de nærmere omstændigheder eller, at de mål, der forfølges via en bestemt skatteregel, kun kan nås ved, at der fastlægges en bestemt kvalifikation af en disposition, som eventuelt ikke er kongruent med den civilretlige. Såfremt Aage Michelsens synspunkter skal sammenlignes med andre forfatteres synspunkter, er det således særligt interessant at belyse under hvilke omstændigheder, der kan ske afvigelse fra hovedreglen. I artiklen "Kommanditselskabet - skatteretlig belyst", som er skrevet på baggrund af coasterbranchens benyttelse af kommanditselskabet som organisationsform, der blandt andet gjorde det attraktivt for lønmodtagere med høje trækprocenter at investere i branchen, stiller Aage Michelsen spørgsmålet, om en vedblivende selskabsretlig (civilretlig) kvalifikation af et "kapitalistisk" kommanditselskab 6 som et kommanditselskab i traditionel forstand nødvendigvis må føre til, at man også skatteretligt må behandle det som et kommanditselskab eller om sammenslutningen kan anses for et 5 Aage Michelsen m.fl.: Lærebog om indkomstskat, 10. udgave, 2003, s Ved et kapitalistisk kommanditselskab forstår Aage Michelsen et kommanditselskab, hvor komplementaren er et aktie- eller anpartsselskab, og hvor alle selskabsdeltagere derfor hæfter begrænset. Side 6 af 68

10 selvstændigt skattesubjekt (korporation) 7. Aage Michelsen diskuterer ikke umiddelbart spørgsmålet nærmere, men konkluderer, med henvisning til en fast praksis omkring beskatning af registrerede aktieselskaber som korporationer 8, hvis de fungerer som sådanne, at der skatteretligt ikke er nogen indvendinger mod at opfatte et "kapitalistisk" kommanditselskab som et selvstændigt skattesubjekt i medfør af SEL 1, stk. 1, nr. 6. I den senere artikel "En replik vedrørende spørgsmålet om skatterettens kilder" uddyber Aage Michelsen dette synspunkt idet det anføres, at den selskabsretlige begrebsdannelse omkring kommanditselskaber ikke er tilstrækkelig præcis, hvorfor man skatteretligt må foretage en udfyldende kvalifikation. Aage Michelsen vil således lade skatteretten foretage en egen udfyldende kvalifikation, når civilretten ikke kan levere en tilstrækkelig klar én af slagsen. Det er uklart, hvornår Aage Michelsen finder, at den civilretlige begrebsdannelse ikke er tilstrækkelig klar, eller med andre ord, hvor grænsen, for hvornår skatteretten selvstændigt kan foretage en kvalifikation, går Redegørelse for E. Polacks synspunkter I artiklen "Skatterettens kilder" fremkommer E. Polack med en kritik af Aage Michelsens artikel "Kommanditselskabet skatteretlig belyst". Begge forfattere har samme udgangspunkt, nemlig at den skatteretlige kvalifikation overordnet bestemmes af den civilretlige, men at der under visse omstændigheder kan ske fravigelse fra dette udgangspunkt. E. Polack udtrykker det således: "Dermed være ikke sagt, at det er udelukket, at nå til en forskellig bedømmelse i civilretten og skatteretten, men problemet er på hvilket grundlag det kan forsvares at gøre det." 9 Han stiller videre spørgsmålet, om der ikke ofte, i de tilfælde, hvor Aage Michelsens synspunkter vil føre til en selvstændig skatteretlig kvalifikation, også vil foreligge civilretligt grundlag for at se bort fra formen og se på realiteten. Forskellen på de to forfatteres synspunkter kan således siges at være en afvejning af retssikkerhedshensyn, herunder blandt andet legalitetskravet i Grundlovens 43, overfor hensynet til en praktikabel skatteadministration. E. Poalck anfører i den forbindelse, at det er almindeligt anerkendt, at retsanvenderen må 7 Aage Michelsen: Kommanditselskabet skatteretligt belyst, RR 1974, nr. 43, s Denne praksis har ifølge Aage Michelsen støtte i cirkulære nr. 205 af 3/ pkt. 8 (cirkulæret er nu ophævet) 9 E. Polack: Skatterettens Kilder, RR 1975, nr. 44, s. 135 Side 7 af 68

11 udfylde huller i lovgivningen, idet denne, grundet samfundets stigende kompleksitet, aldrig er fuldkommen, men at Aage Michelsens synspunkter fører til, at man går langt videre end blot at udfylde huller. 10 Som eksempel kan anføres, at en sondring mellem "personlige" og "kapitalistiske" kommanditselskaber savner selskabsretlige holdepunkter og dermed er udtryk for et skatteretligt særstandpunkt, der bør gennemføres ved lov Redegørelse for Jan Pedersens synspunkter. I sin afhandling "Skatteudnyttelse" behandler Jan Pedersen forholdet mellem civilretten og skatteretten herunder spørgsmålet omkring civilrettens styrende funktion. Jan Pedersen indtager det synspunkt, at den civilretlige begrebsverden er en forudsætning for et indkomstskattesystem, idet det anføres, at der ikke har vist sig andre muligheder for opstilling af et system til afdækning af skatteevnen. Den teoretiske mulighed, der består for at opbygge et indkomstskattesystem, som uden skelen til den civilretlige begrebsverden udvikler et særligt skatteretligt begrebsapparat, er ifølge Jan Pedersen alene teoretisk, idet det er dømt til at mislykkes. Dette er blandt andet en konsekvens af, at det erfaringsmæssigt har vist sig, at en specifik skatteretlig begrebsanvendelse medfører en detaljeret og vanskeligt tilgængelig lovgivning. Som eksempel herpå nævnes blandt andet begreberne sort- og blåstemplede værdipapirer i kursgevinstloven. Behovet for en selvstændig skatteretlig begrebsdannelse anerkendes dog i de tilfælde, hvor der ikke findes tilsvarende udtryk i civilretten eller hvor civilretlige udtryk ikke kan sikre den ønskede retstilstand. Sidstnævnte kunne for eksempel være tilfældet, hvor man er nødsaget til at formulere en værnsregel, idet en eksisterende retstilstand viser sig uacceptabel. Jan Pedersen synes derfor at konkludere, at skatteretten skal rette sig efter den civilretlige kvalifikation, hvilket blandt andet kommer til udtryk ved følgende: "Er den underliggende disposition reel og utvivlsom, og benytter den berørte skatteregel et entydigt civilretligt udtryk, må den skatteretlige følge udløses, uanset om dette forekommer mindre rimeligt og derfor kan indebære skatteudnyttelse." 12 Citatet kunne 10 E. Polack: Skatterettens Kilder, RR 1975, nr. 44, s E. Polack: Skatterettens Kilder, RR 1975, nr. 44, s Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989, s. 220 Side 8 af 68

12 give anledning til at tro, at Jan Pedersen under ingen omstændigheder vil lade skatteretten fravige den civilretlige kvalifikation selv ikke i skatteudnyttelsessager med misbrug af civilretlige begreber. Dette kan dog ikke antages at være Jan Pedersens synspunkt, idet han i afhandlingen 13 netop behandler spørgsmålet om, hvorvidt skatteretten kan frigøre sig fra den civilretlige kvalifikation under omstændigheder, hvor der er tale om misbrug af civilretten udelukkende med henblik på at opnå skattemæssige fordele. Jan Pedersen konkluderer i den forbindelse: "En frigørelse kan alene ske efter en nøje afvejning af disse forhold, hvorunder må medtages hensynet til skattesystemets retssikkerhed, forstået som kravet om den samme beskatning af den samme realitet." 14 Hertil kommer, at Jan Pedersen i anden del af afhandlingen "Skatteudnyttelse" analyserer begrebet skatteunddragelse, hvilket fører til definitionen af den såkaldte generalklausul om skatterettens realitet 15. Nærværende fremstilling skal begrænse sig til blot at gennemgå hovedindholdet i realitetsgrundsætningen, som den omtalte generalklausul kaldes af Jan Pedersen. 16 Dette er interessant i relation til forholdet mellem civilretten og skatteretten, idet realitetsgrundsætningen resulterer i, at man, i tilfælde af skatteudnyttelse, kan tilsidesætte dispositionernes formelle indhold og se på realiteten, herunder de reelle økonomiske dispositioner. Behovet for realitetsgrundsætningen findes ifølge Jan Pedersen i, at skatteretten (i hvert fald indkomstskattesystemet) 17 er et ufuldstændigt retligt system, der er underlagt civilrettens styrende funktion. Misbrug af civilretlige dispositioner ville, såfremt realitetsgrundsætningen ikke fandtes, kunne medføre utilsigtede skattefordele. Retsordenen tvinges derfor til eventuelt at tilsidesætte den mellemliggende civilretlige kvalifikation og fastlægge substansen af dispositionen, hvilket fastholder beskatningen i de reelle økonomiske strømme. Jan Pedersen anviser, så vidt ses, ikke nogen direkte hjemmel til realitetsgrundsætningen og man får indtrykket af, at realitetsgrundsætningen ikke kan legitimeres på baggrund af almindelig fortolkningslære, idet den er mere vidtgående. Den nærmeste retskilde Jan Pedersen synes at anvise er følgende: "Generalklausulens eksistens og 13 Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989, s Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989, s Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989, s Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989, s Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989, s. 436 Side 9 af 68

13 overordnede indhold kan udledes af indkomstbeskatningens retlige natur og er derfor en bestanddel af selve indkomstbeskatningen." 18 I dele af den øvrige retsteori har realitetsgrundsætningen ikke vundet fuld tilslutning. 19 Kritikken synes primært at have taget sit udgangspunkt i den manglende hjemmel til realitetsgrundsætningen, ligesom mange af de omgåelsesproblemer den skulle kunne imødegå, kan løses ved almindelig lovfortolkning og almindelige retsanvendelsesprincipper. Essensen i kritikken synes således at være, at realitetsgrundsætningen går for vidt i retning af at underminere legalitetskravet, idet den nærmest synes at fremstå som et arbitrært beskatningsgrundlag. Holdningen i den del af teorien, der ikke kan støtte realitetsgrundsætningen, er, at der hvor man ikke ved almindelig fortolkning af et hjemmelsgrundlag kan tilsidesætte en given uønsket disposition, der må lovgiver tilvejebringe den nødvendige værnslovgivning. Jan Pedersen har i artiklen "Realitetsgrundsætningen i ti år" taget til genmæle overfor denne kritik. I artiklen giver Jan Pedersen udtryk for, at han overordnet anerkender civilretten som styrende for skatteretten. Følgende citat er et eksempel herpå: "Derimod retter beskatningen sig mod den civilretlige kvalifikation af disse dispositioner." 20 Når realitetsgrundsætningen anvendes, er der således ikke tale om en uhjemlet beskatning eller frigørelse af skatteretten fra civilretten, men derimod en præjudiciel fastlæggelse af det faktum skattelovgivningen skal anvendes på, således at det sikres, at den hævdede civilretlige form har en tilsvarende realitet. Jan Pedersen henviser i øvrigt til, at realitetsgrundsætningen, ifølge hans analyser, er blevet brugt og er bredt accepteret i praksis. Endvidere henvises til lande som Sverige og England, hvor man for sent anerkendte behovet for en realitetsgrundsætning, hvilket førte til retspolitisk uacceptable resultater, der således nødvendiggjorde henholdsvis lovgivning om en generalklausul og en praksisændring. Slutteligt fremføres en argumentation, der, jf. ovenfor, tager udgangspunkt i, at realitetsgrundsætningen kan legitimeres på baggrund af indkomstbeskatningens natur, at domstolene er enige heri og at de dermed har varetaget deres retspolitiske ansvar. I samme forbindelse pointeres, at navnlig Højesteret ihærdigt medvirker til, at realitetsgrundsætningen ikke misbruges til gennemførelse af uhjemlet beskatning. 18 Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989, s Se omtalen af I. A. Strobels synspunkter i afsnit Jan Pedersen: Realitetsgrundsætningen i 10 år, TfS , afsnit 2 Side 10 af 68

14 2.1.5 Redegørelse for I. A. Strobels synspunkter I artiklen "Forholdet mellem skatteret og privatret" fremkommer I. A. Strobel med sit syn på forholdet mellem skatteretten og civilretten (privatretten) - særligt i forhold til Jan Pedersens realitetsgrundsætning. I. A. Strobel anfører, at der for en dansk praktiker er et skær af skindiskussion over udredningen af forholdet mellem de to retsdiscipliner, idet Højesteret allerede ved afgørelsen U H fastslog, at ligningsmyndighederne ikke uden videre er bundet af privatretlige regler. I. A. Strobel er således vist nok overordnet af den opfattelse, at skatteretten er frigjort fra civilretten og at skatteretten dermed er suveræn ved fastlæggelsen af det skatteretlige indhold af begreberne. Dog anfører Strobel, 21 at de skatteretlige overvejelser naturligvis kan føre til, at man anser det for ønskeligt ikke at fjerne skatteretten alt for langt fra det øvrige retssystem, ligesom det anerkendes, at civilretten, grundet at den er et par tusind år ældre dominerer, når det essentielle eller kernen i et begreb skal fastlægges. Endvidere fremsættes et synspunkt om, at ethvert begreb hentet fra civilretten har en kerne, der er fælles for civilretten og skatteretten og at man i det store flertal af skatteansættelser ikke bevæger sig udenfor denne kerne. I. A. Strobel kritiserer blandt andet Jan Pedersens synspunkt om en nøje forbindelse mellem civilretten og skatteretten på baggrund af, at Jan Pedersen, efter I. A. Strobels vurdering, ikke anviser nogen løsning på, hvordan man til brug for skatteretten skal vælge mellem flere civilretlige definitioner af det samme begreb. Det anføres i den forbindelse, at der fx findes flere definitioner af gavebegrebet i civilretten og at mange øvrige begreber i civilretten er uskarpe i konturerne. I. A. Strobel anfører, at såfremt der skal foretages en koordination af kvalifikationen i civilretten og skatteretten, må man udvælge en af flere af de civilretlige definitioner, hvorved man fravælger de øvrige. Dermed ville man have fravalgt og frigjort sig fra de andre definitioner og det kan derfor hævdes, at skatteretten allerede, som følge af dette valg, er uafhængig af civilretten. I. A. Strobel vender sig ligeledes mod det forhold, at Jan Pedersen overordnet antager, at skatteretten er bundet af civilretten, men at denne forankring forlades ved anvendelse af realitetsgrundsætningen, idet beskatningen her er frigjort fra 21 I. A. Strobel: Forholdet mellem skatteret og privatret, SR Skat 1991, s. 377 ff, afsnit 4.2 Side 11 af 68

15 den forudgående civilretlige kvalifikation. I. A. Strobel opfatter realitetsgrundsætningen som en ekstraordinær foranstaltning og hævder, at man kan nå til samme resultat ved anvendelse af gængse principper for lovfortolkning. 22 Som et eksempel herpå nævnes afgørelsen TfS V, hvor en gårdejer forærede en gård til sin datter, der straks videresolgte denne til en boligfond for det samme beløb, der figurerede som overdragelsessum i gaveskødet. Gårdejeren mente derved at kunne undgå den dengang gældende særlige indkomstskat. Heri fik han ikke medhold, idet Vestre Landsret ikke fandt, at de successive overdragelser var uden forbindelse. Dermed manglede overdragelsen til datteren realitet. I. A. Strobel hævder her, at realitetsgrundsætningen ikke var nødvendig for at statuere beskatning af gårdejeren, idet forholdet slet og ret var, at gårdejeren i virkeligheden havde givet datteren en fordring på boligfonden. En sådan fordring var efter de daværende regler ikke fritaget for den særlige indkomstskat, idet fritagelsen kun gjaldt gaver i form af fast ejendom Redegørelse for Jakob Bundgaards synspunkter I artiklen "On Tax law and Private Law Relations" lancerer Jakob Bundgaard en teori kaldet koordinationsteorien, der på visse områder må betegnes som en nyskabelse i diskussionen om forholdet mellem civilretten og skatteretten. Jakob Bundgaard skriver: "The article a forehand is based on a theory of coordination between the legal disciplines...furthermore the article differ from a traditional view since a holistic view is taken,..." 23 Heraf fremgår, at teoriens grundlæggende tese er at koordinere begrebsanvendelsen i de forskellige retsdiscipliner, hvilket bygger på en holistisk anskuelse, det vil sige en betragtning af helheden. Denne grundlæggende tese synes dog ikke at blive fulgt gennem artiklen, idet Jakob Bundgaard snarere synes at indtage det synspunkt, at skatteretten er autonom i forhold til civilretten og at der ikke kan opstilles et krav om kongruens mellem begrebsanvendelsen i de to retsdiscipliner, således fx: "A general demand for congruity based on legal authority cannot be set forth regarding the use of private law terms in tax legislation." I. A. Strobel: Forholdet mellem skatteret og privatret, SR Skat 1991, s. 377 ff, afsnit Jakob Bundgaard: On Tax Law and Private Law Relations, Scandinavian Studies in Law Vol. 44, s Jakob Bundgaard: On Tax Law and Private Law Relations, Scandinavian Studies in Law Vol. 44, s. 79 Side 12 af 68

16 Jakob Bundgaard nævner i sin artikel en række årsager, der efter hans opfattelse, medfører, at skatteretten er frigjort fra civilretten. Der anføres blandt andet en række forhold, der er medvirkende til den forskellige fortolkning af civilret og skatteret, herunder fx hensynet til at skatteretten kan imødegå skatteudnyttelse herunder uoverensstemmelser mellem form og indhold, udviklingen i forretningslivet, mangel på koordination samt det umulige i at have samme muligheder, begreber og termer m.v. i skatteretten og civilretten. 25 Det bemærkes, at Jakob Bundgaard lader hensynet til at imødegå skatteudnyttelse fremstå som en af de væsentligste årsager til skatterettens autonomi. Som antydet ovenfor bygger koordinationsteorien på, at skatteretten som udgangspunkt er autonom i forhold til civilretten, idet de to retsdiscipliner er ligestillede. I den forbindelse anføres det, at der ikke ses at være retlige grunde til, at skatteretten skulle være styret af civilretten. Dog anføres det, at civilretten ligger til grund for fastsættelsen af faktum i skatteretten. Det er ikke nærmere anført, hvorledes adskillelsen af jus og faktum skal finde sted ved den praktiske retsanvendelse. Med andre ord forekommer det ikke klart, hvorledes man ved brug af civilretlige begreber kan beskrive det skatteretlige faktum, hvis de civilretlige begreber ikke er kendte eller gældende i skatteretten. 26 På flere punkter afviger koordinationsteorien fra udgangspunktet om skatterettens autonomi. Fx anføres det: "Hereinafter private law should not undermine basic tax law values and intentions, as should tax law not undermine basic private law values and intentions." 27 Dette må forstås således, at de forskellige retsområders kerne- og grundbegreber skal nyde gensidig respekt og accept. I den senere afhandling Skatteret & Civilret gentages synspunktet om autonomi: Grundlæggende må civilret og skatteret anskues som selvstændige og ligeordnede retlige discipliner Jakob Bundgaard: On Tax Law and Private Law Relations, Scandinavian Studies in Law Vol. 44, s Se i den forbindelse ligeledes Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen i Festskrift til Ole Bjørn, 2004: Forankring eller løsrivelse, s. 235, der ligeledes finder dette uklart. 27 Jakob Bundgaard: On Tax Law and Private Law Relations, Scandinavian Studies in Law Vol. 44, s Jakob Bundgaard: Skatteret & Civilret, 2006, s. 157 Side 13 af 68

17 Med baggrund i ovenstående må det konstateres at Jakob Bundgaard synes at hævde, at forholdet mellem civilret og skatteret er et udtryk for et samspil mellem to sideordnede retsdiscipliner Redegørelse for Nikolaj Vinthers og Erik Werlauffs synspunkter Forfatterne Nikolaj Vinthers og Erik Werlauffs synspunkter om forholdet mellem civilret og skatteret er søgt præsenteret sammen i dette afsnit, idet forfatterne har publiceret en del artikler herom i samarbejde. Nikolaj Vinthers og Erik Werlauffs udgangspunkt for så vidt angår forholdet mellem skatteret og civilret belyses udmærket ved følgende citat: "Det antages almindeligvis i dansk skatteret, at den skatteretlige kvalifikation er solidt forankret i civilretten, dvs. at den civilretlige begrebsdannelse også bliver udslagsgivende for den skatteretlige, men at visse saglige hensyn dog helt konkret kan begrunde, at skatteretten foretager sin egen, fra civilretten afvigende begrebsdannelse." 29 At citatet udover, at det ifølge Nikolaj Vinther og Erik Werlauff er udtryk for hovedreglen i dansk ret, ligeledes kan opfattes som deres udgangspunkt belyses ved følgende: "Vi finder, at skatterettens binding til civilretten ikke blot er udtryk for noget "hensigtsmæssigt", men at denne binding er udtryk for gældende ret, dvs. for et påbud til de retsanvendende myndigheder." 30 Nikolaj Vinther og Erik Werlauff mener altså, at de civilretlige begreber skal lægges til grund ved anvendelse af skatteretten. Synspunktet synes primært at være begrundet i retssikkerhedsmæssige hensyn herunder legalitetsprincippet. Når hensynet til retssikkerheden ifølge Nikolaj Vinther og Erik Werlauff gør det nødvendigt, at civilretten er styrende for skatteretten er det blandt andet fordi, at civilretten har eksisteret i en meget længere periode end skatteretten og derfor har haft den fornødne tid til at udvikle og finpudse sine begreber. Det medfører, at civilrettens begreber må anses for bedst indarbejdet, hvorfor det ville være uforsvarligt og uhensigtsmæssigt, hvis skatteretten vilkårligt kunne afvige fra civilretten. Det giver altså ifølge Nikolaj Vinther og Erik Werlauff den største grad af retssikkerhed, såfremt begrebsanvendelsen er ensar- 29 Nikolaj Vinther og Erik Werlauff: Når civilretten fraviges i skatteretlig sammenhæng en kritisk kommentar til TfS LR, TfS Nikolaj Vinther og Erik Werlauff: Når civilretten fraviges i skatteretlig sammenhæng en kritisk kommentar til TfS LR, TfS Side 14 af 68

18 tet i skatteretten og civilretten. Ligeledes gælder det, ifølge Nikolaj Vinther og Erik Werlauff, jf. legalitetsprincippet, at skattemyndighedernes standpunkter kræver hjemmel, hvorfor skatteretten ikke selv kan fastlægge sine begreber uden direkte hjemmel. De saglige hensyn, der, ifølge Nikolaj Vinther og Erik Werlauff, helt konkret kan begrunde, at skatteretten foretager sin egen begrebsdannelse er dels i de tilfælde, hvor skattelovgivningen eller dens motiver peger i en anden retning, dels i de tilfælde, hvor der foreligger klare indicier på omgåelse eller misbrug Redegørelse for Rasmus Kristian Feldthusens og Jacob Graff Nielsens synspunkter Forfatterne Rasmus Kristian Feldthusens og Jacob Graff Nielsens synspunkter vedrørende forholdet mellem civilret og skatteret er ligeledes søgt præsenteret i et samlet afsnit, idet præsentationen i hovedsagen tager udgangspunkt i artiklen "Forankring eller løsrivelse" 32 som forfatterne har skrevet sammen. I artiklen fremsættes, udover en kritik af Jakob Bundgaards koordinationsteori, en række af deres egne synspunkter. Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen anser civilretten for at være det begrebsmæssige grundlag for skatteretten, idet det anføres, at indkomstskattesystemets bærende funktion er at knytte skatteretlige retsvirkninger til civilretlige dispositioner. Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen er enige i, at skatteretten kan have en såkaldt knock-on effekt på civilretlige dispositioner, men det ændrer, efter deres opfattelse, ikke på, at civilretten er styrende for skatteretten, idet det anføres: "Dette skyldes, at det er skattetrykket på den pågældende civilretlige disposition og ikke skatterettens begrebsmæssige autonomi der kan være afgørende for valget af civilretlige dispositioner." 33 Med andre ord mener Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen, at man som et led i sine økonomiske overvejelser kan gennemgå skatteretten for at se, hvilken virkning den tillægger den civilretlige disposition, man står overfor at foretage. Men det afgørende er, at skatteretten skal lægge den civilretli- 31 Nikolaj Vinther og Erik Werlauff: Skatteretlig virkning af selskabsretlige begreber konsekvenser af en dom om begrebet erhvervsdrivende, UfR B 32 Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen, mfl. Festskrift til Ole Bjørn, 2004, s Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen, mfl. Festskrift til Ole Bjørn, 2004, s. 231 Side 15 af 68

19 ge disposition til grund og altså ikke er berettiget til at omkvalificere den civilretlige disposition. Afvigelser fra udgangspunktet om, at de civilretlige begreber skal lægges til grund i skatteretten, kan kun ske, 1) når lovgiver i lovens ordlyd eller forarbejder modificerer eller kvalificerer et civilretligt begreb skatteretligt eller 2) når en konkret fortolkning måtte føre til et sådant resultat. Angående sidstnævnte led, det vil sige fortolkning, fremsætter Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen ligeledes betragtninger om juridisk metode i relation til forholdet mellem civilret og skatteret. Det anføres, at de to led i den juridiske metode henholdsvis retskildelæren og fortolkningslæren indeholder svaret på, hvorfor skatteretten er bundet af civilretten. Således nævnes som eksempel begrebet konvertible obligationer, hvor det anføres, at eftersom der ikke findes en afvigende skatteretlig definition i en retskilde med bindende virkning for skatteyderen, er det nødvendigt at definere begrebet på baggrund af en naturlig ordlydsforståelse, hvilket kun kan ske med udgangspunkt i civilretlige discipliner som selskabsret og finansieringsret. 34 Slutteligt skal det anføres, at Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen anser skatteudnyttelsessager som en undtagelse til ovenstående. I disse sager må bindingen til civilretten brydes. Der anføres ikke nogen nærmere begrundelse for denne retsanvendelse og det påpeges, at begrundelsen er omstridt. Dog konkluderes det, at uanset hvordan man vælger at forklare bruddet med civilretten i disse sager, kan det overordnet forklares med tvingende systemhensyn Analyse af TfS H, Elevatordommen I forbindelse med gennemgangen af forholdet mellem civilret og skatteret er det relevant at kaste et blik på TfS H, idet Højesteret her tager stilling til spørgsmålet om hvorvidt den civilretlige kvalifikation skal danne grundlag for den skattemæssige behandling. 34 Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen, mfl. Festskrift til Ole Bjørn, 2004, s. 251f Side 16 af 68

20 Sagen vedrørte et selskab, H2, hvor 50 % af aktierne, nom kr. ejedes af medarbejderne, heraf 48 % af H2 s direktør (dvs. 24 % af den samlede aktiekapital). Alle medarbejdernes aktier blev i første halvår 1998 overdraget til et nystiftet selskab, H1, ejet af direktøren blev alle aktierne solgt til det udstedende selskab H2, i form af en kapitalnedsættelse på nom kr. med udbetaling af 17,5 mio kr. til H1. Samtidig blev en kapitalforhøjelse på nom kr. i H2 vedtaget, hvor en ny aktionær, G1, tegnede aktierne til en samlet kursværdi på 17,5 mio. kr. Jf. den dagældende LL 16 B, stk. 1 skulle avance ved salg til udstedende selskab behandles som udbytte hvilket i dette tilfælde ville være skattefrit for H1. Skulle transaktionen i stedet ses som et maskeret salg til G1 var der derimod tale om et salg af aktier ejet under 3 år, med avancebeskatning til følge i H1. Skattemyndighederne og Vestre Landsret kom frem til, at det ud fra en realitetsbedømmelse af sagsforløbet måtte lægges til grund, at aktierne var overdraget til G1 og ikke til det udstedende selskab. Højesteret kom med en 5-2 afgørelse frem til det modsatte resultat, idet det bl.a. blev lagt til grund, at aktieoverdragelsen og den efterfølgende kapitalforhøjelse var i overensstemmelse med aktieselskabslovens bestemmelser, samt at det af forarbejderne til LL 16 B fremgik, at der var et ønske om, at der ikke skulle være forskel på den skattemæssige behandling af de tilfælde, hvor en aktionær sælger aktier til det udstedende selskab, og de tilfælde, hvor et selskab indløser en del af aktiekapitalen ved udlodning til aktionærerne. Højesterets mindretal stemte for at stadfæste dommen ud fra et omgåelsessynspunkt, idet der ikke var sket ændringer i H2 s kapitalforhold, men at der reelt var tale om at kapitalforhøjelsen var G1 s betaling for aktierne. Det kan udledes af afgørelsen, at Højesterets flertal vælger at lægge de civilretlige dispositioner til grund for den skattemæssige behandling. Se hertil Tommy V. Christiansen: Med højesteretsdommen af 7/ synes der at være sket en vis opbremsning i den seneste udvikling, hvor domstolene synes at anerkende skatteretlige konstruktioner løsrevet fra den underliggende civilret og dermed en bevægelse i retning af en skatteretlig anerkendelse af selskabsretligt gyldige dispositioner Tommy V. Christiansen: Salg til udstedende selskab (kommentar til TfS H), JUS Side 17 af 68

21 Opsummering af synspunkter og diskussion af forholdet mellem civilret og skatteret. På baggrund af ovenstående redegørelser for synspunkterne omkring forholdet mellem civilret og skatteret blandt danske forfattere kan der foretages en meget grov inddeling mellem det hovedsynspunkt, at skatteretten er bundet af civilretten og det hovedsynspunkt, at skatteretten er beføjet til selvstændigt at foretage en begrebsdannelse og dermed er en med civilretten sideordnet retsdisciplin. I.A. Strobel og Jakob Bundgaard ses at tilslutte sig sidstnævnte synspunkt, mens de øvrige forfattere tilslutter sig det første. Som eksempel på skillelinjerne mellem synspunkterne i førstnævnte gruppe kan man se nærmere på Aage Michelsen og E. Polack. Placering af forfatterne i denne gruppe sker på baggrund af deres egne tilkendegivelser, idet begge hævder at have det fælles udgangspunkt, at civilretten er styrende for skatteretten. Som det fremgår af de respektive afsnit, er de to forfattere dog uenige om, hvilke undtagelser, der skal gælde og hvornår de skal træde i kraft. Ved en umiddelbar betragtning synes E. Polack at have ret i, at Aage Michelsens eksempler på skatterettens mulighed for at udfylde huller, er så vidtgående, at der nærmest er tale om, at Aage Michelsen lige såvel kunne indtage det modsatte udgangspunkt. Således synes det ikke at være i overensstemmelse med udgangspunktet om civilrettens styring af skatteretten, når Aage Michelsen kan anfægte, at de såkaldte "kapitalistiske" kommanditselskaber i skatteretlig forstand ikke er selvstændige skattesubjekter. Selskabsretligt ses der ikke at være nogen som helst tvivl om, at også "kapitalistiske" kommanditselskaber er kommanditselskaber, hvorfor man, hvis man er tilhænger af civilrettens styrende funktion, må komme til den konklusion, at der ikke foreligger et selvstændigt skattesubjekt. Det betyder ikke, at man ikke kan mene, at der bør lovgives således, at de bliver selvstændige skattesubjekter, men i så fald er det, som benævnt af E. Polack, et særstandpunkt, der bør gennemføres ved lov. Michelsens og Polacks udgangspunkt er som nævnt klart, og dermed melder sig spørgsmålet, hvor de hver især vil sætte grænsen for, hvornår skatteretten kan fravige sin civilretlige binding. I den forbindelse kan man starte med yderpunkterne, idet begge forfattere må antages at mene, at skatteunddragelse skal kunne imødegås. Det vil Side 18 af 68

22 sige, at der må være mulighed for at tilsidesætte civilretlige dispositioner i sådanne situationer. Forfatternes veje synes at skilles i de tilfælde, hvor skattelovgivningens ånd ikke følges - det man måske kan betegne som skatteudnyttelse. Aage Michelsen synes her at acceptere en videre adgang til at lade skatteretten fravige civilretten, hvorimod E. Polack på dette punkt vægter hensynet til retssikkerheden højere og kun mener, at noget sådant kan imødegås, hvis der civilretligt foreligger grundlag for at se bort fra formen og se på realiteten eller ved lovgivers direkte hjemmel hertil. Man kan således hævde, at Aage Michelsen på sin vis indtager et synspunkt, der ligger mellem de to ovenfor anførte hovedsynspunkter. På baggrund af redegørelserne for de enkelte forfatteres synspunkter og ovenstående eksemplificering af en skillelinje kan man nok konstatere, at de forfattere, der indtager et hovedsynspunkt om civilrettens styrende funktion er enige med de øvrige forfattere om det fælles mål, at skatteunddragelse ikke er acceptabel. Når skatteunddragelsen skal imødegås, er der imidlertid forskellige veje. Nogle forfattere indtager her det standpunkt, at man skal holde fast i den civilretlige styring og begrebsdannelse og at resultatet kan nås via en fortolkning, mens andre her vil tilsidesætte civilrettens styring og lade skatteretten foretage sin egen kvalifikation. Når man bevæger sig fra området skatteunddragelse til skatteudnyttelse, er meningerne mere delte, idet forfattere som Aage Michelsen og Jan Pedersen nok i højere grad vil være tilbøjelige til at lade skatteretten fravige civilretten end forfattere som Nikolai Vinther og Erik Werlauff. Her indtager man blandt de førstnævnte synspunkter, som fører til en meget udfyldende fortolkning af lovgivningen eller omkvalificerer faktum ved brug af realitetsgrundsætningen. Blandt de sidstnævnte er holdningen nok snarere, at man må acceptere selv retspolitisk urimelige resultater, hvis der foreligger klare civilretlige dispositioner, idet lovgiver må imødegå sådanne urimelige resultater ved hjælp af fx værnslovgivning. I det område, der kan betegnes som den normale retsanvendelse, forstået som det flertal af skattesager, hvor der ikke foreligger omgåelses- eller misbrugshensigter, er gruppen af forfattere, der anser skatteretten for styret af civilretten, enige om, at skatteretten må følge og anvende den civilretlige betydning af begreber og dispositioner. Heroverfor står den anden hovedgruppe, der anser skatteretten som en med civilretten sideordnet retsdisciplin. Af redegørelserne ovenfor fremgår, at det nok er forfatterne Jakob Bundgaard og I. A. Strobel, der er hjemhørende i denne gruppe. Det er ikke Side 19 af 68

23 umiddelbart muligt at foretage en differentiering mellem disse to forfatteres synspunkter, svarende til den som findes i den første gruppe. Dette hænger muligvis sammen med, at I. A. Strobels tanker om forholdet mellem civilret og skatteret i vidt omfang er udledt af hans kritik af Jan Pedersens realitetsgrundsætning og derfor muligvis ikke fuldt ud er fyldestgørende for hans synspunkter i et mere overordnet perspektiv. Det interessante spændingsfelt mellem de to hovedgrupper er ikke i området omkring skatteunddragelse eller skatteudnyttelse, idet begge grupper er enige om, at dette skal imødegås ad den ene eller anden vej. Derimod påkalder området for den normale retsanvendelse, som det ovenfor er betegnet, sig opmærksomhed. Modsat førstnævnte gruppe mener forfattere som Jakob Bundgaard og I. A. Strobel, jf. redegørelserne, ikke, at der kan opstilles et krav om kongruens mellem begrebsanvendelsen i civilretten og skatteretten. Jakob Bundgaard synes primært at begrunde dette med, at der ikke ses at være hjemmel til et direkte krav om en ensartet begrebsanvendelse. Synspunktet synes altså at være, at skatteretten i flertallet af sager lader sig styre af civilretten, men at der hertil gælder den vigtige modifikation, at skatteretten kan vælge ikke at lade sig styre. Heroverfor står blandt andet Nikolaj Vinther og Erik Werlauffs synspunkt om, at civilretten er styrende ud fra den simple betragtning, at den er ældre og dermed har formet den juridiske begrebsverden. Uanset hvilke juridiske argumenter, der bringes i spil, synes diskussionen i høj grad at være præget af øjnene, der ser. Naturligvis er der juridiske argumenter, nogle mere valide end andre, for begge synspunkter. Essensen er blot, at den juridiske argumentation i sådanne sager nok i høj grad er præget af den øvrige "bagage" den enkelte bringer med sig. Argumenterne om retssikkerhed og legalitetsprincippet, der særligt anføres af førstnævnte gruppe, synes for mig at se at have afgørende indflydelse. Hvis skatteyderen ved læsning af skattelovgivningen ikke kan lægge de civilretlige begreber til grund, men må afvente skattemyndighedernes kvalifikation af begreberne, stiller det denne i en retssikkerhedsmæssig uacceptabel situation, idet denne derved ikke kan forudsige de skattemæssige følger af sine dispositioner. Side 20 af 68

24 2.2 Aftaler Køb og salg af et givet aktiv eller passiv foretages på baggrund af en aftale mellem køber og sælger. Den formentlig oftest forekommende situation er den almindelige købs/salgsaftale mellem kunden og den erhvervsdrivende, hvor aftalen indgås og eksekveres tilnærmelsesvis samtidig. I andre situationer er der en tidsmæssig adskillelse mellem på den ene side aftaleindgåelsen, tilbud og accept, samt leveringen af det af aftalen omfattede aktiv/passiv. Disse situationer forekommer eksempelvis ved indgåelse af betingede aftaler, aftaler med skatteforbehold samt aftaler om købe- og salgsretter. Grundlæggende er reglerne om aftaleindgåelse fastlagt i aftaleloven, lov nr. 242 af 8. maj 1917 Om Aftaler og andre Retshandler paa Formuerettens Område. Loven er senere ændret og udvidet, bl.a. med et særligt afsnit om forbrugeraftaler, men overordnet set er grundprincipperne stadig de samme. Loven er jf. 1 deklaratorisk, idet reglerne om aftaleindgåelse kun kommer til anvendelse for så vidt ikke andet følger af tilbudet eller svaret eller af handelsbrug eller anden sædvane. Formålet med aftaleloven er primært at fastslå hvornår en aftale kan anses for værende indgået, samt hvilke krav aftalen skal opfylde for at være gyldig Definition En aftale defineres civilretligt som følgende 36 : En aftale består af viljeserklæringer, som to (eller flere) personer afgiver indbyrdes; mindst den ene parts erklæring må indeholde et løfte. Heri ligger, at en aftale både kan være gensidigt og ensidigt bebyrdende. Ved gensidigt bebyrdende aftaler binder begge parter sig til at afstå en ydelse til gengæld for en modydelse. Denne form for aftaler er den hyppigst forekommende, idet en ensidig bebyrdende aftale oftest opstår i forbindelse med et gaveløfte, som på flere punkter afviger fra de almindelige aftaleretlige regler Paul Krüger Andersen, m.fl.: Dansk Privatret, 11. udgave, 1999, s Modtager af et gaveløfte har en dårligere stilling end løftemodtageren i gensidigt bebyrdende kontrakter, eksempelvis ved løftegiverens konkurs, ved mangler eller vanhjemmel. Skyldnere hæfter normalt pro rata ved gaveløfter og endeligt indestår overdrageren ikke for et gældsbrevs beståen ved en gaveoverdragelse, jf. Paul Krüger Andersen, m.fl.: Dansk Privatret, 11. udgave, 1999, s. 48 Side 21 af 68

25 2.2.2 Indgåelse af aftaler Aftalelovens grundlæggende model for aftaleindgåelse 38 går ud på, at en person, fysisk eller juridisk, afgiver et tilbud til en anden person, som accepterer dette tilbud. Hvis tilbuddet afslås falder det bort, og der indgås selvsagt ingen aftale. Tilbuddet kan indeholde en acceptfrist, indenfor hvilken tilbuddet skal være accepteret, jf. AFTL 2, stk. 1. For sen accept betyder at accepten anses som et nyt tilbud, jf. AFTL 4, stk. 1. Er acceptfristen ikke fastsat i forbindelse med tilbuddet gælder den legale acceptfrist, jf. AFTL 3, stk. 1. Er accepten ikke i overensstemmelse med tilbuddet som følge af tillæg, indskrænkninger eller forbehold anses accepten for et nyt tilbud under forudsætning af at acceptanten ikke går ud fra at accepten er i overensstemmelse med tilbuddet, og tilbudsgiver må indse dette, jf. AFTL Betingede aftaler En Retshandel kaldes betinget, naar den vilkårlig gør sin Retsvirkning afhængig af en uvis Kendsgernings Indtræden. 39 Det karakteristiske ved betingede retshandler er, at der opstår en tilstand af uvished. Så længe uvisheden om betingelsens opfyldelse eksisterer, er det også uvist hvilken retsvirkning retshandlen resulterer i. Når denne retsvirkning nærmere skal belyses må der sondres mellem på den ene side de opsættende/suspensive betingelser og på den anden side de opløsende/resolutive betingelser. Ved de første går retshandlen ud på, at en vis retsvirkning skal indtræde, hvis betingelsen indtræder; ved de sidste på, at en vis retsvirkning skal indtræde, men atter ophøre, hvis betingelsen indtræder. 40 Hvis betingelsen ikke opfyldes medfører det, at retsvirkningen af en suspensivt betinget aftale ikke indtræder, hvorimod det omvendt gælder, at retsvirkningen af en resolutivt betinget aftale er, at den ved aftalens indgåelse indtrådte virkning består, og ikke 38 Herudover kan aftaler indgås på måder, der mere eller mindre følger aftalelovens model, i form af 1) aftaler mellem nærværende personer, 2) ved aftalt skriftform, 3) optioner (behandles nærmere i det følgende), 4) successiv indgåelse, 5) passivitet/stiltiende accept samt 6) kvasidispositioner, jf. Lennart Lynge Andersen, m.fl., s. 85ff 39 Henry Ussing: Aftaler, 3. udgave, 1950, s Henry Ussing: Aftaler, 3. udgave, 1950, s. 447 Side 22 af 68

26 længere trues af ophør. Det modsatte gør sig gældende, hvis betingelsen indtræder. Skematisk kan retsvirkningerne fremstilles på følgende måde 41 : Betingelsen indtræder ikke Betingelsen indtræder Tabel 1 Suspensiv betingelse Bortfald af aftalens retsvirkning Aftalens retsvirkning bliver ubetinget Resolutiv betingelse Aftalens retsvirkning bliver ubetinget Bortfald af aftalens retsvirkning Den skattemæssige behandling af betingede aftaler Den skattemæssige behandling af betingede aftaler afhænger af hvorvidt den ovenfor omtalte civilretlige sondring mellem suspensive og resolutive betingelser kan overføres direkte til skatteretten. En direkte overførsel vil have den konsekvens, at en aftale indeholdende resolutive betingelser medfører, at beskatningen indtræder straks ved aftalens indgåelse, mens beskatningen ved en aftale indeholdende suspensive betingelser udskydes til det egentlige tidspunkt for betingelsernes opfyldelse. Argumenterne for at overføre den civilretlige sondring på skatteretten har været, at civilretten som udgangspunkt i almindelighed er bestemmende for den skattemæssige behandling. 42 Til illustration af sondringen mellem suspensive og resolutive betingelser kan følgende afgørelser sammenholdes, LSRM LSR og LSRM LSR omhandlende tidspunktet for indtægtsførsel af provisionsindtægter. Førstnævnte sag omhandlede en agent, der modtog bestillinger fra en række kunder og derefter videresendte ordrerne til leverandøren. Agenten modtog herefter provision af effektuerede salg. Skattemyndighederne fandt, at der skulle ske beskatning ved modtagelsen af ordren, hvorimod skatteyderen påstod ikke at være i stand til at opgøre den tilgodehavende provision på ordremodtagelsestidspunktet, da det var uklart hvor mange ordrer, der reelt blev gennemført. Landsskatteretten nærede betænkelighed ved 41 Inspireret af: Skatteministeriet: Notat af 26/ fra Skatteministeriets Retssikkerhedsudvalg skatteforbehold omgørelse, TfS , afsnit Jane Bolander: Betingelsers betydning for beskatningstidspunktet kommentar til TfS V, TfS , afsnit 3.1, samt ovenfor afsnit Side 23 af 68

27 at anse skatteyderens erhvervelse af provisionsindtægter for endelig ved ordreoptagelsen, og gav derfor skatteyderen medhold i påstanden om, at provisionsindtægterne var suspensivt betinget af, at endelig salgsaftale blev effektueret. Sidstnævnte sag omhandlede en assurandør, hvis provision blev udbetalt fra forsikringsselskabet ved indgåelse af aftalen mellem forsikringstager og selskab i form af forskudsprovision. Provisionen blev først endeligt optjent når forsikringspræmien var betalt i en periode på to år. Provisionen skulle betales forholdsmæssigt tilbage, hvis forsikringspræmien ikke blev betalt for hele perioden. Landsskatteretten fandt, at provisionsudbetalingerne var resolutivt betingede, således at beskatning skulle ske ved provisionens modtagelse, og at der kunne gives fradrag efterhånden som provision evt. skulle tilbagebetales. En vigtig parameter i ovennævnte sager var fastlæggelse af tidspunktet for aftaleindgåelsen mellem slutkunden og den reelle leverandør vedrørende det underliggende aktiv, idet dette tidspunkt af Landsskatteretten i begge afgørelser blev anset som beskatningstidspunkt for agenten henholdsvis assurandøren. Det ses endvidere, at der er udviklet en praksis i dansk skatteret således, at der gælder en almindelig formodning for, at indføjede betingelser alene er resolutive, med mindre der foreligger ganske særlige omstændigheder. 43 Hvis betingelsen nærmest har karakter af en formsag, f.eks. tinglysning af et skøde i forbindelse med en ejendomshandel, og der i realiteten ikke er tvivl om, at betingelsen vil blive opfyldt, indtræder beskatning allerede på aftaletidspunktet. 44 Manglende opfyldelse af betingelser Det er en forudsætning for de skattemæssige konsekvenser, at betingelserne opfyldes. Hvis konsekvenserne af en civilretligt suspensivt betinget aftale ikke er kommet til beskatning, og betingelserne ikke opfyldes medfører det selvsagt, at grundlaget for beskatning bortfalder. Hvis betingelserne i en resolutivt betinget aftale ikke opfyldes, og der allerede er foretaget en indkomstansættelse, må ansættelsen ophæves. Se ek- 43 Skatteministeriet: Notat af 26/ fra Skatteministeriets Retssikkerhedsudvalg skatteforbehold omgørelse, TfS , afsnit LV , E.A Side 24 af 68

28 sempelvis LSRM LSR, hvor en betingelse om samtykke fra Landbrugsministeriet ikke blev opfyldt, samt LSRM LSR, hvor en skatteyder foretog avanceberegning ved salg af byggegrunde med udgangspunkt i salgspriser aftalt i forbindelse med et tidligere annulleret salg. I Vestre Landsrets afgørelse, refereret i TfS V, medførte en misligholdt afdragsaftale i forbindelse med en akkordordning ikke, at underskudsfremførselsretten genopstod. Med andre ord: den skattemæssige konsekvens af den resolutivt betingede aftale blev ikke ophævet som følge af den manglende opfyldelse af betingelsen om overholdelse af afdragsordningen. Jane Bolander er enig i dommens resultat, men ikke i begrundelsen, idet den ikke følger de almindeligt gældende fortolkningsregler for betingede aftaler Realisationskriterier Statsskattelovens 4-6 De grundlæggende principper for opgørelse af den skattepligtige indkomst er angivet i statsskattelovens 4-6. Efter 4 skal alle indtægter som hovedregel medtages ved indkomstopgørelsen. Det være sig engangsindtægter og tilbagevendende indtægter uanset om de hidrører fra Danmark eller udlandet, og indtægten kan bestå af enten penge eller formuegoder af pengeværdi. Der foretages i loven en ikke-udtømmende oplistning af eksempler på skattepligtige indtægter, som består af bl.a. erhvervelser fra lønmodtagerforhold, selvstændig erhvervsvirksomhed, gaver, renter, udbytter eller andre erhvervede fordele af økonomisk værdi. I denne bruttoindkomst er der i SL 6 hjemmel til fradrag for de udgifter, der i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger. Det er dog ikke tilstrækkeligt at fastlægge indkomstbegrebet alene ud fra den positive begrebsbestemmelse i 4. Det er nødvendigt at sammenholde 4 med undtagelses- 45 Jane Bolander: Betingelsers betydning for beskatningstidspunktet kommentar til TfS V, TfS , afsnit 4 Side 25 af 68

29 og begrænsningsbestemmelserne i 5, litra a, hvoraf en anden hovedregel i dansk skatteret fremgår: Den blotte værdisvingning på de en skatteyder tilhørende formuegoder påvirker ikke indkomstopgørelsen. En anden hovedregel, der bliver fastslået i SL 5, litra a, betyder som udgangspunkt en væsentlig indskrænkning af beskatningsområdet: Avancer og tab ved salg af formuegoder, hvad enten de benyttes privat eller erhvervsmæssigt, skal som hovedregel ikke påvirke indkomstopgørelsen. Der gøres i bestemmelsen to undtagelser herfra, idet gevinster og tab, som følge af salg af ejendele, der henhører til vedkommendes næringsvej, eller er foretaget i spekulationsøjemed skal medtages ved indkomstopgørelsen. SL 5, litra a indeholder ikke hjemmel til at foretage beskatningen, men afgrænser hvilke gevinster, der skal medregnes ved indkomstopgørelsen jf. SL 4. Næring I skatteretten anvendes termen omsætningsaktiver ofte som betegnelse for de aktiver, der omsættes som led i næringsvej eller i spekulationsøjemed. De aktiver, der sædvanligvis kan holdes skattefrie ved salg, jf. SL 5, litra a, omtales normalt som anlægsaktiver. For at beskatte den skattepligtige som næringsdrivende ved afståelse af et aktiv skal skatteyderen have erhvervet aktivet som led i en erhvervsmæssig virksomhed med køb og salg af aktiver af den pågældende art, og aktivet skal være erhvervet med det formål at opnå fortjeneste ved videresalg. 46 Hvorvidt afståelse af et aktiv er omfattet af næringsbegrebet i SL 5, litra a s forstand må afgøres ud fra en samlet vurdering af en række elementer. Aktivitetens omfang, hvor ofte og hvor regelmæssigt aktiviteten udføres, har påvirkning for vurderingen af hvorvidt der tale om næring. Jo større omfang aktiviteten har, des større er formodningen for, at aktiviteten hører under næringsbegrebet. Professionel tilrettelæggelse af aktiviteten, stor aktiv indsats ydet af skatteyderen i forbindelse hermed, samt eventuelle professionelle samarbejdspartnere taler for at der er tale om næring. Skatteyderens uddannelse og erhverv har endvidere stor påvirkning, idet det vil være svært for eksempelvis en tømrer eller en murer at undgå at være omfattet af næringsbegrebet 46 Aage Michelsen, mfl.: Lærebog om indkomstskat, 10. udgave, 2003, s. 363 Side 26 af 68

30 ved køb og salg af fast ejendom 47. Aktiviteten må da ses som en naturlig del af skatteyderens erhverv. Ejertiden for det enkelte aktiv kan også have betydning, idet relativt kort ejertid styrker formodningen for at der er tale om et omsætningsaktiv underlagt næringsbegrebet i modsætning til et anlægsaktiv, der er fri for beskatning jf. SL 5, litra a. Det skal dog bemærkes, at betydningen af hovedreglerne i SL 5 er begrænset væsentligt i den nuværende skattelovgivning gennem en lang række specialregler i bl.a. ABL, EBL, KGL og AL. Spekulation For at en fortjeneste ved salg af et aktiv kan være omfattet spekulationsbegrebet må det være anskaffet med hensigt om videresalg med fortjeneste, uden dog at være omfattet af næringsbegrebet. Det ses derfor oftest, når der er tale om enkeltstående dispositioner. Efter indførelsen af de ovenfor nævnte specialregler er spekulationsreglernes hovedanvendelsesområde løsøre. Det er hensigten på tidspunktet for aktivets anskaffelse, der er afgørende for hvorvidt der foreligger spekulationshensigt. Dette kan illustreres med følgende eksempel: En skatteyder køber et frimærke på posthuset og opdager senere, at der er tale om et fejltryk, som dermed er langt mere værd end købsprisen. Han vender derefter tilbage til posthuset og køber resten af arket med fejltrykte frimærker. Det første frimærke er købt med hensigt om anvendelse til frankering, hvorfor en eventuel gevinst ved videresalg er skattefri. De resterende er købt med henblik på videresalg med gevinst for øje, hvorfor de omfattes af spekulationsbegrebet Realisationskriterier Skattelovgivningen bygger ikke på et entydigt teoretisk indkomstbegreb, 48 men i stedet en praktisk anvendelig kombination af flere forskellige teorier. 47 Se endvidere TfS Ø, hvor en tæppehandlers salg af tæpper fra privat indbo blev anset som et led i hans almindelige næringsvirksomhed. 48 Aage Michelsen, mfl.: Lærebog om indkomstskat, 10. udgave, 2003, s. 111ff: Den finansvidenskabelige teori har forgæves forsøgt at opstille et enkelt, for skatteretten anvendeligt, teoretisk indkomstbegreb, som direkte kunne danne grundlag for udformningen af skattelovene. En række teorier er blevet udviklet, og kan opdeles i tre hovedretninger. 1) Indkomst kan opfattes som summen af de i en vis tidsperiode modtagne økonomiske fordele, som er af tilbagevendende karakter, og som er egnet til forbrug, uden at der derved sker en forringelse af modtagerens status. 2) Den anden indkomstteoretiske hovedretning vil udover de under 1) nævnte indkomsttyper også medtage engangsindtægter og den blotte værditilvækst i økono- Side 27 af 68

31 I den praktiske skattelovgivning er det hovedreglen, at det er en betingelse for beskatning, at en økonomisk fordel er realiseret. 49 Denne hovedregel skaber en fornuftig balance mellem på den ene side ønsket om at beskatte efter skatteevne og på den anden side manglen på likviditet ved urealiserede værdistigninger hos skatteyderen. Samtidig undgås en del beregningsvanskeligheder i forbindelse med opgørelsen af de urealiserede værdisvingninger på skatteyderens formuegoder. Hovedreglen fremgår, som nævnt i afsnit af SL 5, litra a. Beskatningen indtræder først på tidspunktet for realisation af kapitalgevinsten eller -tabet ved det underliggende kapitalgodes afståelse 50. Dette realisationsprincip er gældende i de fleste situationer. Modsætningen til realisationsprincippet er lagerprincippet, som betyder, at der skal opgøres en avance på aktivet årligt, uanset at det stadig er i behold hos skatteyderen. Avancen opgøres ved at aktivets værdi ultimo året sammenholdes med værdien primo året, eller anskaffelssummen, hvis det er anskaffet i løbet af året. Forskellen på de to værdier udgør herefter årets urealiserede avance. Lagerprincippet anvendes obligatorisk eller valgfrit efter særlige bestemmelser i skattelovgivningen. Eksempelvis ABL samt KGL og misk evne. 3) Indkomsten skal opgøres som en direkte forbrugsskat, hvilket betyder at indkomsten opgøres i forhold til den enkelte skatteyders forbrug. 49 Aage Michelsen, mfl.: Lærebog om indkomstskat, 10. udgave, 2003, s. 112f 50 Jan Pedersen, m.fl.: Skatteretten 1, 4. udgave, 2004, s ABL 23, stk. 2 giver mulighed for en gang for alle at vælge beskatning efter lagerprincippet i stedet for realisationsprincippet, under forudsætning af at der er tale om næringsaktier. 23 stk. 4 bestemmer, at lagerprincippet skal anvendes for investeringsforeningsbeviser fra udloddende investeringsforeninger, hvis de er omfattet af næring. Endvidere skal opgørelsen af gevinst og tab på ikke-aktiebaserede udloddende investeringsforeninger foretages efter lagerprincippet, under forudsætning af, at skatteyderen anvender lagerprincippet for fordringer og gæld i enten dansk eller fremmed valuta (KGL 25). ABL 23 stk. 5 indeholder en regel om obligatorisk anvendelse af lagerprincippet i forbindelse med tab og gevinst på aktier og investeringsbeviser udstedt af et investeringsselskab (ABL 19, stk 1). 52 Den skattepligtige kan jf. KGL 25, stk. 2 vælge at anvende lagerprincippet for opgørelsen af tab og gevinst på børsnoterede obligationer (fordringer) og gæld, samt for tab og gevinst på ikke-børsnoterede fordringer og gæld, som følger af valutakursændringer. 53 KGL 33, stk. 1 bestemmer, at tab og gevinst på kontrakter (finansielle instrumenter) som hovedregel skal opgøres efter lagerprincippet. Der åbnes dog mulighed i stk. 2 for at anvende realisationsprincippet i ganske særlige tilfælde efter dispensation fra Told- og skatteforvaltningen. Side 28 af 68

32 Som følge af skattereformen vil området for lagerbeskatning blive udvidet, idet selskabers såkaldte porteføljeaktier 54 bliver underlagt obligatorisk lagerbeskatning. Der indføres dog mulighed for at fravælge lagerbeskatning af unoterede porteføljeaktier. Det generelle afståelsesbegreb kan sammenfattes således, at det omfatter den definitive og endelige overførsel af tinglige rettigheder over et aktiv fra et skattesubjektet til et andet 55. Der er tale om afståelse ved ophør af ejendomsret, hvis samtlige overdragerens rettigheder overføres til erhververen. Hvis der i stedet kun overføres enkelte tinglige rettigheder, er der tale om afståelse af begrænset tinglig rettighed. Ordet "salg", der anvendes i SL 5 litra a skal forstås bredere end den rent bogstavelige fortolkning. Bestemmelsen omfatter enhver form for afståelse, hvor ejendomsretten til aktivet overgår til et andet skattesubjekt. En række forskellige begivenheder kan medføre at et formuegode skal anses for realiseret, hvorved beskatning indtræder. I de følgende afsnit redegøres herfor Afståelse ved ophør af ejendomsret Salg Den vel nok oftest forekommende form for realisation er det traditionelle salg, hvor overdrageren overfører ejendomsretten til aktivet eller passivet til erhververen ved en aftale. Man kan forestille sig, at salget senere hæves som følge af mangler eller misligholdelse af aftalen. Der skal her afgøres om der er tale om at det oprindelige salg ophæves, og at der dermed ikke sker afståelse med deraf følgende beskatning, idet parterne stilles som var aftalen ikke indgået, eller om der er tale om en ny afståelse tilbage til den oprindelige ejer. Spørgsmålet ses ikke afklaret i praksis eller lovgivning, og må derfor afhænge af en konkret vurdering i den enkelte sag. Tvangsmæssige salg udgør afståelse, jf. AL 47, som fører til beskatning hos overdrageren efter de gældende regler. Det gælder eksempelvis konkursboers afståelse af fallentens aktiver samt afståelse på tvangsauktion. Ekspropriation medfører ligeledes 54 Porteføljeaktier defineres som aktier, der ikke er enten datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier. Dvs. ejerandelen er mindre end 10 % og selskabet kan ikke sambeskattes med det selskab, der ejes aktier i. 55 Jan Pedersen, m.fl.: Skatteretten 1, 4. udgave, 2004, s. 415 Side 29 af 68

33 afståelse, men afståelsen er ikke skattepligtig jf. EBL Forudsætningen for at være omfattet af EBL er at der ikke er tale om næring, jf. EBL 1, stk. 2. I sådanne tilfælde vil der ske beskatning efter SL 4, litra a, jf. SL 5, litra a. Byttehandel må sidestilles med salg, da det forekommer logisk, at afståelse er sket, uanset hvordan købesummen berigtiges. Dette er i overensstemmelse med princippet i SL 4, hvorefter indtægter er skattepligtige uanset om de består af penge eller formuegoder af pengeværdi. Afståelsessummen må da opgøres til handelsværdien af de modtagne goder. Erstatning Erstatnings- og forsikringssummer sidestilles med salgssummer jf. f.eks. EBL 2, stk. 1, og AL 48, hvilket betyder at der sker beskatning som ved almindeligt salg. Hvis en beskadiget ejendom opføres senest i indkomståret efter, at en fortjeneste som følge af modtagelse af erstatnings- eller forsikringssum konstateres, er fortjenesten fritaget for beskatning, jf. EBL 10. Den blotte ødelæggelse eller værdiforringelse er ikke i sig selv afståelse, og kan derfor ikke berettige til fradrag for kapitaltab. Under forudsætning af at værdiforringelsen kan karakteriseres som en driftsomkostning jf. SL 6, litra a kan der opnås fradrag for tabet 57. Gave Jf. AL 49 sidestilles erhvervelse og afståelse af aktiver ved gave, arv eller arveforskud med køb henholdsvis salg. Det må heraf udledes, at en gave må betragtes som et salg med efterfølgende eftergivelse af købesummen. Anskaffelsessum henholdsvis salgssum udgøres af det beløb, der er lagt til grund ved beregningen af gaveafgift, boafgift eller indkomstskat af den pågældende erhvervelse. Alternativt anvendes handelsværdien på overdragelsestidspunktet. 56 Det skal her bemærkes, at der jf. EBL 7 gælder særlige regler, der i vidt omfang undtager fortjeneste fra beskatning, når den hidrører fra jordombytning eller mageskifte af fast ejendom. 57 Kildeartsbegrænset fradragsret, såfremt der er tale om en ejendom omfattet af ejendomsavancebeskatningsloven (dvs. udenfor næring). Side 30 af 68

34 Opgivelse Ved opgivelse af immaterielle aktiver medregnes fortjeneste eller tab ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. AL 40, stk. 6. Se eksempelvis TfS H, hvor en skatteyder ansås skattepligtig af modtaget vederlag for opgivelse af agentur Afståelse af begrænset tinglige rettigheder Brugsret Påtager en ejer af en fast ejendom sig en servitut, der begrænser ejerens råden, f.eks. en fredningsservitut eller oversigtsservitut, anses dette for en delafståelse, der udløser beskatning. Tilsvarende gælder, hvis rådighedsindskrænkningen pålægges ved ekspropriation eller anden offentligretlig foranstaltning. Sådanne afståelser af fast ejendom omfattes derfor af ejendomsavancebeskatningsloven. Den skattepligtige fortjeneste må opgøres på grundlag af en afståelsessum for den overdragne rettighed svarende til det modtagne vederlag, og en skønsmæssig andel af anskaffelsessummen svarende til den tinglige rettigheds andel af den fulde anskaffelsessum. Selvom udlejning og forpagtning kan betragtes som overdragelse af begrænset tinglige rettigheder, er det dog givet, at det ikke udløser en kapitalgevinstbeskatning. Dette følger allerede af SL 4, som udtrykkeligt hjemler almindelig indkomstskat af indtægter fra forpagtning og leje mv Realisation ved dispositioner, der sidestilles med afståelse Fraflytning til udlandet Når en skatteyder fraflytter Danmark indtræder avancebeskatning for en række aktiver og passiver. Dette skyldes statens ønske om at undgå at en skatteyder kan slippe for at betale skat af en eventuel værdistigning ved at flytte til et andet land. Fast ejendom eller erhvervsaktiver tilhørende et fast driftssted i Danmark omfattes ikke, idet aktiverne omfattes af skatteyderens begrænsede skattepligt til Danmark. Der vil ske avancebeskatning vedrørende af- og nedskrivningsberettigede aktiver, jf. KSL 10, varelager, driftsmidler og goodwill jf. KSL 8A, aktier jf. ABL 38 og fordringer, gæld og kontrakter jf. KGL 37. Det skal understreges, at der ikke sker en reel afståelse af Side 31 af 68

35 aktiverne eller passiverne. Der er tale om en såkaldt bombeskatning af de urealiserede avancer, opgjort som om der var sket afståelse. Overgang til anden anvendelse Overførsel af driftsmidler mv. fra erhvervsmæssig til privat anvendelse sidestilles i almindelighed ikke med salg, 58 men AL 4 bestemmer, at ændring af benyttelsen, helt eller delvist, af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe fra erhvervsmæssig til privat benyttelse (eller omvendt) behandles som salg henholdsvis køb af de pågældende aktiver. Vedtægtsændring Ifølge LV 2009 S.G sidestilles en vedtægtsændring for et selskab med afståelse af aktierne, såfremt aktierne efter ændringen vurderes at have en ny identitet. Dette kan eksempelvis ske ved ændring af aktieklasser eller ændring af de enkelte aktieklassers rettigheder i form af stemme- og/ eller udbytteret. Det er dog en forudsætning, at der sker en formueforskydning mellem aktionærerne. Denne praksis er kritiseret allerede i 1991 af statsaut. revisor Susanne Nørgaard 59 og i 1992 af advokat Svend Erik Holm. 60 Begge forfattere efterlyser en mulighed for domstolene til at tage stilling til spørgsmålet, idet skattemyndighedernes praksis vurderes skærpet i forhold til tidligere. Endvidere bemærker Højesteret i TfS H: at afståelsestidspunktet (for aktierne, red.) er tidspunktet for ejendomsrettens ophør ved overdragelse eller på anden måde, herunder ved selskabets endelige opløsning. Jeg er derfor enig med Holm og Nørgaard i, at en domstolsafklaring, af spørgsmålet om hvorvidt en vedtægtsændring kan anses for afståelse af aktierne i selskabet, er ønskværdig. Realisation specifikt for området for købe- og salgsretter til aktier vil blive behandlet nedenfor under afsnit Aage Michelsen, mfl.: Lærebog om indkomstskat, 10. udgave, 2003, s Susanne Nørgaard: Vedtægtsændring endnu engang sidestillet med aktieafståelse, SR- Skat, 1991, s. 79 ff 60 Svend Erik Holm: Kommentarer til udvalgte afgørelser Vedtægtsændring aktieafståelse?, RR 1992, s. 175 ff Side 32 af 68

36 2.4 Købe- og salgsretter Købe- og salgsretter anvendes i forbindelse med overdragelse af aktier i forskellige situationer, hvor det er ønskværdigt, ud fra driftsøkonomiske eller skatteplanlægningsmæssige hensyn, at udskyde tidspunktet for overdragelsen eller at foretage en gradvis overdragelse. Eksempelvis ved generationsskifte er der mulighed for gradvis tilbagetrækning, hvis hele aktieposten ikke overdrages straks, men afstås løbende ved brug af købe- og/eller salgsretter. Købers interesse i at udfase den tidligere ejers tilknytning til virksomheden gradvist, for derved at skabe mulighed for at opretholde knowhow i virksomheden, er et andet argument for den gradvise overdragelse. Endvidere kan det være ønskværdigt at fastlåse værdien af de af købe- og/eller salgsretterne omfattede aktier, for derved at skabe en vis sikkerhed om det videre forløb. Endelig kan der af skatteplanlægningsmæssige hensyn være incitament til at udskyde overdragelsestidspunktet, idet det kan have stor betydning for beskatningen hvilket indkomstår realisationen af aktierne sker, samt hvor lang tid aktierne har været ejet. Den skattemæssige behandling samt den skatteretlige definition af købe- og salgsretter har ændret sig over tid, bl.a. som følge af større udbredelse af anvendelsen af disse. Især vedtagelsen af lov nr. 394 af 6. juni 1991, Lov om ændring af lov om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld (kursgevinstloven) og forskellige andre skattelove, hvor bestemmelser om beskatning af gevinst og tab på finansielle kontrakter blev indføjet i kursgevinstloven, har haft stor betydning. I det følgende vil der blive redegjort for de skattemæssige definitioner samt den skattemæssige behandling af købe- og salgsretter, før og efter vedtagelsen af de nævnte ændringer i kursgevinstloven Grundlæggende retstilstand for købe- og salgsretter før vedtagelse af ændringerne til kursgevinstloven af 6. juni 1991 Der findes en række varianter af køberetter, som hver især besidder individuelle karakteristika, der har indflydelse på en eventuel beskatning heraf. De egentlige køberetter består i retten til at købe et formuegode til en bestemt pris på det tidspunkt, hvor køberettens indehaver måtte ønske dette. Dvs. indehaveren af køberetten bestemmer om den skal udnyttes. Heroverfor står forkøbsretten, som giver indehaveren ret til at Side 33 af 68

37 købe et gode, hvis ejeren ønsker at sælge, og da til markedsprisen på dette tidspunkt 61. Den sidste variant er tilbagekøbsretten, som adskiller sig fra de to øvrige typer ved, at være indgået samtidig med salg af det gode, den vedrører Er købe- eller salgsretten et formuegode med selvstændig eksistens? Historisk har der været forskellige opfattelser af hvordan en købe- eller salgsret skal beskattes. I. A. Strobel arbejder med to anskuelsesmåder i sin artikel i Ugeskriftet fra 1970, 62 nemlig stiftelses- henholdsvis udøvelsessynspunktet. Stiftelsessynspunktet dækker over den betragtning, at en købe- eller salgsret er et selvstændigt formuegode, hvis eksistens opstår ved købe- eller salgsrettens stiftelse, og således er en form for begrænset tinglig rettighed over den genstand købe- eller salgsretten vedrører. Hvis man i stedet anlægger udøvelsessynspunktet, betragtes købe- eller salgsretten ifølge I. A. Strobel ikke som et selvstændigt formuegode, men et forberedende led i forhold til at overdrage ejendomsretten til købe- eller salgsrettens genstand. Den indrømmede købe- eller salgsret betragtes som et tilbud, som bliver accepteret ved at købe- eller salgsretten udnyttes. Der er således tale om at købe- eller salgsretten er en "halv" aftale. Ussing tiltræder dette synspunkt ved at beskrive en køberet som: " et tilbud med særlig (forlænget) acceptfrist." 63 I det følgende vil de to synspunkter blive diskuteret hver for sig, samt redegjort for den historiske udvikling i opfattelsen af køberetter og beskatningen heraf i gældende retspraksis Stiftelsessynspunktet Det er nærliggende at betragte en købe- eller salgsret som et formuegode med selvstændig eksistens. Købe- eller salgsretter stiftes i nogle tilfælde mod betaling af vederlag til udstederen, og i tilfælde af overdragelige købe- eller salgsretter kan overdragelsen ske mod betaling. Endvidere forekommer opgivelse af købe- eller salgsretter fra indehaverens side mod vederlag fra den af købe- eller salgsretten forpligtede. Dette fører frem til, at køberetten har en selvstændig værdi, eftersom uafhængige parter er 61 Endvidere kan man forestille sig en række mellemformer heraf, fx en forkøbsret til fast pris, eller en køberet til markedspris. 62 I. A. Strobel: Mere om beskatning ved køberet, U B 63 Henry Ussing: Aftaler, 3. udgave, 1950, s. 96 Side 34 af 68

38 villige til at betale herfor, og at der derfor skal ske beskatning allerede ved opnåelse af en eventuel formuefordel tilknyttet købe- eller salgsretten Udøvelsessynspunktet Man kan betragte indrømmelse og udnyttelse af en købe- eller salgsret som et kompleks af to selvstændige aftaler. 1) Aftale om overdragelse af det af købe- eller salgsretten omfattede aktiv eller passiv 2) Aftale om indrømmelse af købe- eller salgsret til et aktiv eller passiv. I det første tilfælde er det af købe- eller salgsretten omfattede aktiv eller passiv ydelsen fra den ene side mens købesummen er ydelsen fra den anden side. Denne aftale om overdragelse er ikke kommet i stand på tidspunktet for indrømmelsen af købeeller salgsretten, eftersom tilbuddet (i form af købe- eller salgsretten) ikke er accepteret før købe- eller salgsretten udnyttes. I det andet tilfælde er ydelsen fra den ene side indrømmelse af beføjelse for modtageren af købe- eller salgsretten til at bringe den første aftale i stand gennem en accepterklæring i form af udnyttelse af købe- eller salgsretten, mens modydelsen er vederlaget for at erhverve købe- eller salgsretten. Beskatningen skal herefter først ske på tidspunktet for udnyttelsen af køberetten, hvilket er i overensstemmelse med at skattemæssige konsekvenser i en almindelig handel ikke er knyttet til tilbuddet, (men først ved acceptens afgivelse) Beskatning af køberetter En køberet eller forkøbsret til fast pris vil i en situation med stigende markedspriser repræsentere en økonomisk værdi for rettighedshaveren. Dette rejser spørgsmålet om hvorvidt denne økonomiske værdi kan beskattes, og i givet fald hvornår. Man kan opdele spørgsmålet i 4 grupper: Skal der ske beskatning ved: 1) køberettens erhvervelse? 2) køberettens udnyttelse? 64 I. A. Strobel: Mere om beskatning ved køberet, U B Side 35 af 68

39 3) videresalg af det gennem køberetten erhvervede gode? 4) salg af selve køberetten? Beskatning ved køberettens erhvervelse Forudsætningen for at der kan ske beskatning ved erhvervelsen må være, at køberetten repræsenterer en økonomisk værdi. Vagn Laustsen 65 omtaler i sin artikel fra 1965 to udtalelser fra det daværende Ligningsdirektorat, som konkluderer, at værdien af køberetter til aktier tildelt henholdsvis en direktør og en medarbejder ikke kunne beskattes ved erhvervelsen, idet det ikke kunne fastslås, at de på dette tidspunkt havde en positiv økonomisk værdi. Det afgørende for om en køberet kan beskattes ved erhvervelsen er, om en udnyttelse af køberetten straks efter erhvervelsen vil tilføre indehaveren af køberetten en økonomisk fordel. Beskatning ved køberettens udnyttelse Hvis rettighedshaveren udnytter køberetten til at erhverve et aktiv til en pris under markedsprisen, tilflyder der ham en økonomisk fordel, der som hovedregel anses for at være skattefri. 66 Undtagelserne hertil er dels når køberetten er erhvervet som led i en ansættelseskontrakt, 67 dels hvor køberetten er afgivet af et aktieselskab overfor dets hovedaktionær. Se LSRM LSR, hvor en bankdirektør blev indkomstbeskattet af den økonomiske fordel, han opnåede ved at udnytte en køberet til en af banken til rådighed stillet ejendom, da det blev lagt til grund, at køberetten var en del af vilkårene for en ansættelseskontrakt. Beskatning ved videresalg af det gennem køberetten erhvervede gode Som ovenfor nævnt vil der som hovedregel ikke ske beskatning ved udnyttelse af køberetten. Dette vil dog ikke gælde, for så vidt der er tale om erhvervelse i spekulationsøjemed, jf. SL 5 litra a. 68 I en situation hvor rettighedshaveren videresælger et 65 Vagn Laustsen: Den skattemæssige behandling af køberettigheder, RR 1965, nr. 8, s Vagn Laustsen: Den skattemæssige behandling af køberettigheder, RR 1965, nr. 8, s Se kritisk hertil Povl Herler: Beskatning ved erhvervelse eller udnyttelse af en køberet til fast ejendom, U B, s. 169 Der ses ikke at være dækning for denne udtalelse, og det synes i hvert fald indlysende, at såfremt den accepteres, vil køberetsaftalen aldrig blive truffet på anførte måde 68 Se omtalen af SL 4-6 i afsnit Side 36 af 68

40 gode med gevinst straks efter udnyttelse af køberetten må det alt andet lige konkluderes, at der foreligger spekulationshensigt med deraf følgende indkomstbeskatning. 69 Beskatning ved salg af selve køberetten Som udgangspunkt vil et salg af en køberet være skattefrit som følge af SL 5 litra a, under forudsætning af, at der ikke er tale om spekulationshensigt. Vagn Laustsen 70 omtaler to administrative afgørelser, hvor opgivelse af forkøbsretter ikke medførte beskatning, samt en afgørelse, hvor køberetten ændredes for at blive overdragelig: En drejermester, med forkøbsret til den ejendom hvorfra han drev sin virksomhed, modtog erstatning for opgivelse af omtalte forkøbsret i forbindelse med ejendommens salg til kommunen. Det daværende Ligningsdirektorat udtalte, at den del af erstatningen, der måtte være vederlag for opgivelsen af forkøbsretten, ikke ville være indkomstskattepligtig. Ligeledes blev en skatteyder ikke indkomstbeskattet af vederlag for opgivelse af en forkøbsret til en ejendom udlagt til skatteyderens broder, da broderen solgte ejendommen til tredjemand. I en sag, hvor tidsfristen for udnyttelse af en køberet blev forlænget, samt blev gjort overdragelig mod en merpris, udtalte det daværende ligningsdirektorat, at overdragelse af køberetten ville blive betragtet som spekulation med deraf følgende indkomstbeskatning. Det kan forekomme ulogisk at videresalg af et via en køberet erhvervet gode medfører skattepligt, mens overdragelse af selve køberetten ofte vil være skattefri. Vagn Laustsen vurderer, at det skyldes, at køberetter i de fleste tilfælde er uoverdragelige, og en ændring af køberetten, der gør den overdragelig medfører skattepligt. Under alle omstændigheder vil en forøget anvendelse af køberetter, ifølge Vagn Laustsen, medføre behov for klare regler på området Retstilstanden efter vedtagelsen af ændringerne til kursgevinstloven af 6. juni 1991 Med vedtagelsen af ændringerne til kursgevinstloven, der indebar, at finansielle kontrakter blev omfattet af lovens bestemmelser, blev der sat et formelt punktum for et af 69 Det skal understreges, at spekulationsbeskatning ved udnyttelse af købe- og salgsretter til aktier nu er afskaffet jf. reglerne i KGL og ABL. 70 Vagn Laustsen: Den skattemæssige behandling af køberettigheder, RR 1965, nr. 8, s. 338 Side 37 af 68

41 de mest omdiskuterede emner inden for skatteretten. På baggrund af Optionsbetænkningen 71 udarbejdet af det såkaldte Optionsudvalg blev ændringsloven til kursgevinstloven fremsat i 1990 og endeligt vedtaget i Lovændringen havde til formål at skabe klare og mere enkle regler for den skattemæssige behandling af de såkaldte finansielle instrumenter. Anvendelsesområdet for de nye regler blev fastlagt i KGL 8 C og 8 D (nu 29 og 30). Reglerne finder således som udgangspunkt anvendelse på alle terminskontrakter samt købe- og salgsretter, jf. 29. Dette udgangspunkt modificeres i 30, hvor en række kontrakter udtrykkeligt undtages beskatningen efter 29, idet beskatning i stedet sker efter skattelovgivningens almindelige regler Købe- og salgsretter (optioner) En option er en køberet eller en salgsret, som en udsteder indrømmer en erhverver. Optionen giver erhververen en ret, men ikke en pligt, til at købe eller sælge en bestemt mængde af et bestemt aktiv eller passiv på eller inden en udløbsdag til en aftalt pris. Ved udløbsdagen forstås den dag, hvor kontrakten udnyttes eller udløber uudnyttet. Udstederen har pligt til at sælge henholdsvis købe. Erhververen af optionen har således en valgret, mens udstederen har en tilsvarende eventualforpligtelse. Erhververen betaler en præmie (optionspræmien) til udstederen for retten til at købe eller sælge det underliggende aktiv. Erhververens tabsrisiko er begrænset til den betalte præmie, mens der er mulighed for en i princippet ubegrænset gevinst. Omvendt for udsteder, hvor gevinsten højst kan udgøres af den modtagne præmie, mens der er risiko for et i princippet ubegrænset tab. Ved optioner er der således ikke symmetri mellem udsteders og erhververs risiko Finansielle kontrakter I forbindelse med køb og salg af aktiver, som foretages på baggrund af henholdsvis en købe- eller en salgsret, er det nødvendigt at undersøge, hvorvidt disse finansielle kontrakter er omfattet af kursgevinstloven eller ej. Hovedregelen herfor findes i KGL 29. Ifølge ligningsvejledningen 72 skal en finansiel kontrakt bestå af følgende 3 bestanddele for at være omfattet af KGL 29: 1) en bindende aftale, 2) en tidsmæssig 71 Beskatning af finansielle instrumenter, betænkning, afgivet af det af skatteministeren nedsatte Optionsudvalg, Betænkning 1139/ LV A.D Definition af finansielle kontrakter. Side 38 af 68

42 forskydning mellem aftaletidspunktet og afviklingstidspunktet samt 3) en afviklingspris. Herefter skal det vurderes hvorvidt den finansielle kontrakt er omfattet af undtagelsesbestemmelserne i KGL 30. KGL 30 angiver udtømmende, hvilke finansielle kontrakter, der ikke er omfattet af kursgevinstloven, men i stedet er omfattet af skattelovgivningens almindelige regler jf. nedenstående afsnit Finansielle kontrakter uden for kursgevinstloven. Endvidere er det vigtigt at sondre mellem de forskellige typer af finansielle kontrakter, idet realisationstidspunkterne er forskellige for terminskontrakter henholdsvis købe- og salgsretter. Terminskontrakter contra købe- og salgsretter En terminskontrakt (forwardkontrakt) er en aftale om overdragelse af et aktiv eller en gældsforpligtelse til en på forhånd fastsat pris, hvor afvikling af kontrakten finder sted efter aftaletidspunktet. 73 Afviklingen foregår ved levering eller differenceafregning. Ved terminskontrakter er der symmetri mellem erhververens og udstederens risiko, idet der er tale om en gensidig forpligtelse begge parter er forpligtet af aftalen til at afstå henholdsvis erhverve det af terminskontrakten omfattede aktiv eller passiv, eller at afregne differencen mellem markedsprisen på afviklingstidspunktet og den i kontrakten fastsatte pris. Ved købe- og salgsretter er der ikke som ved terminskontrakter symmetri mellem erhververs og udsteders risiko jf. ovenfor. Finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven. Ud fra KGL 29 og 30 er det muligt at afgøre, om den finansielle kontrakt er omfattet af kursgevinstloven, eller om skattelovgivningens almindelige regler finder anvendelse. Er kontrakterne ikke positivt nævnt i KGL 30, er de omfattet af KGL 29, stk. 1. Konsekvensen af kontrakter omfattet af KGL 29 er, at der som altovervejende hovedregel 74 sker beskatning af den finansielle kontrakt efter lagerprincippet 75 jf. KGL 33, stk. 1. Beskatningen af finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven 73 LV A.D Kontraktstyper 74 Jf. KGL 33, stk. 2 kan Told- og skatteforvaltningen i ganske særlige tilfælde give tilladelse til anvendelse af realisationsprincippet i tilfælde hvor den finansielle kontrakt indgås som led i virksomhedens primære drift samt at lagerbeskatning vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden. 75 Se ovenfor afsnit vedr. definition af lagerprincippet. Side 39 af 68

43 er som udgangspunkt symmetrisk, idet gevinster beskattes, mens der er fradrag for tab 76. Reglerne for den symmetriske beskatning fremgår af KGL 33, stk. 1. Beskatningen skal ske efter separationsprincippet, hvilket betyder, at opgørelsen af gevinst eller tab foretages uden hensyn til de skattemæssige regler det underliggende aktiv er omfattet af, samt uafhængigt af formålet bag anvendelsen af den finansielle kontrakt. Finansielle kontrakter uden for kursgevinstloven Det fremgår som nævnt udtømmende af KGL 30 stk. 1, hvilke køberetter, salgsretter og terminskontrakter, der ikke er omfattet af kursgevinstloven. 77 Med hensyn til aftaler om køb og salg af aktier skal følgende 3 betingelser være opfyldt for at kontrakten er omfattet af KGL 30: 1) at kontrakten kun kan opfyldes ved levering, 2) at kontrakten ikke afstås samt 3) at der ikke er indgået modgående kontrakter. 78 Er betingelserne for at være omfattet af KGL 30 opfyldt, vil en eventuel gevinst eller et eventuelt tab på en aftale om købe- og/eller salgsretter til aktier indgå i avanceopgørelsen for aktierne, hvorfor beskatningen udskydes til det tidspunkt, hvor købe- eller salgsretten udnyttes, og aktiernes afstås. Først med ændringen af kursgevinstloven i 1997 kom KGL 30 til at omfatte aftaler vedrørende køb og salg af aktier. Tidligere skulle købe- og salgsretter beskattes efter reglerne i kursgevinstloven jf. dagældende KGL 8 C (nugældende KGL 29), se hertil TfS TSM, omtalt i afsnit Hvis den finansielle kontrakt er omfattet af KGL 30 anvendes skattelovgivningens almindelige regler jf. KGL 30 stk. 6. Der sondres her mellem kontrakter, der betrag- 76 Symmetrien brydes i form af tabsfradragsbegrænsning jf. KGL 31 og 32, se endvidere Aage Michelsen m.fl.: Lærebog om indkomstskat, 10. udgave, 2003, s KGL 30 omfatter: 1) aftaler om fast ejendom, 2) tegningsretter til aktier mv., der er omfattet af aktieavancebeskatningsloven, 3) kurssikring ved optagelse, refinansiering, rentetilpasning eller indfrielse af realkreditlån eller realkreditlignende lån, 4) konverteringsretter knyttet til obligationer, pantebreve, gældsbreve og andre pengefordringer, 5) aftaler om køb og salg af aktier, 6) valutakontrakter i forbindelse med køb og salg af værdipapirer, når valutakontraktens løbetid svarer til almindelig afviklingstid for handel med de værdipapirer, som valutakontrakten vedrører, 7) sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagers virksomhed eller som et produkt af egen virksomhed samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er noteret på børs og 8) aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af en virksomhed. 78 KGL 30, stk. 4: Er der indgået modgående kontrakter eller forretninger i forhold til køberetter til aktier, der er omfattet af ligningslovens 7 H eller ligningslovens 28, finder 29 dog kun anvendelse for de modgående kontrakter eller forretninger, der ikke er omfattet af ligningslovens 7 H eller ligningslovens 28 Side 40 af 68

44 tes som selvstændige formuegoder samt kontrakter, der skal ses i sammenhæng med de underliggende aktiver. Karakteriseres den finansielle kontrakt som et selvstændigt formuegode skal reglerne i statsskatteloven anvendes. Praksis viser, 79 at kontrakten enten kan anses som omfattet af den skattepligtiges næringsvej jf. SL 5, litra a jf. 4, eller omfattet af SL 4 litra f, væddemålsbestemmelsen, jf. blandt andet TfS LSR og TfS V. Kontrakten er afgjort et selvstændigt formuegode, når det ikke er muligt at foretage levering af det underliggende aktiv. Såfremt den finansielle kontrakt ikke kan kategoriseres som et selvstændigt formuegode, skal beskatningen foretages sammen med det underliggende aktiv. Dette betyder, at beskatning af kontrakten sker efter de avancebeskatningsregler, som anvendes på det underliggende aktiv. 80 Beskatningen af købe- og salgsretter til aktier udenfor kursgevinstloven vil ske sammen med de underliggende aktiver (dvs. efter aktieavancebeskatningsloven), idet det er svært at forestille sig at købe- og salgsretterne kan være selvstændige formuegoder og samtidig opfylde betingelserne for at være omfattet af KGL 30, stk. 1, nr Analyse af retspraksis og administrativ praksis for området for realisationsbeskatning ved etablering af købe- og salgsretter til aktier 3.1 Analyse af retspraksis Som behandlet ovenfor i afsnit er udgangspunktet for skatteretten, at den civilretlige kvalifikation ligger til grund for den skatteretlige bedømmelse af de foretagne dispositioner. Endvidere forudsætter beskatningen (såfremt der er tale om realisationsbeskatning) at aktivet er realiseret som følge af en aftale, der er kommet i stand i form af et accepteret tilbud. I langt de fleste tilfælde ved overdragelse af aktier ved indgåelse af købe- og salgsretter følges ovenstående model uden uenighed mellem skattemyndigheder og skatteyder. 79 Aage Michelsen, m.fl.: Lærebog om indkomstskat, 10. udgave, 2003, s Aage Michelsen, m.fl.: Lærebog om indkomstskat, 10. udgave, 2003, s Side 41 af 68

45 Imidlertid opstår tvister mellem parterne i tilfælde, hvor den skattemæssige kvalifikation kan have endog stor betydning for omfanget af beskatningen af skatteyderens dispositioner. Denne type sager er flere gange ført til højeste niveau i det danske retssystem, og det er formålet med dette kapitel at analysere et udvalg af de afsagte domme og kendelser, for derved at kunne udlede hvilke momenter domstolene lægger vægt på ved bedømmelsen af sagerne. Med udgangspunkt i denne analyse er det formålet, at forsøge at opstille en oversigt over hvilke forhold skatteyderen skal overveje før indgåelse af en aftale om købe- og/eller salgsretter til aktier. Eftersom aftaler på området for købe- og salgsretter kan udformes i et utal af varianter er der udover domspraksis afgivet en række bindende svar fra skattemyndighederne. Ved en gennemgang af de senest afgivne svar fra Skatterådet er det hensigten at udbygge listen over forhold til overvejelse Analyse af TfS H, Purup-dommen Et centralt forhold i relation til afgørelsen af, hvorvidt der sker realisation allerede ved indrømmelse af købe- og/eller salgsretter til aktier, er spørgsmålet om hvor stor intensitet der er i aftalen herom, og med hvor stor sikkerhed det efterfølgende forløb kan fastlægges allerede ved købe- og/eller salgsretternes indrømmelse. Afgørelsen om hvorvidt en aftale om købe- og/eller salgsretter er et dække over et reelt salg baserer sig på en konkret vurdering af sagens omstændigheder, og illustreres meget godt af Purup-dommen, som blev afsagt med dissens. Sagen vedrørte en skatteyders klage over en forhøjelse af indkomsten for indkomståret 1984 på kr. som følge af, at en aftale om køberet til en aktiepost af skattemyndighederne ansås for dækkende over et reelt salg ved køberettens indrømmelse. Skatteyderen Allan Andersen (AA), købte d /3 (nom kr.) af aktierne i Purup Electronics A/S (PE), hvor han var ansat. Den resterende aktiepost i selskabet ejedes af N. Purup Århus A/S (NPÅ). Efter uoverensstemmelse med den øvrige ledelse fratrådte AA sin stilling i 1983 og tilbagesolgte d til NPÅ nom kr., svarende til ca. 9 % af aktiekapitalen, hvorved ejerandelen blev bragt ned under 25 %. Efter den dagældende aktieavancebeskatningslov var han dermed Side 42 af 68

46 ikke længere værnsaktionær, hvilket betød, at han kunne sælge aktieposten skattefrit 5 år efter at status som værnsaktionær var ophørt. I samme forbindelse blev der indgået en samlet aftale omhandlende følgende: AA indrømmede NPÅ en køberet til de resterende nom kr. aktier til en samlet købesum på kr. Køberetten kunne udnyttes i perioden 1. til NPÅ indrømmede AA en tilbagekøbsret til de nom kr. aktier, der kunne udnyttes såfremt NPÅ ikke udnyttede køberetten til de resterende nom kr. aktier. AA lånte, med sikkerhed i de af køberetten omfattede aktier, af NPÅ kr. til en rente på 8,5 % p.a., som uden opsigelse forfaldt til betaling d Lånet begrundedes i behovet for kapital til investering i sagsøgers nye virksomhed. Af panthæftelsen fremgik, at stemmeretten ifølge aktierne blev overdraget til panthaver. Eventuelle fortegningsretter ved en kapitalforhøjelse i PE overdragedes ligeledes. Der blev indgået en udbytteaftale, som betød, at AA fraskrev sig retten til højere udbytte end 48 % af den ham tilhørende nominelle aktiepost. NPÅ udnyttede køberetten til de nom kr. aktier d AA gjorde til støtte for sin påstand gældende, at den omstridte aktiepost på kr. først kunne anses for afstået i 1989, idet aftalen med NPÅ indeholdt en køberet og ikke en købepligt. Der var ingen sikkerhed for, at køberetten ville blive udnyttet, hvorfor AA civilretligt var ejer af aktierne frem til Usikkerheden begrundedes i, at der var tale om en usikker branche, og at der var risiko for, at kursen over den 5 årige periode ville falde, og at køberetten dermed ikke ville blive udnyttet. Optagelsen af lånet, som var optaget på markedsvilkår, var en naturlig følge af AA s kapitalbehov under de foreliggende omstændigheder. AA anså det for normalt at stemmeretten i tilfælde som det foreliggende overførtes til panthaver. I øvrigt havde NPÅ stemmeflertallet i forvejen, hvorfor det ingen reel betydning havde ud over at man slap for AA s deltagelse på generalforsamlingerne. Det blev ikke bestridt, at formålet med køberetten var at undgå beskatning ved afståelse, men at der ikke var grundlag for at antage, at realiteten var en anden, end den aftalerne gav udtryk for. Skattemyndighederne var af den opfattelse, at sagsøger måtte anses for skatteretligt at have afstået aktierne i 1984, og dermed var skattepligtig af avancen. Dette begrundedes i, at en samlet bedømmelse af de i 1984 indgåede aftaler viste, at de havde til for- Side 43 af 68

47 mål at undgå beskatning ved at lade det fremstå, som om der kun var afhændet en mindre aktiepost. Der forelå ifølge skattemyndighederne alene en skattemæssig og ikke en forretningsmæssig begrundelse for de indgåede aftaler. AA blev i 1984 reelt stillet, som om han havde afhændet hele aktieposten, idet han reelt modtog betaling for aktierne i form af lånet, samt at de modtagne udbytter omtrent svarede til lånets rentebyrde. Der blev, på trods af svingende resultater, udbetalt netop 48 % i udbytte, således at AA ikke likviditetsmæssigt blev belastet af arrangementet. Endvidere anførtes det at risikoen for at Purup-koncernen ikke ville udnytte køberetten var uden realitet, idet det under alle omstændigheder var af væsentlig betydning for virksomheden at få ejendomsretten til alle aktierne. En samlet bedømmelse viser, at der ikke var nogen reel risiko, men kun et skattemæssigt betinget arrangement, hvor begge parter reelt blev stillet, som om der var sket overdragelse af aktierne i 1984, hvorfor arrangementet uanset de civilretlige forhold måtte tilsidesættes i skattemæssig henseende. Landsrettens og Højesterets dom Landsretten udtalte, at aftalen om køberetten ubestridt blev indgået for at undgå beskatning ved salg forud for 1989 efter reglerne om værnsaktionærer, jf. den dagældende bestemmelse i ABL 4. Det beløb som sagsøgeren lånte af NPÅ svarede til købesummen for aktierne hvis køberetten blev udnyttet. Til sikkerhed for lånet blev de af køberetten omhandlede aktier håndpantsat, ligesom stemmeretten og tegningsrettighederne blev overdraget. AA fraskrev sig desuden retten til at modtage udbytte på mere end 48 %, og der blev på trods af svingende resultater udbetalt netop 48% i udbytte i perioden frem til Udbyttet var væsentligt større end udbyttet for de to regnskabsår forud for og efter perioden ligesom udbyttebeløbene tilnærmelsesvist svarede til den i gældsbrevet fastsatte rente. Uanset den af AA påtagne risiko for at køberetten ikke ville blive udnyttet, havde AA efter de foreliggende omstændigheder i det væsentlige været stillet som om aktierne blev solgt d Efter en samlet bedømmelse fandtes der i skattemæssig henseende at have foreligget en afståelse af aktierne i 1984, hvorfor AA var skattepligtig af den opnåede avance. 2 af Højesterets 5 dommere udtalte at AA og NPÅ, hvis køberetten blev udnyttet i 1989, i det væsentlige ville være stillet som om aktierne var solgt d , men at aftalekomplekset indebar en reel risiko for at køberetten ikke ville blive udnyttet, bl.a. fordi aktieposten i de mellemliggende 5 år kunne blive værdiløs, og at NPÅ der- Side 44 af 68

48 med ville være uinteresseret i at købe til den aftalte kurs. På denne baggrund fandt Højesterets mindretal at der i 1984 var en sådan usikkerhed om det videre forløb, at der ikke var grundlag for at anse ejendomsretten til aktieposten for afstået af AA i af Højesterets 5 dommere fandt at det i 1984 måtte have stået som usandsynligt for parterne, at køberetten ikke som også forudsat af dem ville blive udnyttet. Det var væsentligt for NPÅ at få ejendomsretten til aktierne, og efter regnskabsoplysningerne for PE var der på aftaletidspunktet intet grundlag for at antage at aktierne ville blive værdiløse i de kommende 5 år. Med disse bemærkninger og af de grunde landsretten i øvrigt havde anført besluttede flertallet at stadfæste Landsrettens dom. Kommentarer til dommen Tommy V. Christiansen skriver i en kommentar til dommen at den er vidtgående, og må anses som en meget konkret begrundet undtagelse til det klare udgangspunkt, at indrømmelse af en køberet til en given post aktier ikke kan anses som en afståelse i aktieavancebeskatningslovens forstand. 81 Jf. LV S.G.2.5 er Det, afgørende for fastlæggelsen af erhvervelses- og afståelsestidspunkterne, hvornår der foreligger endelig og bindende aftale om erhvervelsen, henholdsvis afståelsen. Med udgangspunkt i gennemgangen af teorien bag aftaleindgåelse ovenfor i afsnit kan det diskuteres hvorvidt omstændighederne i Purup-dommen kan danne grundlag for statuering af aktieafståelse som følge af endelig og bindende aftale allerede i Den bindende aftale kommer først i stand når tilbuddet bliver accepteret, hvilket ikke kan siges at være sket allerede på dette tidspunkt. Civilretligt og formelt accepteredes tilbuddet om køb af aktierne først på tidspunktet for meddelelse om udnyttelse af køberetten i Det fremgår ikke eksplicit af domsreferatet at der blev procederet på, at en køberet skal betragtes som et tilbud, og som følge heraf blev der af domstolene ikke taget direkte stilling til dette spørgsmål. Søren Jesper Hansen skriver i en kommentar til dommen at Der kan således efter præmissernes formulering ikke være 81 Tommy V. Christiansen: Aktiekøberetter afståelse, JUS Side 45 af 68

49 indgået en endelig og bindende aftale om overdragelse af aktierne i 1984, hvorfor dommen burde have fået et andet udfald og næppe kan betragtes som korrekt. 82 Dommen ses som et eksempel på at de civilretlige fakta fraviges i den skatteretlige kvalifikation, idet domstolene ser igennem det formelle aftalekompleks og konstaterer, at dispositionerne reelt dækker over manøvrer, der har til formål at undgå beskatning. Ordet anvendes ikke i dommernes udtalelser, men det er nærliggende at betragte dommens udfald som begrundet i den af Jan Pedersen beskrevne realitetsgrundsætning 83. Det er ubestridt at aftalen om køberet til aktierne var indgået for at undgå beskatning. Både landsretten, Højesterets mindretal og flertal er alle enige om, at under forudsætning af at køberetten udnyttes ville parterne være stillet som var aktierne overdraget på tidspunktet for indrømmelse af køberetten. Spørgsmålet som herefter blev afgørende i sagen var, hvor stor sandsynlighed der på tidspunktet for indrømmelse af køberetten vurderedes at kunne være for at den ville blive udnyttet. Dette er en vanskelig vurdering, hvilket tydeligt afspejles af uenigheden blandt dommerne i Højesteret. Under hensyntagen til de konkrete omstændigheder, der kan begrunde dommens udfald må det konkluderes, at graden af usikkerhed, på tidspunktet for køberettens indrømmelse, om hvorvidt køberetten rent faktisk vil blive udnyttet, er afgørende. Hvor tæt parterne er på at være stillet som om endelig og bindende aftale er indgået, herunder overførsel af stemmeret og de facto købesum, er endvidere vigtige momenter Analyse af TfS H, Newpond-dommen I modsætning til omstændighederne i Purup-dommen, hvor det ikke ganske klart fremgik af sagens omstændigheder, at der var overvejende sandsynlighed for at køberetterne blev udnyttet kan det være interessant at analysere Newpond-dommen, hvor der i en helt anden grad var tale om fastlæggelse af det efterfølgende forløb ved indgåelse af aftale om købe- og salgsretter til de samme aktier. 82 Søren Jesper Hansen: Købe- og salgsretter i relation til afståelse, TfS , afsnit 2.3. Artiklen er skrevet på baggrund af dommen i Vestre Landsret. På tidspunktet for artiklens udarbejdelse er afgørelsen anket til Højesteret. 83 Jf. ovenfor afsnit Side 46 af 68

50 Sagen vedrørte selskabet Newpond ApS (N), der i maj 1999 solgte 75 % af aktiekapitalen i IT-selskabet Telebit til Ericsson. Samtidig blev der indgået aftale om en køberet for Ericsson vedrørende de resterende aktier til en overdragelsessum på 92 mio. kr. Køberetten kunne gøres gældende i perioden til Derudover blev det aftalt, at N havde en salgsret til aktierne til en overdragelsessum på 121 mio. kr., som kunne udnyttes i perioden til hvis Ericsson ikke forinden havde erhvervet aktierne. Ericsson udnyttede køberetten d Skattemyndighederne forhøjede N s skattepligtige indkomst for indkomståret 1999 med en aktieavance på 31 mio. kr. idet aktierne ansås for afstået i Dette blev begrundet med, at Ericsson uden tvivl ville udnytte køberetten på 92 mio. kr., da Ericsson under alle omstændigheder var tvunget til at købe aktierne til 121 mio. kr. grundet den aftalte salgsret. Ved at udnytte køberetten undgik Ericsson et yderligere tab på 29 mio. kr., hvorfor det ifølge skattemyndighederne var åbenbart at købe- og salgsretsaftalen var indgået for at undgå beskatning ved udskydelse af realisationstidspunktet. Skatteyders og skattemyndighedernes argumentation N påstod, at aktierne først kunne anses for afstået ved Ericssons udnyttelse af køberetten i 2002, og gjorde til støtte herfor bl.a. gældende, at aktierne civilretligt ikke var afstået i 1999, at rettighederne ved besiddelsen af aktierne ikke var overdraget, samt at aktierne ikke var stillet til sikkerhed overfor Ericsson. Det blev afvist, at det allerede i maj 1999 var sikkert at Ericsson ville udnytte køberetten, eksempelvis hvis det ønskedes at fastholde direktørens engagement i Telebit ved ikke at købe ham ud, samt at N ville undlade at udnytte sin salgsret, hvis der var udsigt til at værdien af aktierne ville stige til en højere værdi end den i salgsretten fastsatte. Skattemyndighederne gjorde derimod med henvisning til TfS H og TfS H samt vurdering af sandsynligheden for udnyttelse af købe- og salgsretterne gældende, at afståelsestidspunktet for de pågældende aktier var ved stiftelse og ikke ved udnyttelse af købe- og salgsretterne. Afgørelse afsagt af henholdsvis Landsskatteretten, Landsretten og Højesteret Landsskatteretten bemærkede, at indrømmelse af en køberet eller salgsret som hovedregel ikke medfører afståelse, men at der skal foretages en konkret bedømmelse af, hvorvidt aktierne er overdraget allerede ved indgåelse af køberetsaftalen. Landsskatte- Side 47 af 68

51 retten var enig med skattemyndighederne i, at aktierne blev afstået i maj 1999, da der ikke var usikkerhed om det videre kontraktforløb. Landsretten tilsluttede sig dette og supplerede med, at aktierne var afstået i maj 1999 blandt andet på grund af aftalens udformning (køberetten kombineret med salgsretten og den betydelige prisforskel), samt at N var afskåret fra at råde over aktierne jf. vedtægterne og aktionæroverenskomsten. Rådigheden var begrænset af at overdragelse af aktierne var betinget af samtykke fra bestyrelsen i N (reelt Ericsson) Derfor var N skattepligtig af avancen i Afgørelsen blev anket til Højesteret, som stadfæstede dommen. Kommentarer til afgørelsen Afgørelsen må siges at være i strid med de almindelige aftaleretlige regler vedrørende fastlæggelse af overdragelsestidspunktet et aktiv eller passiv, idet aktierne ikke formelt (civilretligt) var overdraget fra sælger til køber på tidspunktet for aftalen om købe- og salgsrettens indgåelse. Endvidere var hverken stemmerettigheder eller ret til udbytte overgået til det købende selskab, lige som der ikke var erlagt noget vederlag for aktierne. Ifølge Ericsson kunne specielle omstændigheder have ført til, at køberetten ikke blev udnyttet. Højesteret tillagde ikke disse argumenter vægt i domsafsigelsen, men tiltrådte landsrettens begrundelse, der udelukkende var baseret på, at der ud fra en økonomisk betragtning var stor sikkerhed om det videre forløb. Denne afgørelse er således en skærpelse af hidtidig retspraksis, idet Højesteret ikke foretog en samlet bedømmelse af alle de foreliggende omstændigheder men blot fastslog, at særlige fordelagtige økonomiske realiteter og sikkerhed om det videre forløb er altafgørende. I forhold til at vurdere realiteterne i aftalekomplekset bør man undersøge formålet med indgåelse af den kombinerede købe- og salgsretsaftale. Grundet de økonomiske omstændigheder i sagen synes det usandsynligt, at køberetten ikke ville blive udnyttet, hvorfor oprettelse af den kombinerede købe- og salgsret må formodes at have haft til formål at udskyde overdragelsestidspunktet for aktierne. Jeg er derfor enig i afgørelsen med den begrundelse, at aftalen åbenlyst er indgået for at undgå avancebeskatning. N havde på realisationstidspunktet ikke ejet aktierne i mere end tre år, hvorfor avancebeskatning fandt sted jf. dagældende ABL 2. Dommen tilsluttes endvidere til trods for, at afgørelsen er baseret på ét aspekt (det økonomiske) uden (eksplicit) at evaluere de andre omstændigheder i sagen, såsom ejerbeføjelser i behold hos sælger samt at denne ikke har overdraget aktierne til sikkerhed. Højesterets skærpelse af rets- Side 48 af 68

52 tilstanden må begrundes med et ønske om at dæmme op for skatteunddragelse. Jan Pedersen bemærker, at afgørelsen er rigtig, da Højesteret endnu engang [har] imødegået manipulationer 84, men at statuere afståelse blot det er sandsynligt, at rettighederne udnyttes, synes dog drastisk uden udtrykkelige præmisser herom. 85 Indholdet i købe- og salgsretsaftalen tilsidesættes, hvilket er udtryk for Højesterets vurdering af manglende realitet i aftalens indhold. Dette bevirker, at indgåelse af aftalen om købe- og salgsretter til aktierne er at sidestille med et almindeligt aktiesalg, hvor afståelse finder sted på tidspunktet for aftalens indgåelse Sammenfatning ud fra TfS H og TfS H Ud fra ovenstående gennemgang af TfS H og TfS H kan det konkluderes, at såfremt en købe- eller salgsret med sikkerhed vil blive udnyttet på grund af aftalevilkårene, anses aktierne for afstået ved indgåelse af køberetsaftalen og ikke først ved udnyttelse af køberetten, som ellers er udgangspunktet jf. de aftaleretlige principper. Det synes klart, at graden af sikkerhed om det videre forløb i perioden efter aftaleindgåelsen er udslagsgivende for bedømmelsen af aftalens realitet. En fordelagtig overdragelsespris, eller aftalebetingelser som reelt afskærer udsteder af køberetten fra at råde over det underliggende aktiv eller passiv er momenter, der taler for at der reelt er tale om en aftale om salg af aktier og ikke en aftale om købe- og/eller salgsretter til aktier. Fastlæggelsen af afståelsestidspunktet ved overdragelse af aktier på baggrund af købeog/eller salgsretter afhænger af fortolkning af den konkrete aftale, hvorfor denne problemstilling bør overvejes i hvert enkelt tilfælde. Som følge af behovet for fortolkning af indholdet i den pågældende aftale om købe- og/eller salgsretterne kan der forekomme tvivlstilfælde i forhold til, hvorvidt køberetten på aftaletidspunktet vurderes at ville blive udnyttet. Dette var blandt andet tilfældet i TfS H jf. ovenstående, hvor Højesterets flertal vurderede, at det var usandsynligt, at køberetten ikke blev udnyttet. I modsætning hertil anførte mindretallet, at der var en reel risiko for, at køberetten ikke blev udnyttet. Jeg er enig i den af Højesterets flertal trufne afgørelse grundet udformningen af aftalen. Hovedargumenterne herfor er, at det var hensigten, 84 Jan Pedersen: Købe- og salgsrettigheder Afståelse, RR 1999 SM s. 116ff 85 Jan Pedersen: Købe- og salgsrettigheder Afståelse, RR 1999 SM s. 116ff Side 49 af 68

53 at aktierne skulle overdrages, at parterne blev stillet som om aktierne reelt var overdraget, samt at konstruktionen kun var skabt for at undgå beskatning. I TfS H bevirkede den betydelige prisforskel på købe- og salgsretten, at udnyttelse heraf ligeledes var utvivlsom. I begge afgørelser var tidspunktet for indgåelsen af aftalerne om købe- og salgsretterne derfor sammenfaldende med afståelsestidspunkterne i skatteretlig henseende. Vurdering af afståelsestidspunktet bunder især i, om der ligger forsøg på skatteunddragelse bag køberetsaftalen. Ud fra omstændighederne i TfS H synes forsøget på skatteunddragelse mere tydeligt end i TfS H, hvilket ligeledes afspejles i, at TfS H blev afsagt med dissens. Ud fra Højesteretsafgørelserne kan det konkluderes, at køberetsaftaler ikke må bruges til at kamuflere en reel afståelse, som på grund af beskatning forsøges udskudt til et senere tidspunkt. Ud fra afgørelserne er det ikke muligt at trække ganske klare grænser for, hvornår en aftale om købe- og/eller salgsretter til aktier medfører afståelse allerede ved aftaleindgåelsen, eller om afståelsen først sker ved retternes udnyttelse. Det afhænger af en konkret vurdering af sagens samlede omstændigheder. Der henvises til oversigten over momenter nedenfor i afsnit Analyse af TfS H På trods af, at foreliggende afhandlings emne er købe- og salgsretter til aktier kan det være formålstjenligt at analysere TfS H omhandlende købs- og salgsretter til en ejendom, idet Højesteret her tager stilling til spørgsmålet om tidspunktet for den skattemæssige afståelse af aktivet. På trods af at en række omstændigheder i sagen svarer til omstændighederne i TfS H kommer Højesteret til det modsatte resultat. I TfS H købte en skatteyder i 1979 en virksomhed og indgik samtidig en kontrakt med sælgeren om leje af den ejendom, hvori virksomheden havde været drevet. Ifølge lejekontrakten havde skatteyderen en køberet samt en købepligt til ejendommen, som skulle udnyttes senest ved lejekontraktens udløb i Køberetten blev udnyttet i 1984, og ejendommen blev videresolgt i Skatteyderen beregnede med udgangspunkt i et anskaffelsestidspunkt i 1979 ejertidsnedslaget ved avancebe- Side 50 af 68

54 regningen. 86 Skatteyderens revisor argumenterede for, at den kombinerede køberet og købepligt forpligtede begge parter, hvorfor aftalen og den deraf følgende ejendomsoverdragelse måtte anses som indgået allerede i Hertil udtalte Højesteret, at uanset den kombinerede køberet og købepligt var der så stor usikkerhed omkring det videre kontraktsforløb, at skatteyderen først kunne anses for at have erhvervet ejendommen i 1984 ved skødeunderskrivelsen. Dette begrundedes med, at handlen ikke ville blive gennemført, hvis ingen af parterne krævede denne gennemført inden udløb af førnævnte frist. Endvidere lagde Højesteret vægt på, at det var uvist, om skatteyderen ville kunne opfylde kontraktens vilkår for overtagelse af ejendommen. Kommentarer til afgørelsen Denne afgørelse er i overensstemmelse med de aftaleretlige regler, hvorefter der først ved udnyttelse af en købe- eller salgsret foreligger afståelse. Men grundet sagens omstændigheder, hvor skatteyderen blandt andet stod for ejendommens vedligeholdelse, idet den hidtidige ejer ikke ville gøre det,..da det ikke var hans ejendom samt det faktum, at ejeren allerede i 1979 ønskede at slippe af med alting og blot indgik aftale om senere overdragelse på grund af erhververs økonomiske stilling 87, kan man argumentere for, at parterne på tidspunktet for aftaleindgåelsen på væsentlige punkter var stillet som om ejendommen var overdraget. Umiddelbart forekommer det derfor nærliggende at betragte ejendommen for afstået allerede i 1979, da det ville være i overensstemmelse med de reelle omstændigheder i sagen. Det kan synes ulogisk at de to afgørelser, TfS H og TfS H, ikke får samme udfald. Afgørelsen i TfS H er rigtig, hvis man anerkender realitetsgrundsætningen, som kan gå forud for de almindelige civilretlige bestemmelser, og det kan undre, at afgørelsen i TfS H ikke bedømmes ud fra samme kriterium. Der må for skatteydere eksistere den samme mulighed for at støtte ret på realitetsgrundsætningen som for skattemyndighederne. Det må dog holdes for øje, at udgangspunktet for den skatteretlige kvalifikation er de civilretlige dispositioner, og at en omdefinering af en køberet til en aftale om salg som følge af realitetsgrundsætningen må begrænses til tilfælde, hvor 86 Mulighed for ejertidsnedslag efter dagældende EBL 6, stk. 2, forsvandt i 2008, hvorfor dette ikke herefter kan være incitament til at ønske så lang ejertid som muligt. 87 Erhververen skulle overtage både overdragers virksomhed samt den ejendom, hvor virksomheden blev drevet fra. At overtage begge på samme tid anså sagsøger som værende for stor en opgave, men det var hele tiden planlagt, at han skulle overtage ejendommen. Side 51 af 68

55 domstolene skal have mulighed for at dæmme op for skatteudnyttelsessituationer. På baggrund heraf må afgørelsen være korrekt Analyse af TfS Ø, Kirk Acoustics A/S Sagens omstændigheder Sagen vedrørte en overdragelse af aktierne i selskabet Kirk Acoustics A/S (Kirk) til selskabet Sound Holding A/S (Sound), hvor aftale om overdragelse af 97,73 % af aktierne blev indgået d. 3. maj Af de resterende 2,27 %, som ejedes af ledelsen i Kirk, ejede klageren TA 0,3788 %. I forbindelse med købsaftalen blev der indgået en tillægsaftale om køberetter til de resterende aktier, samt at suspendere de i Aktieselskabsloven indeholdte bestemmelser om tvangsindløsning af minoritetsaktionærer. Ifølge ASL 20 b og 20 d kan en flertalsaktionær med mere end 90 % af aktierne og stemmerne kræve de resterende aktier indløst. Tilsvarende rettighed tilkommer de enkelte minoritetsaktionærer, som kan kræve sig indløst af flertalsaktionæren. Tillægsaftalen gav Sound en køberet til de resterende aktier til en købesum svarende til den ved overdragelsen af de 97,73 % af aktierne anvendte købesum. Køberetten kunne udnyttes i tidsrummet november Endvidere blev det aftalt at minoritetsaktionærerne ikke kunne fordre sig tvangsindløst før 15. december 2000, og da til samme pris som anført i køberetsaftalen. Sound udnyttede d. 20. november 2000 køberetten til aktierne. Skattemyndighederne anså TA s aktier for afstået ved indgåelsen af aftalen om køberetten, da der ikke var en forretningsmæssig begrundelse for at udskyde overdragelsen. Udskydelsen skyldtes alene ønsket om at gøre ejertiden længere end 3 år, således at avancen blev beskattet som aktieindkomst og ikke kapitalindkomst, jf. den dagældende Personskattelov. Skattemyndighederne forhøjede derfor TA s selvangivne kapitalindkomst med avancen opnået ved salget af aktierne i Kirk. TA s synspunkter TA påstod at aktierne først var afstået ved køberettens udnyttelse, således at ejertiden for aktierne oversteg 3 år. Det blev gjort gældende, at der ikke hidførtes rettigheder til TA i henseende til salgsretten, idet aftalen alene var en begrænsning i de købe- og salgsretter, der allerede fremgik af ASL. Optionsaftalen medførte dermed ikke forøget Side 52 af 68

56 sandsynlighed for at aktierne ville blive overdraget. Endvidere blev det gjort gældende, at der var reel risiko for at virksomheden kunne gå konkurs i perioden mellem maj 2000 og december 2000, hvilket medførte betydelig usikkerhed om det videre kontraktsforløb. TA bar dermed risikoen for at Sound ikke ville udnytte køberetten. Denne usikkerhed medførte ifølge TA s henvisning til TfS H 88 at parterne ikke blev stillet som om aktierne var overdraget allerede d. 3. maj Der forelå i sagen det særlige forhold, at der allerede af selskabslovgivningens regler fremgår købe- henholdsvis salgsretter til aktierne for sagens parter. Det fremhævedes, at der ikke var praksis for, at den lovbestemte indløsningsret medførte en afståelse. Derfor blev det gjort gældende, at den omstændighed, at parterne valgte at indgå en optionsaftale som reelt begrænsede parternes køberet/salgsret ikke kan medføre, at der foreligger en afståelse allerede på tidspunktet for køberettens indrømmelse. Det blev endvidere gjort gældende, at der lå en forretningsmæssig begrundelse hos Sound til ikke at købe aktierne hos Kirk s ledelse før et nyt aktieprogram i Sound for ledende medarbejdere blev etableret. Dette program etableredes i august Slutteligt anføres det af TA, at det var usikkert hvorvidt køberetten ville blive udnyttet, idet Sound i 3. kvartal blev ramt af it-krisen, samt at selskabets balance bl.a. bestod af gæld på mere end 1 mia. kr. og en egenkapital på 709 mio. kr., men at en stor del af aktiverne var luftige i form af goodwill på 1,1 mia. Skattemyndighedernes synspunkter Skatteministeriet påstod frifindelse, og fastholdt, at aktierne i skattemæssig henseende skulle anses for solgt ved indgåelse af optionsaftalen i maj Dette begrundes i, at det på dette tidspunkt måtte forekomme usandsynligt for parterne, at køberetten ikke ville blive udnyttet, og at aktierne ville blive afstået inden årets udgang. Det fremgik udtrykkeligt af aktiekøbsaftalen af 3. maj 2000 at Sound ønskede at købe samtlige aktier i Kirk, og at det var et vilkår, at der blev indrømmet køberetter til de aktier, der ikke blev overdraget på tidspunktet for aftaleindgåelsen. Det blev endvidere gjort gældende, at realiteten i forløbet var, at Sound var interesseret i at købe alle aktierne, 88 Omtalt ovenfor under afsnit Side 53 af 68

57 og ledelsen var interesseret i at sælge. Aftalen om køberetter blev alene indgået for at forlænge ejertiden således at avancen ikke skulle beskattes som kapitalindkomst. Optionsaftalen var endvidere udformet så stramt, i form af overensstemmende priser for henholdsvis købs- og salgsret, at der sammenholdt med Sounds tilkendegivelse om at ville købe hele aktiekapitalen ikke var tvivl eller usikkerhed om det videre forløb. Den korte periode mellem optionsaftalens indgåelse og tidspunktet for køberettens udnyttelse, samt at udnyttelsestidspunktet lå umiddelbart efter tidspunktet for 3 års ejertid eliminerede risikoen for et forløb afvigende fra det forventede. Det blev bestridt af skattemyndighederne, at TA havde ejerbeføjelser og kunne disponere over aktierne efter indgåelse af optionsaftalen, idet det af TA s aktiebrev af 22. oktober 1997 samt selskabets vedtægter fremgik, at aktierne kun kunne afstås eller pantsættes med bestyrelsens skriftlige samtykke. Slutteligt blev det bestridt, at der var usikkerhed om Sounds likviditetssituation i relation til risikoen for at gå konkurs samt at være i stand til at udnytte køberetten, idet dette forhold ikke under sagen var blevet dokumenteret. Landsrettens afgørelse Landsretten frikendte skatteministeriet, idet den fandt, at aktierne skattemæssigt skulle anses som afstået ved indgåelse af optionsaftalen. Landsretten fandt at det må have stået som usandsynligt for parterne at køberetten ikke ville blive udnyttet, idet Sound af hensyn til reglerne om sambeskatning var interesseret i at erhverve hele aktiekapitalen inden 31. december Det anførtes endvidere, at TA var afskåret fra at disponere over aktierne i strid med køberetten, idet det af vedtægterne fremgik, at salg eller pantsætning af aktier i selskabet skulle godkendes af bestyrelsen (reelt Sound). Det tillagdes ikke selvstændig betydning, at TA beholdt stemmeret og udbytteret, da indflydelsen reelt var ubetydelig. Eftersom aktierne skatteretligt ansås for afstået efter mindre end 3 års ejertid beskattedes den opnåede avance som kapitalindkomst. Kommentarer til dommen Dommen er endnu et eksempel på, at de civilretlige dispositioner ikke tillægges skatteretlig betydning, idet der statueres afståelse allerede ved indrømmelsen af købe- og salgsretterne. Landsretten lagde primært vægt på hensigten både hos køber og sælger Side 54 af 68

58 om, at alle aktierne skal afstås. Det ansås blot som en kunstig konstruktion at parterne via indgåelse af aftale om købe- og salgsretter forsøger at udskyde realisationstidspunktet for derved at reducere skattebetalingen. Det kan udledes af afgørelsen, at domstolene fortsat anvender realitetsgrundsætningen ved afgørelse af sagernes udfald. Dommen ligger på linje med de ovenfor omtalte domme TfS H og TfS H, hvor skatteretten anvender en fra civilretten uafhængig kvalifikation, hvorefter sagerne falder ud til skattemyndighedernes fordel. I denne sag er det interessant, at der allerede jf. ASL 20 b og 20 d eksisterede købe- og salgsretter til ledelsens aktier, eftersom Sound allerede havde erhvervet mere end 90 % af den samlede aktiekapital og stemmeret. At parterne alligevel indgik optionsaftalen må tolkes som om at både køber og sælger ville være sikre på at aktierne blev solgt, men at man samtidig ville undgå et salg før tre års ejertid. Man kan spekulere i, hvorvidt parterne helt kunne have undgået skattesagen hvis de ikke havde indgået en formel optionsaftale, men i stedet blot havde ventet med at udnytte de i ASL fastlagte indløsningsmuligheder til aktierne var ejet længere end 3 år af sælger. Skattemyndighederne ville muligvis stadig forsøge at statuere afståelse af alle aktierne på aftaletidspunktet i maj 2000, men det er min vurdering at det vil være nærmest umuligt at overbevise domstolene om dette, idet der i ASL er tale om en indløsningsret og ikke en indløsningspligt 89. Denne mulighed må have været kendt af parterne, men den ene eller begge parter har sandsynligvis haft et behov for at sikre sig at aktierne blev solgt på de aftalte vilkår, hvorfor optionsaftalen måtte indgås. Hvis dette gæt på parternes hensigt med optionsaftalen er korrekt underbygger det at realiteten i forløbet var at det hele tiden var meningen at aktierne skulle afstås, hvorefter dommen må vurderes som korrekt. 3.2 Analyse af administrativ praksis Ud over retspraksis på området foreligger en række kendelser afsagt af landsskatteretten samt bindende svar fra Skatterådet, som kan undersøges med henblik på at udlede hvilke momenter, der er afgørende ved fastlæggelsen af tidspunktet for realisation ved indgåelse af købe- og salgsretter til aktier. 89 Se hertil Tommy V. Christiansen, Købs- og salgsretter, JUS Side 55 af 68

59 3.2.1 Analyse af Landsskatteretskendelse af 10. april 1996 Landsskatteretten tog i en kendelse af 10. april stilling til, hvorvidt et tilbud om køb af aktier skulle anses for udnyttelse af en tidligere udstedt køberet til de samme aktier. Sagen omhandlede A, der 1. oktober 1986 fra B modtog en køberet til en post aktier i selskabet T A/S. Køberetten kunne udnyttes i perioden 1. januar til 1. maj Samtidig fik A fuldmagt til at udøve stemmeretten over B s aktier, bortset fra afstemning vedrørende selskabets T A/S s opløsning. I køberetten fastsattes overdragelsessummen til 3,2 mio., og der udstedtes en bankgaranti til B på overdragelsessummen, gældende til udløbet af køberettens udnyttelsesperiode. A ønskede at erhverve aktierne tidligere end det tidligste tidspunkt hvor køberetten kunne gøres gældende, og fremsatte derfor tilbud om køb af aktierne d. 30. oktober 1986 (svarende til indrømmelse af en salgsret). Tilbuddet indeholdt en overdragelsessum på 3,2 mio. jf. beregning fastsat i en mellem parterne indgået aktionæroverenskomst, og der var endvidere mulighed for at justere overdragelsessummen. B accepterede ikke tilbuddet, men solgte i stedet aktierne til det udstedende selskab T A/S d. 20. december De lokale skattemyndigheder var af den opfattelse, at aktierne i skattemæssig henseende skulle anses for overdraget fra B til A d. 30. oktober 1986 på tidspunktet for A s fremsættelse af købstilbud, idet tilbuddet adskilte sig så lidt fra den tidligere indrømmede køberetsmeddelelse, at der forelå en bindende aftale om overdragelse. Dette ville betyde, at A skattemæssigt skulle anses for i 1987 at have solgt aktierne til det udstedende selskab og ikke B. Landsskatteretten var af den modsatte opfattelse, idet B s køberetsmeddelelse og A s tilbud adskilte sig fra hinanden på flere punkter. Handelsperioden var ikke sammenfaldende og overdragelsessummen var ikke den samme, idet der i A s tilbud af 30. oktober 1986 skulle ske en justering af prisen. Herudover blev der lagt vægt på, at B efter udstedelsen af køberetsmeddelelsen og fuldmagten stadig havde beføjelser som 90 Kendelsen er ikke offentliggjort, men overordnet gengivet i Søren Jesper Hansens artikel Købe- og salgsretter i relation til afståelse, TfS Side 56 af 68

60 selskabsdeltager. Landsskatteretten behandlede således B s køberetsmeddelelse af 1. oktober 1986 som et tilbud og anså A s tilbud af 30. oktober 1986 for en fremsættelse af et selvstændigt tilbud, da indholdet af A s tilbud var forskelligt fra indholdet af B s køberetsmeddelelse og derfor ikke kunne anses for en accept af tilbuddet i B s køberetsmeddelelse, jf. AFTL 6, stk. 1. Det kan derfor udledes af kendelsen, at det ikke er af afgørende betydning at ejerbeføjelser delvist overdrages samt at der udstedes bankgaranti for købesummens betaling. Men som det ses af bl.a. Purup-dommen, TfS H, er det momenter, der indgår i den samlede bedømmelse af aftalekomplekset. Den vigtigste konklusion man i stedet kan drage af afgørelsen er, at en gensidig købe- og salgsret ikke bevirker, at der foreligger en afståelse, såfremt indholdet af køberetten ikke er overensstemmende med indholdet af salgsretten, hvilket er i overensstemmelse med de aftaleretlige regler Analyse af TfS SR, købs- og salgsret, salg af selvstændige butikker til kapitalkæde 91 Spørgsmålet vedrørte hvorvidt en butiksejers indgåelse af en optionsaftale vedrørende salg til en kapitalkæde ville udløse realisationsbeskatning allerede ved aftalens indgåelse, eller tidligst når en af de i aftalen indeholdte optioner påberåbtes. Butiksejeren var en del af en frivillig kæde, hvor hver enkelt butiksejer ejede en andel af et fælles selskab, A A/S, som varetog fælles interesser, herunder indkøb og markedsføring. Aftalen gik ud på, at en kapitalfond ville købe sig ind i A A/S, samt overtage de enkelte butikker. Det fremgik af aftalen mellem kapitalfonden og A A/S, at alle ejere skulle tilbydes at sælge deres butik til en sum beregnet efter fælles fastlagte principper, og at de ejere, der ikke var interesseret i at sælge med det samme indgik en optionsaftale, som indebar en salgsret kombineret med en salgspligt, der kunne udnyttes 12 måneder efter aftaleindgåelsen, hvorefter optionerne bortfaldt. Butiksejeren bevarede i enhver henseende ejendomsretten og driftsrisikoen for butikken, indtil en 91 Se tilsvarende TfS SR, omhandlende en ejer af 4 butikker i samme kæde, som solgte en butik og indgik optionsaftaler vedrørende de resterende tre. Svar og begrundelse var stort set sammenfaldende med TfS SR. Se tilsvarende TfS SR, TfS SR og TfS SR, alle vedrørende salg af butikker i en frivillig kæde. Side 57 af 68

61 af parterne måtte udnytte sin ret til at kræve butikken overdraget. Ejeren påtog sig dog, så længe hverken køberetten eller salgsretten var udnyttet eller bortfaldet, at afstå fra at foretage nogen form for overdragelse, overførsel eller anden overgang, samt foretage ændring i kapitalforholdene. Spørgeren anfører, at det ikke ved optionsaftalens indgåelse er sikkert, at optionerne senere udnyttes. Dette begrundedes bl.a. i at det ville være usikkert om det ville være fordelagtigt for butiksejeren at sælge, eftersom overdragelsessummen skulle opgøres på baggrund af de seneste 12 måneders omsætning, samt at køber kunne vurdere at den enkelte butiksejer ikke egnede sig til at være chef i en butikskæde. Skatterådet fandt at optionsaftalen var af suspensiv karakter i forhold til afståelse af butikkerne, idet disse først ansås for afstået ved udnyttelse af købsretten henholdsvis salgsretten. Svaret begrundedes med, at indgåelse af en optionsaftale ikke er indgåelse af en aftale om salg, og at der efter skattelovgivningens almindelige regler først skal ske realisationsbeskatning når endelig aftale om salg er indgået. Endvidere lagdes det til grund, at der forelå reel usikkerhed om hvorvidt optionerne ville blive udnyttet. Det kan konstateres, at Skatterådet i dette tilfælde lagde vægt på, at der herskede reel usikkerhed om det videre kontraktforløb, hvorfor der ikke var grund til at afvige de civilretlige dispositioner i skattemæssig henseende. I den konkrete sag tillagdes det mindre vægt, at den enkelte butiksejer var underlagt begrænsninger i forhold til overdragelse til anden side i den periode, hvor optionsaftalen løb Analyse af TfS TSM, køberet til aktier fra skattefri aktieombytning En personlig aktionær, som havde gennemført en skattefri aktieombytning anmeldte et påtænkt salg af 10 % af de ombyttede aktier i driftsselskabet til en nyansat medarbejder. I tilladelsen til den skattefri aktieombytning indgik et vilkår om anmeldelse af efterfølgende ændringer i en periode på 3 år fra gennemførelsen af aktieombytningen. I det tilfælde, at Skat ville finde, at en overdragelse af 10 % af aktierne efter 1 år ville være i strid med den meddelte tilladelse til skattefri aktieombytning, blev der spurgt om indrømmelse af en køberet til de nævnte aktier, som kunne udnyttes umiddelbart Side 58 af 68

62 efter udløb af 3 års fristen og 6 måneder frem ville blive betragtet som en overdragelse. Købesummen var fastsat til kr. kontant. Told- og Skattestyrelsen fandt at der ikke kunne ske overdragelse af aktier i selskabet allerede efter 1 år uden at aktieombytningen blev gjort skattepligtig. Endvidere fandt Told- og Skattestyrelsen, at indgåelse af aftale om køberet til aktierne indebar en pligt til afståelse af aktierne til medarbejderen. Det vurderedes at formålet med indgåelsen af optionsaftalen var at sikre parterne et salg af aktierne på et senere tidspunkt, uden at dette ville medføre, at den meddelte tilladelse til skattefri aktieombytning derved skulle bortfalde. Dette, sammenholdt med at købesummen var fastsat på aftaletidspunktet, gjorde at Told- og Skattestyrelsen fandt at køberetsaftalen måtte anses for sidestillet med et salg af de ombyttede aktier. Det vurderedes uden betydning at medarbejderen først fik ret til aktierne på et senere tidspunkt, da selskabet måtte anses for at have forpligtet sig til afståelse af den omhandlede portion aktier allerede ved indgåelse af køberetsaftalen. Svaret fra Told- og Skattestyrelsen er et eksempel på, at realiteterne i aftalen lægges til grund, idet der ikke er tvivl om, at formålet med optionsaftalen er at gennemføre salget uden at det har konsekvenser for den skattefri aktieombytning Analyse af TfS TSM, Tidsbegrænset salgsret, forud fastlagt kursberegningsregel Driftsselskabet L A/S ejedes af personerne P (25 %) og B (75 %). Det besluttedes at aktiviteten (grossistvirksomhed) i L A/S i juni 1991 skulle overdrages til et af B 100 % ejet selskab X A/S, da P fratrådte sin stilling som salgschef i grossistvirksomheden. I forbindelse med overdragelsen skiftede L A/S navn til S A/S, og det købende selskab overtog navnet på driftsvirksomheden L A/S. Herefter bestod aktiviteten i S A/S (tidl. L A/S) i at udleje driftsmateriel og udlåne kapital til L A/S (tidl. X A/S). I forbindelse med salget blev en aktionæroverenskomst indgået mellem P og B, der bl.a. gav P en salgsret til de 25 % af aktierne i S A/S (tidl. L A/S) til B til indre værdi. Salgsretten kunne udnyttes i perioden frem til Herefter havde B en købe- Side 59 af 68

63 ret til de nævnte aktier, ligeledes til indre værdi, der kunne udnyttes i perioden til En eventuel afvikling herefter skulle ske efter almindelige principper, hvorefter sælger kunne fastsætte prisen/kursen. Eftersom P ikke længere havde indflydelse på sin investering i S A/S (tidl. L A/S) blev vilkårene for salgsretten i afviklingsaftalen udbygget således, at P blev friholdt for risiko for værdiforringelse af aktierne som følge af B s dispositioner i grossistvirksomheden. Risikoen blev elimineret ved, at der til salgsretten blev fastsat en kursberegningsregel med udgangspunkt i en basiskurs svarende til indre værdi pr , som forrentedes frem til en evt. udnyttelse af salgsretten. Endvidere stillede B uigenkaldelig bankgaranti for overdragelsessummens betaling. Ligningsrådets opfattelse var, at etableringen af salgsretten på aktierne alene var forpligtende for B som købsforpligtet, således at der ikke var sket en overgang af ejendomsretten til aktierne, herunder retten til udnyttelse af de til aktieposten knyttede aktionærbeføjelser. Afståelsestidspunktet måtte anses at foreligge på det tidspunkt, hvor P påberåbte sig salgsretten, det ville sige på udnyttelsestidspunktet. Ud fra de aftaleretlige principper er det korrekt, at der ikke ville ske overdragelse ved indrømmelse af salgsretten. Salgsretten var et tilbud, som først ville blive til en aftale når det accepteredes i form af sælgers meddelelse om udnyttelse heraf. Om der alligevel kunne være statueret skattemæssig afståelse på tidspunktet for salgsrettens indrømmelse afhænger af, om det var forsøgt at omgå en civilretlig overdragelse ved at maskere et salg med en salgsret. I dette tilfælde kunne to forhold antyde, at der var tale om omgåelse. Sælger ønskede at være fri for risiko for værdiforringelse af aktierne ved fastlæggelse af kursberegningsreglen med udgangspunkt i værdien på tidspunktet for indrømmelse af salgsretten. Endvidere stilledes bankgaranti for overdragelsessummen, hvorefter risikoen for sælger var elimineret. Spørgsmålet herefter var, om parterne reelt blev stillet som om der allerede var ingået en overdragelsesaftale, samt om der var så lidt usikkerhed om det videre forløb, at salgsretten uden tvivl ville blive udnyttet. Risikoen for sælger blev fuldstændig elimineret, samtidig med at han reelt blev stillet som om han havde solgt aktierne og sat Side 60 af 68

64 provenuet i banken. At aktionærbeføjelserne i form af stemmeret mv. blev opretholdt havde ikke nogen reel betydning, da minoritetsposten ikke havde nogen indflydelse. Der var dog usikkerhed om hvornår det for P vil være fordelagtigt at overdrage aktierne. P kunne vente og se, om værdiudviklingen på aktierne ville blive mere fordelagtig end den i aftalen fastsatte forrentning (dog ville denne værdistigning først kunne realiseres efter udløb af salgsretten). Endvidere var der efter udløb af salgs- og køberetten ikke begrænsninger i aktiernes omsættelighed, hvilket styrkede P s incitament til at beholde aktierne, selvom man må formode at markedet for en minoritetsaktiepost i et unoteret selskab ville være relativt begrænset. Samlet set er det min vurdering, at der var så stor usikkerhed om det videre forløb ved salgsrettens indrømmelse, at det ikke kunne begrunde en anderledes skatteretlig kvalifikation af de påtænkte dispositioner. Endvidere fremgår der ikke oplysninger om P s ejertid til aktierne, hvorfor intet umiddelbart tyder på ønske om at udskyde tidspunktet for overdragelse for at omgå evt. ejertidskrav. Jeg er derfor enig i Ligningsrådets afgørelse. 3.3 Sammenfatning vedrørende gennemgang af retspraksis og administrativ praksis I tabel 2 er det forsøgt at give et overblik over hvilke momenter skattemyndighederne og domstolene lægger til grund ved afgørelsen af hvornår aktier omfattet af købeog/eller salgsretter skal anses for afstået. Side 61 af 68

65 Tabel 2 Momenter for realisation ved indgåelse af købe- og/eller salgsret Lav grad af usikkerhed om køberettens udnyttelse Overdragelse af/begrænsning i råderet over aktierne (stemmeret, salg til anden side) Parterne stilles som om, der er indgået endelig overdragelsesaftale På tidspunktet for indgåelse af aftalen om købe- og/eller salgsretten er det fremtidige forløb fastlagt og kendt af begge parter. TfS H TfS H TfS Ø TfS TSM Den formelle ejer har efter påtagelse af salgsforpligtelse til aktierne ikke sine ejerbeføjelser i behold. TfS H TfS H TfS Ø Overførsel af rettigheder over aktierne, overdragelse af de facto købesum TfS H Overdragelse af de facto købesum Overdragelse af køberettens genstand til sikkerhed hos køberettens indehaver Indgåelse af modgående købe- og salgsretter med betydelig prisforskel Sælger vederlægges med lån eller bankgaranti TfS H Sælger afskæres fra at overdrage aktierne til anden side. TfS H Forøget sikkerhed om det videre forløb skabes ved at gøre det fordelagtigt at udnytte en køberet uanset prisudviklingen på det underliggende aktiv. TfS H Side 62 af 68

66 Tabel 2, fortsat Momenter imod realisation ved indgåelse af købe- og/eller salgsret Høj grad af usikkerhed om køberettens udnyttelse Manglende overensstemmelse mellem samtidig indgåelse af købe- og salgsret (uoverensstemmende accept) På tidspunktet for indgåelse af aftalen om købe- og/eller salgsretten er det fremtidige forløb ikke endeligt fastlagt. TfS H TfS SR Aftalelovens bestemmelser om tilbud og accept opfyldes ikke, hvorefter der ikke kommer nogen aftale i stand. Landsskatteretskendelse af 10/ Alene ensidig forpligtelse En ensidig indrømmelse af køberet binder ikke modtageren til senere at udnytte denne, hvorfor der civilretligt ikke er indgået endelig bindende aftale. TfS TSM Tvister mellem skattemyndigheder og skatteydere opstår naturligvis alene, hvor uenigheder om sagens omstændigheder fører til ændring i skattebetalingen. Jf. gennemgangen af retspraksis og administrativ praksis ses en tydelig tendens til, at det er i tilfælde hvor skattemyndighederne vurderer at der er tegn på forsøg på skatteunddragelse, at spørgsmålet om realisationstidspunktet i forbindelse med indgåelse af købeog salgsretter til aktier bliver relevant. Den altoverskyggende overvejelse, der skal foretages ved indgåelse af aftaler om købe- og salgsretter til aktier er, med hvor stor sikkerhed man med aftalen fastlægger det sandsynlige fremtidige forløb. Det fremgår tydeligt af de gennemgåede afgørelser, at det er et af de spørgsmål parterne lægger mest vægt på når der argumenteres henholdsvis for og imod realisation allerede ved aftaleindgåelsen. Hvis betingelserne i købe- og salgsretsaftalerne er så fordelagtige, at de med sikkerhed vil blive udnyttet, er det et tungtvejende argument for at statuere realisation allerede på aftaletidspunktet. Side 63 af 68

67 Det ses endvidere, at domstolene er tilbøjelige til at lægge sagens realiteter til grund for den skatteretlige bedømmelse, hvilket betyder, at aftaler, der stiller parterne som om endelig overdragelse er sket, ofte medfører at der statueres realisation allerede ved indgåelse af aftalen om købe- og/eller salgsretter. Momenter, der kan underbygge en sådan realitetsvurdering, er overførsel af rettigheder over køberettens genstand til køberettens indehaver i form af stemmeret, udbytteret eller anden begrænsning i råderet, samt overførsel af substitut for overdragelsessum, fx i form af et lån. Domstolenes anvendelse af realitetsgrundsætningen ses anvendt, når der er tegn på skatteunddragelse, i form af udskydelse af overdragelsestidspunkt for aktierne via en kamufleret købe- og/eller salgsretsaftale. Reel usikkerhed om det videre forløb vil derimod føre til, at de civileretlige dispositioner lægges til grund for den skatteretlige bedømmelse, hvorefter realisation først sker på tidspunktet for udnyttelse af købe- eller salgsretten. Det ses at være tilfældet, hvor der hersker reel usikkerhed om hvorvidt køberettens indehaver vil være i stand til at udnytte sin køberet, samt hvor værdien af optionerne er væsentligt afhængig af forhold, der først udkrystalliseres på et senere tidspunkt. 4. Konklusion Gennemgangen af en række danske forfatteres synspunkter vedrørende forholdet mellem skatteret og civilret giver ikke et entydigt billede. Der kan foretages en meget grov inddeling mellem det hovedsynspunkt, at skatteretten er bundet af civilretten og det hovedsynspunkt, at skatteretten er beføjet til selvstændigt at foretage en begrebsdannelse og dermed er en med civilretten sideordnet retsdisciplin. Der ses overordnet to hovedhensyn ved afgørelsen af, hvorvidt civilretten skal være styrende for skatteretten eller ej, idet domstolene skal have mulighed for at imødegå unddragelse og udnyttelse af skattesystemet samtidig med, at skatteyderens retssikkerhed er opretholdt i form af muligheden for forud for en dispositions gennemførelse at kunne overskue de skattemæssige konsekvenser. Side 64 af 68

68 På baggrund af redegørelserne for de enkelte forfatteres synspunkter kan man konstatere, at de forfattere, der indtager et hovedsynspunkt om civilrettens styrende funktion er enige med de øvrige forfattere om det fælles mål, at skatteunddragelse ikke er acceptabel. Når skatteunddragelsen skal imødegås, er der imidlertid forskellige veje. Nogle forfattere indtager her det standpunkt, at man skal holde fast i den civilretlige styring og begrebsdannelse og at resultatet kan nås via en fortolkning, mens andre her vil tilsidesætte civilrettens styring og lade skatteretten foretage sin egen kvalifikation. Eksempelvis argumenterer Jan Pedersen for, at skatteretten kan se igennem formelle civilretlige dispositioner, hvis de er kunstigt konstrueret for at undgå beskatning, der ville følge af de reelle underliggende dispositioner. Heroverfor står Nikolaj Vinther og Erik Werlauff, som forfægter synspunktet om, at udgangspunktet er at skattemyndighedernes standpunkter kræver hjemmel, jf. legalitetsprincippet, og at skatteretten kun kan foretage sin egen begrebsdannelse ved klare indicier på omgåelse eller misbrug. Under alle omstændigheder kan det på baggrund af den gennemgåede retspraksis konstateres, at domstolene i flere tilfælde ser igennem den civilretlige disposition, og skatteretligt lægger de reelle dispositioner til grund. Gennemgangen af området for aftaleindgåelse har vist, at lovgrundlaget er den deklaratoriske lov aftaleloven. Formålet med aftaleloven er primært at fastslå hvornår en aftale kan anses for værende indgået, samt hvilke krav aftalen skal opfylde for at være gyldig. En aftale består af viljeserklæringer, som to (eller flere) personer afgiver indbyrdes, og mindst den ene parts erklæring må indeholde et løfte. Aftaler indgås som udgangspunkt ved acceptantens accept af et til ham stilet tilbud. Aftaler kan gøres betingede, således, at der er usikkerhed om hvilken retsvirkning retshandlen resulterer i. Betingelserne kan være resolutive/opløsende eller suspensive/opsættende. Den skattemæssige behandling af resolutivt betingede aftaler medfører, at beskatning indtræder straks ved aftalens indgåelse, mens en suspensivt betinget aftale medfører at beskatningen udskydes til det egentlige tidspunkt for betingelsernes opfyldelse. Opfyldes betingelserne ikke, vil beskatningen ved resolutivt betingede aftaler blive tilbageført, mens der ved suspensivt betingede aftaler ikke vil ske beskatning. Side 65 af 68

69 På området for etablering af købe- og salgsretter til aktier eksisterer det særlige forhold, at aftalekomplekset består af to selvstændige aftaler. 1) En aftale om indrømmelse af selve købe- eller salgsretten, samt 2) aftalen om eventuel overdragelse af det af købe- eller salgsretten omfattede aktiv. I det første tilfælde indgås en endelig aftale om indrømmelse af købe- eller salgsretten i form af både tilbud og accept, hvorimod der i det sidste tilfælde på tidspunktet for indrømmelsen af købe- eller salgsretten er tale om en halv aftale, idet indrømmelsen af købe- eller salgsretten udgør tilbuddet, mens accepten først afgives, når købe- eller salgsrettens indehaver giver meddelelse om at ville udnytte retten. I den praktiske skattelovgivning er det hovedreglen, at det er en betingelse for beskatning, at en økonomisk fordel er realiseret. Undtagelsen hertil er lagerbeskatning, som eksempelvis er gældende for finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven. Realisation sker som udgangspunkt ved afståelse af det omhandlede aktiv eller passiv, og afståelsen kan antage flere forskellige former, herunder salg, erstatning, gave eller opgivelse. Endvidere kan der ske beskatning ved afståelse af begrænset tinglige rettigheder i form af brugsret til et aktiv. En række begivenheder kan føre til beskatning som følge af, at de sidestilles med afståelse. Dette ses i form af beskatning af aktionærer ved fraflytning fra Danmark, samt når et driftsmiddel overgår fra erhvervsmæssig til privat anvendelse eller omvendt. I tilfælde, hvor der sker vedtægtsændringer for et selskab med væsentlig indflydelse på aktionærernes indbyrdes forhold sidestilles ændringen med afståelse og deraf følgende realisationsbeskatning. Ved etablering af købe- eller salgsretter til aktier ses det undertiden, at domstolene statuerer afståelse allerede på etableringstidspunktet, og ikke først ved den formelle civilretlige afståelse af aktivet, jf. nedenfor. Tvister mellem skattemyndigheder og skatteydere opstår naturligvis alene, hvor uenigheder om sagens omstændigheder fører til ændring i skattebetalingen. Jf. gennemgangen af retspraksis og administrativ praksis ses en tydelig tendens til, at det er i tilfælde hvor skattemyndighederne vurderer at der er tegn på forsøg på skatteunddragelse, at spørgsmålet om realisationstidspunktet i forbindelse med etablering af købeog salgsretter til aktier bliver relevant. Side 66 af 68

70 Den altoverskyggende overvejelse, der skal foretages ved indgåelse af aftaler om købe- og salgsretter til aktier er, med hvor stor sikkerhed man med aftalen fastlægger det sandsynlige fremtidige forløb. Det fremgår tydeligt af de gennemgåede afgørelser, at det er et af de spørgsmål parterne lægger mest vægt på når der argumenteres henholdsvis for og imod realisation allerede ved aftaleindgåelsen. Hvis betingelserne i købe- og/eller salgsretsaftalerne er så fordelagtige, at de med sikkerhed vil blive udnyttet, er det et tungtvejende argument for at statuere realisation allerede på aftaletidspunktet. Det ses endvidere, at domstolene er tilbøjelige til at lægge sagens realiteter til grund for den skatteretlige bedømmelse, hvilket betyder, at aftaler, der stiller parterne som om endelig overdragelse er sket, ofte medfører at der statueres realisation allerede ved indgåelse af aftalen om købe- og/eller salgsretter. Momenter, der kan underbygge en sådan realitetsvurdering, er overførsel af rettigheder over køberettens genstand til køberettens indehaver i form af stemmeret, udbytteret eller anden begrænsning i råderet, samt overførsel af substitut for overdragelsessum, fx i form af lån. Domstolenes anvendelse af realitetsgrundsætningen ses når der er tegn på skatteunddragelse, eksempelvis i form af udskydelse af overdragelsestidspunkt for aktierne via en kamufleret købe- og/eller salgsretsaftale. Reel usikkerhed om det videre forløb vil derimod føre til, at de civileretlige dispositioner lægges til grund for den skatteretlige bedømmelse, hvorefter realisation først sker på tidspunktet for udnyttelse af købe- eller salgsretten. Det ses at være tilfældet, hvor der hersker reel usikkerhed om hvorvidt køberettens indehaver vil være i stand til at udnytte sin køberet, samt hvor værdien af optionerne er væsentligt afhængig af forhold, der først udkrystalliseres på et senere tidspunkt. Den endelige konklusion i forhold til spørgsmålet om realisationstidspunktet for aktier omfattet af købe- eller salgsretter må være, at en række konkrete omstændigheder i den enkelte sag er udslagsgivende for sagens resultat. Det er ikke muligt at angive præcise retningslinjer for hvornår aktierne anses for realiseret, da dette afhænger af en lang række momenter, som skal vægtes mod hinanden ud fra en konkret bedømmelse. Tabel 2 ovenfor i afsnit 3.3 er et forsøg på at opliste de momenter, som i den gældende retspraksis har været udslagsgivende for bedømmelsen af realisationstidspunktet. Side 67 af 68

71 Inden en påtænkt etablering af købe- og/eller salgsretter til aktier, hvor beskatningen vil blive påvirket af realisationstidspunktet, vil det være formålstjenligt at vurdere, om de i listen nævnte momenter er relevante for den pågældende situation, samt at vurdere om disse samlet set giver anledning til at formode, at det videre forløb i høj grad fastlægges allerede på etableringstidspunktet. Er dette tilfældet kan det stærkt anbefales at indhente et bindende svar fra skattemyndighederne forinden dispositionens gennemførelse. Side 68 af 68

72 5. Anvendte forkortelser ABL AFTL AL ASL EBL H JUS KGL KSL LOSI LR LSR LSRM LV RR SL SR TfS TSM U V Ø Aktieavancebeskatningsloven Aftaleloven Afskrivningsloven Aktieselskabsloven Ejendomsavancebeskatningsloven Højesterets dom Juridisk Ugebrev Skat Kursgevinstloven Kildeskatteloven Lov om særlig indkomstskat (ophævet) Ligningsrådet Landsskatteretten Meddelelser fra landsskatteretten Ligningsvejledningen Revision og Regnskabsvæsen Statsskatteloven Skatterådet Tidsskrift for Skatter og afgifter Told og Skattestyrelsen Ugeskrift for Retsvæsen Vestre Landsrets dom Østre Landsrets dom Side I af XV

73 6. Litteratur Bøger: Andersen, Lennart Lynge, mfl. Andersen, Paul Krüger, mfl. Bundgaard, Jakob Børjesson, Jan, mfl. Kristensen, Lars Michelsen, Aage, m.fl. Pedersen, Jan, m.fl. Aftaler og mellemmænd, 3. udgave, 1999, forlaget Thomson A/S Dansk Privatret, 11. udgave, 1999, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Skatteret & Civilret, 2006, Forlaget Thomson A/S Kursgevinstloven med kommentarer, 2004, Juristog Økonomforbundets forlag Lærebog i dansk og international køberet, 2. udgave, 1996, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Lærebog om indkomstskat, 10. udgave, 2003, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Skatteretten 1, 4. udgave, 2004, Forlaget Thomson A/S Pedersen, Jan Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989 Vinther, Nikolaj Ussing, Henry Civilrettens styring af skatteretten, 2004, Magnus Informatik A/S Aftaler, 3. udgave, 1950, G.E.C. Gads Forlag Artikler og artikelsamlinger: Bolander, Jane Betingelsers betydning for beskatningstidspunktet kommentar til TfS V, TfS Bundgaard, Jakob On Tax Law and Private Law Relations, Scandinavian Studies in Law Vol. 44, s. 77 ff Christiansen, Tommy V. Aktiekøberetter afståelse, JUS Christiansen, Tommy V. Købs- og salgsretter, JUS Christiansen, Tommy V. Feldthusen, Rasmus Kristian og Nielsen, Jacob Graff, mfl. Salg til udstedende selskab (kommentar til TfS H), JUS Festskrift til Ole Bjørn, 2004, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Side II af XV

74 Hansen, Søren Jesper Herler, Povl Holm, Svend Erik Hulgaard, Lida, m.fl. Jensen, Tove Winther og la Cour, Henriette Kjær, Susanne Laustsen, Vagn Michelsen, Aage Købe- og salgsretter i relation til afståelse, TfS Beskatning ved erhvervelse eller udnyttelse af en køberet til fast ejendom, U B Kommentarer til udvalgte afgørelser - Vedtægtsændring aktieafståelse?, RR 1992, s. 175 ff Skatterådets årsberetning Beskatning af køberet til fast ejendom og aktier, 2009 Schultz Grafisk, s. 14 ff Kommentar til udvidelsen af kredsen af fritagne finansielle kontrakter efter kursgevinstloven Skattefrie omstruktureringer Nye regler som følge af skattereformen, SR Skat 2009 s. 146 ff Den skattemæssige behandling af køberettigheder, RR 1965, nr. 8, s. 331 ff En replik vedrørende spørgsmålet om skatterettens kilder, RR 1975, nr. 44, s. 142 ff Michelsen, Aage Kommanditselskabet skatteretligt belyst, RR 1974, nr. 43, s. 223 ff Nørgaard, Susanne Vedtægtsændring endnu engang sidestillet med aktieafståelse, SR-Skat, 1991, s. 79 ff Pedersen, Jan Realitetsgrundsætningen i 10 år, TfS Pedersen, Jan Polack, E. Skatteministeriet Strobel, I. A. Strobel, I. A. Købe- og salgsrettigheder Afståelse, RR 1999 SM s. 116ff Skatterettens Kilder, RR 1975, nr. 44, s. 134 ff Notat af 26/ fra Skatteministeriets Retssikkerhedsudvalg skatteforbehold omgørelse, TfS Forholdet mellem skatteret og privatret, SR Skat 1991, s. 377 ff Mere om beskatning ved køberet, U B Side III af XV

75 Vinther, Nikolaj og Werlauff, Erik Vinther, Nikolaj og Werlauff, Erik Når civilretten fraviges i skatteretlig sammenhæng en kritisk kommentar til TfS LR, TfS Skatteretlig virkning af selskabsretlige begreber konsekvenser af en dom om begrebet erhvervsdrivende, UfR B Juridiske vejledninger: Ligningsvejledningen Lovforarbejder: Betænkning nr. 1139/1988 Betænkning nr. L , 2. samling Beskatning af finansielle instrumenter. Betænkning, afgivet af det af skatteministeren nedsatte Optionsudvalg (Optionsbetænkningen) Betænkning over Forslag til lov om ændring af lov om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld (kursgevinstloven) og forskellige andre skattelove (Finansielle kontrakter samt fordringer og gæld) Databaser: Thomson Online Magnus Informatik Wikipedia Skat & Erhverv en.wikipedia.org Side IV af XV

76 7. Doms- og afgørelsesregister LSRM LSR: Værdiansættelse af udnyttet køberet - fast ejendom En skatteyder blev pr. 1/ ansat som direktør for en bankfilial. I forbindelse med hans flytning og bosættelse ønskede banken, at han skulle have en repræsentativ bolig, men da han ikke på dette tidspunkt selv havde mulighed for at skaffe sig en sådan, købte banken en villaejendom for kr. og udlejede denne til skatteyderen. I den indgåede lejekontrakt blev der tilstået skatteyderen en køberet. Denne køberet gjorde han gældende og havde ved endeligt skøde af 24/ overtaget ejendommen, der var uprioriteret, for kr. Ved omprioriteringen led han et vist kurstab. Skatterådet havde været af den opfattelse, at der gennem udnyttelsen af køberetten var tilgået skatteyderen en økonomisk fordel, som måtte anses for indkomstskattepligtig for ham, fordi køberetten var erhvervet i forbindelse med hans ansættelse i banken og således som led i vilkårene i en arbejdskontrakt. Skatterådet havde på til dels skønsmæssigt grundlag beregnet den af skatteyderen opnåede fordel til kr. Det hedder i kendelsen: "Selv om vurderingen af den omhandlede køberets nærmere karakter og de hermed forbundne beskatningsmæssige konsekvenser foretoges på grundlag af de forhold, som forelå ved og var bestemmende for køberettens stiftelse, fandtes spørgsmålet om omfanget af den opnåede fordel først at kunne afgøres ved køberettens udnyttelse gennem overdragelse af den pågældende ejendom. Beskatningsspørgsmålet kunne ikke anses for aktuelt før dette tidspunkt, og værdiforholdene ved udnyttelsen måtte af samme grund anses for bestemmende ved udmålingen af den opnåede fordel. Da den omhandlede køberet var indrømmet skatteyderen i nær tilknytning til hans ansættelse som overordnet funktionær, fandtes den skatteyderen ved køberettens udnyttelse af arbejdsgiveren ydede økonomiske begunstigelse at måtte anses for indkomstskattepligtig for skatteyderen. Udmålingen af den opnåede fordel fandtes at burde ansættes skønsmæssigt." Landsskatteretten fandt det ikke i tilstrækkelig grad antageliggjort, at værdien af skatteyderens fordel havde været lavere end det af skatterådet skønnede beløb, hvorfor ansættelsen stadfæstedes. LSRM LSR: Periode - fordringer på provision - repræsentation: ( Porcelænsagentens provisionsindtægter ) En skatteyder, der virkede som agent for en række udenlandske firmaer, modtog bestillinger fra kunder og videresendte ordresedlerne til vedkommende udenlandske leverandører. På ordresedlen var det udtrykkeligt angivet, at ordren modtoges under forbehold af leverandørens accept. Skatteyderen hævdede, at han var ude af stand til på et givet tidspunkt at vide, hvilke af hans ordrer der ville blive effektueret, hvorfor han ikke kunne opgive den nøjagtige størrelse af sit tilgodehavende for provision. Han havde som følge heraf i en årrække valgt at indtægtsføre provisionen, når han fra sin leverandør modtog ordrebekræftelse; eller i de tilfælde, hvor leverandøren ikke sendte ordrebekræftelse eller fakturakopi, når han modtog provisionsopgørelsen. Efter forskellige indhentede oplysninger nærede Landsskatteretten betænkelighed ved at anse skatteyderens erhvervelse af provisionsindtægter for endelig ved ordreoptagelsen, og retten tiltrådte det af skatteyderen ved opgørelsen af den selvangivne indkomst anvendte princip med hensyn til bogføring af provisionsindtægter. Side V af XV

77 LSRM LSR: Salg af landbrugsejendom - annulleret handel En landbrugsejendom med påhvilende landbrugspligt skulle afhændes. Da køberen agtede at foretage grusgravning på ejendommen, blev handelen gjort betinget af Landbrugsministeriets godkendelse, hvilket fremgik af det i 1973 tinglyste betingede skøde. Landbrugsministeriet gjorde imidlertid sit samtykke bl.a. afhængig af, at halvdelen af ejendommen blev solgt til en nærliggende landbrugsejendom; herefter forhandlede parterne om at ophæve handelen. Ved et forlig blev handelen hævet mod, at køberen betalte en erstatning på kr. til sælgeren. Alligevel anså amtsskatterådet handelen for gennemført i 1973, men Landsskatteretten fandt efter de foreliggende omstændigheder, at der ikke i skattemæssig henseende var grundlag for at fastholde sælgeren på ejendomshandelen med beskatningen til følge. LSRM LSR: Henlæggelsesordninger - tab - assurandør ( Assurandørens provisionsindtægter ) Assurandør A klagede over, at skatterådet ikke havde godkendt en af ham for indkomståret 1974 foretagen hensættelse til imødegåelse af tab. Det var oplyst, at klagerens indtægter som assurandør hovedsagelig hidrørte fra et selskab, hvori det i hans ansættelseskontrakt var bestemt, at klagerens provision først kunne anses for optjent, når præmien for den refusionspligtige tid på to år var betalt. Refusion skete pro rata af den forskudsvis modtagne provision for den del af den refusionspligtige tid, for hvilken der ikke var betalt præmie. Endvidere forbeholdt selskabet sig ret til ved assurandørens fratræden eller død at tilbageholde en så stor del af eventuelle provisionstilgodehavender, som af selskabet ansås for nødvendige til opfyldelse af eventuelle provisionsrefusioner eller til krav over for tegningsmedarbejdere. I praksis fungerede ordningen således, at udbetalt provision for forsikringer, som blev ophævet inden for et år efter tegningen, tilbageførtes fuldt ud til selskabet, medens ophævelser af forsikringer mellem et og to år efter tegningen bevirkede tilbageførsel af halvdelen af provisionen. Klageren havde i 1974 tilbagebetalt i alt kr. på nytegninger. Det var endelig oplyst, at klageren på grundlag af beregninger over gennemsnitlige tilbagebetalinger af udbetalt provision ved beregningen af sine provisionsindtægter for 1974 havde fratrukket et beløb på kr. til imødegåelse af forventet tab på den i 1974 udbetalte provision. Han havde optaget et tilsvarende beløb som passiv i assurandørvirksomhedens status. Skatterådet havde forhøjet klagerens indkomst og formue med de kr., idet man ikke havde fundet grundlag for at anse et tilbagebetalingskrav, som endnu ikke var eller havde kunnet opgøres, for en fradragsberettiget driftsomkostning. Skatterådet havde anført, at klagerens tilbagebetaling af for meget oppebåret provision måtte betragtes som en løbende driftsudgift, som kunne fradrages i det indkomstår, hvori tilbagebetalingen fandt sted, og at klageren iøvrigt havde anvendt en sådan fremgangsmåde i de tidligere år. Klagerens revisor henviste til, at provisionskravene måtte anses for suspensivt betingede rettigheder, idet klageren ikke med sikkerhed havde kunnet vide, hvor stor en del af den udbetalte provision, der endelig blev hans. Efter de i sagen foreliggende oplysninger måtte landsskatteretten lægge til grund, at klagerens provisionsindtægter var resolutivt betingede, således at han ved indkomstopgørelsen for 1974 skulle medregne alle de i årets løb modtagne provisioner og kunne fratrække sådanne beløb, som han i 1974 ifølge overenskomsten med selskabet havde tilbagebetalt som følge af ophævelse af tidligere tegnede forsikringer. Da klageren således ikke med virkning for den skattepligtige indkomst og formue var berettiget til at foretage henlæggelse til imødegåelse af forventet tab, blev den påklagede indkomst- og formueansættelse stadfæstet. Side VI af XV

78 LSRM LSR: Salg af fast ejendom - udstykning - anskaffelsessum En skatteyder havde i 1968 ved salg af sin villa fået et areal i bytte, hvorpå der var taget skridt til udstykning i 7 villagrunde. I 1969 havde skatteyderen fuldført udstykningen og solgt 6 af grundene. De tre af grundene var således ved slutseddel af 30/ blevet solgt til en enkelt køber for henholdsvis kr., kr. og kr., der skulle erlægges fuldt ud ved udstedelse af sælgerpantebreve i grundene. Køberen var imidlertid gået konkurs i foråret 1970, og som følge heraf var skøderne ikke blevet indleveret til tinglysning og sælgerpantebrevene ikke udstedt. I juli 1970 havde konkursboet efter anmodning fra skatteyderens advokat accepteret, at dette grundkøb blev annulleret, hvorfor grundene var blevet solgt enkeltvis til anden side i henholdsvis 1970, 1971 og Ved beregningen af avancen ved grundsalgene i 1970, 1971 og 1972 havde skatteyderen for hver af grundene taget udgangspunkt i en anskaffelsessum svarende til den ved hans oprindelige salg i 1969 aftalte salgssum. Efter det oplyste, herunder om skatteyderens initiativ til opnåelse af fuldstændig annullering af grundsalgene, fandt Landsskatteretten imidlertid, at skatteyderens salg af de tre grunde i 1969 også i skatteretlig henseende måtte betragtes som usket. Retten var derfor enig med skatterådet i, at anskaffelsessummen for hver af grundene måtte beregnes med udgangspunkt i, hvad skatteyderen kunne anses at have betalt for hver enkelt grund ved erhvervelsen af hele jordstykket i TfS V: Gaveoverdragelse, LOSI 5, reelt indhold, omgåelse En gårdejer solgte ved slutseddel af 14/ sin landejendom til en datter for kr., hvoraf kr. blev berigtiget som gave. Den 15/ solgte datteren ejendommen til Jord- og Boligfonden Sydjylland for samme beløb. Gårdejeren havde ved opgørelsen af sin særlige indkomst fratrukket værdien af gaven, jf. (den dagældende) LOSI 5. Landsretten fandt bl.a., at overdragelsen var uden økonomisk risiko for datteren, hvorfor aftalen ikke havde et sådant reelt indhold, at den kunne tillægges skattemæssig betydning. Landsskatteretten havde også frakendt aftalen skattemæssig betydning, men med den begrundelse at LOSI 5 efter motiverne havde til formål at lette generationsskiftet ved familieoverdragelser af landbrugsejendomme, når ældre landmænd ønskede at overdrage ejendommen til næste generation, og da datteren straks havde videresolgt ejendommen, fandtes salget fra far til datter at være en overdragelse, hvorved lovens bestemmelser er søgt omgået, hvorfor den ikke kunne tillægges skattemæssig betydning. TfS LSR: Obligationsterminsforretning væddemål En skatteyder indgik med et vekselererfirma et arrangement, hvorefter der i 1985 og 1986 blev indgået henholdsvis 7 og 20 terminsforretninger i obligationer, der foregik på den måde, at obligationerne først blev leveret, umiddelbart før de blev solgt. Landsskatteretten fandt, at sådanne terminskontrakter, der var foretaget uden sammenhæng med erhvervsmæssig aktivitet, måtte betragtes som væddemålskontrakter, hvorefter gevinst måtte beskattes, mens tab alene kunne fradrages ved modregning i gevinst inden for det enkelte indkomstår. TfS Ø: En tæppehandler solgte nogle tæpper, som han hævdede at have fået foræret af sin familie i Iran. Retten fandt det ikke godtgjort, at tæpperne hørte til hans private ejendele, men at de var solgt som led i hans næringsvirksomhed. Fortjenesten var derfor skattepligtig. Side VII af XV

79 TfS V: Tab på valutaterminsforretninger differenceafregning En skatteyder havde indgået terminsforretninger, således at afviklingen skete ved, at gevinst eller tab blev konstateret alene på grundlag af udviklingen i valutakurserne og ikke ved faktisk levering af valuta. Skatteyderen havde ikke foretaget fradrag i sine selvangivelser for 1986 og 1987 for de på dette grundlag opståede tab. De stedlige myndigheder afviste med Landsskatterettens tilslutning at genoptage behandlingen af selvangivelserne. Skatteyderen har over for landsretten nedlagt påstand om fradrag for tabene efter statsskattelovens 5, litra a, om tab ved spekulationsforretninger. Landsretten tog imidlertid ikke påstanden til følge, da der ikke forelå tab ved salg af ejendele tilhørende skatteyderen, som var erhvervet i spekulationsøjemed. Kursændringerne i valutaerne udgjorde blot grundlag for beregningen af gevinst eller tab, og der var derfor ikke hjemmel til fradrag for tabene. TfS H: Ejendomsavancebeskatning erhvervelsestidspunkt Skatteyderen købte i 1979 en isoleringsvirksomhed og indgik samtidig en kontrakt med sælgeren om leje af den ejendom, hvori virksomheden havde været drevet. Efter lejekontrakten skulle lejemålet løbe uopsigeligt indtil 31/ Den indeholdt en ret for skatteyderen til at købe ejendommen for en nærmere fastsat pris og endvidere en pligt for ham, senest ved lejekontraktens udløb, til at købe ejendommen til denne pris. Skatteyderen overtog ejendommen ved skøde af 30/ og videresolgte den med fortjeneste ved skøde af 15/ Ved opgørelsen af avancen fratrak skatteyderen 80 pct. efter ejendomsavancebeskatningslovens 6, stk. 2, idet han gjorde gældende, at ejendommen var købt i De skattelignende myndigheder fandt, ligesom Landsskatteretten, at ejendommen først var erhvervet ved skødet i 1984, og forhøjede den særlige indkomst med fradraget. Landsretten tiltrådte ansættelsen, idet man fandt, at skatteyderen havde haft en lejers almindelige rettigheder og pligter, herunder ret til at afstå lejemålet ved salg af virksomheden, og udlejerens ejerråden alene havde været begrænset af lejerens køberet. Højesteret stadfæstede landsrettens dom og bemærkede, at uanset at køberetten var kombineret med en købepligt, var der i 1979 en sådan grad af usikkerhed om det videre kontraktsforløb, at skatteyderen først kunne anses at have erhvervet ejendommen i (Tidligere TfS V). TfS : Aktieavancebeskatning - afståelsestidspunkt ved konkurs Skatteyderen købte i 1981 den nominelle aktiekapital SEK i et A/S for kr. Selskabet blev taget under konkursbehandling i I regnskabet for 1982 nedskrev skatteyderen værdien af aktierne til 0. Konkursboet blev sluttet i 1988 uden dividende til kreditorerne. For indkomståret 1988 fratrak skatteyderen tab på aktier kr., men den stedlige skattemyndighed godkendte ikke fradraget og henviste til, at tab på aktier skal fratrækkes i det indkomstår, hvor det med fornøden sikkerhed sandsynliggøres, at selskabets kapital er tabt. Skattemyndigheden fandt, at kapitalen var tabt før det tidspunkt, da skatteyderen havde været ejer af aktierne i 3 år. Landsretten fandt, at aktierne skatteretligt måtte anses for afstået i 1982 ved konkursens indtræden. Højesteret bemærkede, at afståelsestidspunktet er tidspunktet for ejendomsrettens endelige ophør, og skattemyndighederne havde ikke haft hjemmel til at nægte skatteyderen fradrag for tabet i 1988 (tidligere ØLD i TfS 1997, 326). TfS H: Goodwill - opgivelse af agentur konkurrenceklausul Skatteyderen havde i en årrække drevet selvstændig agenturvirksomhed med bl.a. afsætning af værktøj for det svenske firma Hultafors AB, som havde eneforhandlingsretten. I 1987 opsagde Hultafors forhandlingsretten, og ifølge en afviklingsaftale be- Side VIII af XV

80 talte Hultafors skatteyderen SEK eller kr. Skatteyderen anså beløbet som goodwillbetaling, men landsretten fandt ligesom skattemyndighederne, at beløbet ikke kunne anses som ikke-skattepligtig goodwill. Højesteret bemærkede, at vederlaget ikke kunne anses som vederlag for afståelse eller opgivelse af kundekreds eller forretningsforbindelse, hvilket er afgørende for, om der i skatteretlig forstand foreligger en goodwill. Højesteret fandt, at beløbet dels måtte anses som godtgørelse for opgivelse af agentur, dels som vederlag for påtagelse af konkurrenceklausuler, jf. 2, nr. 9 og 14, i den dagældende lov om særlig indkomstskat m.v. (tidligere ØLD i TfS 1997, 224). TfS H: Aktieavancebeskatning - køberet afståelse (Purup dommen) En skatteyder købte i 1982 aktier i et selskab, hvori han var ansat. Han fratrådte i 1983 og solgte herefter en del af aktierne til et andet selskab, idet han samtidig gav dette selskab køberet til resten af aktierne til en aftalt kurs. Køberetten kunne tidligst gøres gældende i februar 1989 og bortfaldt, hvis den ikke var gjort gældende 15/ Samtidig med aftalen om køberetten optog skatteyderen i selskabet et lån, der ifølge gældsbrev forrentedes med 81/2 pct. p.a. og forfaldt uden opsigelse 15/ Lånet var efter det oplyste optaget for at skaffe skatteyderen kapital til investering i skatteyderens nye virksomhed. Landsretten bemærkede, at aftalen om køberetten blev indgået for at undgå, at skatteyderen blev beskattet af avancen ved et salg forud for 1989, og landsretten fandt ud fra en samlet bedømmelse, at der i skattemæssig henseende var sket en overdragelse i 1984, hvorfor skatteyderen var skattepligtig af den opnåede avance. Højesteret bemærkede, at skatteyderen i 1984 blev stillet, som om aktierne blev solgt, og landsrettens dom blev stadfæstet (dissens). (Tidl. VLD i TfS 1996, 892). TfS V: Underskudsfremførsel - begrænsning ved akkord - misligholdelse af akkorden. Skatteyderen drev virksomhed indtil 1990, da han indledte forhandlinger om en akkordordning med sine kreditorer. Efter akkorden skulle der til kreditorerne udbetales 35 pct. over en 5-årig periode fra , og skatteyderen skulle til opfyldelse af akkorden indbetale kr. månedligt på en bankkonto. Kreditorerne accepterede akkordforslaget, men klageren kunne ikke indbetale de forudsatte afdrag, og ordningen misligholdtes fra Skattemyndighederne begrænsede skatteyderens fradrag for underskudsfremførsel med kr. med henvisning til akkordaftalen. Landsretten fandt, ligesom skattemyndighederne, at underskudsbegrænsningen indtræder ved akkordaftalens indgåelse, og retten til underskudsfremførsel genopstår ikke, selv om aftalen om akkord bortfalder på grund af misligholdelse (tidl. LSR i TfS 1997, 787). TfS H: Afståelse af aktier - afståelsestidspunkt køberet, (Newpond dommen) Sagen drejede sig om afståelsestidspunktet for en aktiepost, hvortil der var indgået en køberet. Selskabet havde i 1999 sammen med to andre aktionærer solgt 75 pct. af aktiekapitalen i et it-selskab og havde samtidig aftalt med det købende selskab, at det i perioden 1/ til 31/ havde en uigenkaldelig option på at erhverve de resterende aktier for 92 mio. kr. Det var endvidere aftalt, at såfremt køberetten ikke blev udnyttet, havde selskabet ret til at sælge aktierne til det købende selskab for 121 mio. kr. Efter aftalen var selskabet afskåret fra at disponere over aktierne i strid med køberetten. Under henvisning til den kombinerede købe- og salgsret samt den betydelige Side IX af XV

81 prisforskel på de to rettigheder fandt Højesteret, at det i 1999 måtte have været klart for parterne, at køberetten ville blive udnyttet af det købende selskab. Højesteret fandt herefter, at aktierne i skattemæssig henseende var afstået i Da selskabet i 1999 havde ejet aktierne i mindre end 3 år, var avancen skattepligtig. (Tidl. TfS Ø). TfS H: Aktieavance ktr. datterselskabsudbytte - aktiesalg til udstedende selskab - samtidig kapitalnedsættelse og forhøjelse - "elevatormodellen" Selskabet A solgte sin aktiebeholdning på nominelt kr. for kr. til det udstedende selskab, B. På en ekstraordinær generalforsamling for B blev det vedtaget at nedsætte aktiekapitalen med nom kr., samtidig med at det blev vedtaget at forhøje aktiekapitalen med kr. ved nytegning. Ifølge generalforsamlingsprotokollatet skulle et selskab, C A/S, således nytegne en kapitalforhøjelse ved en tilsvarende indbetaling af kr. Selskabet A, der havde ejet aktierne under 3 år, kunne ikke afhænde dem direkte til C uden at blive beskattet af aktieavancen. Aktierne kunne derimod - såfremt der ikke skete omkvalificering til et direkte salg til C - indløses skattefrit til datterselskabet B, da betingelserne for at modtage skattefri datterselskabsudbytte jf. den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens 13, stk. 1, nr. 2, var opfyldte. Landsretten, der ved den påankede dom havde lagt vægt på, at det udstedende selskab B ikke selv havde haft midler til at opkøbe aktierne, havde fundet, at det måtte lægges til grund, at salget i skattemæssig henseende var sket fra selskabet A til selskabet C og havde således fundet, at aktieavancen skulle beskattes. Højesteret udtalte imidlertid, at det fulgte af aktieselskabslovens 44 a, stk. 1, nr. 2, og 48 B, nr. 1, at en ændring af ejerforholdene også kan gennemføres ved en kapitalnedsættelse kombineret med en samtidig kapitalforhøjelse jf. lovens 46. Højesteret udtalte endvidere med støtte i forarbejderne, at ligningslovens 16 B er affattet i overensstemmelse med samme lovs 16 A med den hensigt, at der ikke skal være forskel på den skattemæssige behandling i de tilfælde, hvor en aktionær sælger aktier til det udstedende selskab, og de tilfælde hvor et selskab indløser kapital ved udlodning til aktionærerne. Højesteret fandt herefter, at det forhold, at selskabet B finansierede tilbagekøbet fra selskabet A med indskudskapital fra selskabet C, ikke kunne føre til, at afståelsessummen ikke var omfattet af ligningslovens 16 B, stk. 1, med deraf følgende skattefrihed efter selskabsskattelovens 13, stk. 1, nr. 2. Det forhold, at det udstedende selskab, B, ikke forud for kapitalforhøjelsen rådede over tilstrækkelige midler til at finansiere tilbagekøbet, kunne ikke føre til andet resultat. Selskabet A's salg af aktier til udstedende selskab B var derfor skattefri. (Dissens) (Tidl. VLD i TfS 2005, 490). TfS Ø: Retserhvervelse - afståelsestidspunkt - aktier - ejertid - suspension - aktieavance ktr. kapitalindkomst (Kirk Acoustics A/S) Sagen angik et spørgsmål om ejertid ved afståelse af aktier. Sagsøgeren gjorde gældende, at han på afståelsestidspunktet havde ejet aktierne i mere end 3 år, således at avancen var omfattet af aktieavancebeskatningsloven. En køber havde erhvervet 97,73 pct. af aktiekapitalen og ønskede at erhverve de resterende aktier. Den resterende aktiekapital kunne have været erhvervet efter reglerne om tvangsindløsning. Der blev indgået en optionsaftale før sagsøgeren havde ejet aktierne i 3 år. Optionen blev udnyttet, og aktierne blev overdraget til en allerede i optionsaftalen fastsat kurs. Overdragelsen skete herved få måneder senere og på et tidspunkt, hvor der var forløbet mere end 3 år fra sagsøgerens erhvervelse. Landsretten fandt, at der i skattemæssig henseende var sket overdragelse af aktierne allerede på tidspunktet for indgåelsen af Side X af XV

82 optionsaftalen, således at ejertiden var mindre end 3 år. Retten henså herved til, at det fremgik, at det på tidspunktet for indgåelsen af optionsaftalen lå klart, at køberen ønskede at erhverve hele kapitalen inden årets udløb. Landsretten lagde endvidere vægt på, at kursen var fastlagt på optionstidspunktet. Landsretten fandt under hensyn til den korte tidshorisont, at det på optionstidspunktet må have fremstået som usandsynligt, at køberetten ikke ville blive udnyttet. Skatteministeriet blev herefter frifundet. U H: En direktør, som tillige var hovedaktionær blev ifølge kontrakt aflønnet med 75 % af selskabets overskud. Det blev i 1915 til i alt kr., og deraf fik selskabet kun lov til at trække kr. fra som driftsomkostning, resten blev behandlet som maskeret udbytte. Bindende svar fra skattemyndighederne TfS TSM: Tidsbegrænset salgsret til aktiepost - forud fastlagt kursberegningsregel - bankgaranti for salgssum - bindende forhåndsbesked En aktionær fik ved en afviklingsaftale indrømmet en tidsbegrænset salgsret til en aktiepost til en på forhånd fastlagt kursberegningsregel. Der var stillet bankgaranti for salgssummens betaling i salgsretsperioden. Ligningsrådet udtalte i en bindende forhåndsbesked, at aktionæren ikke ved at tiltræde afviklingsaftalen havde afstået aktierne på tidspunktet for underskrivelsen, idet der ikke var sket en overgang af ejendomsretten til aktierne. Salgsretten var omfattet af kursgevinstlovens 8 C. TfS TSM: Skattefri aktieombytning - afståelse til medarbejder - køberet En personlig aktionær, som havde gennemført en skattefri aktieombytning, anmeldte et påtænkt salg af 10 pct. af de ombyttede aktier i driftsselskabet til en nyansat medarbejder. Afståelsen påtænktes at skulle ske ét år efter gennemførelse af ombytningen. Alternativt påtænkte man at indgå en køberetsaftale med medarbejderen, hvorefter denne skulle tillægges en ret til at købe 10 pct. af aktierne i driftsselskabet. Aftalen kunne udnyttes dagen efter udløbet af det ved tilladelsen stillede anmeldelsesvilkår. Told- og Skattestyrelsen fandt, at en afståelse af aktierne i driftsselskabet kun ét år efter gennemførelse af ombytningen ville være i strid med tilladelsen til skattefri aktieombytning. Told- og Skattestyrelsen fandt endvidere, at den indgåede køberetsaftale ville være i strid med tilladelsen til skattefri aktieombytning. Det fandtes uden betydning for vurderingen, at medarbejderen først havde endelig ret til aktierne efter udløbet af anmeldelsesperioden. TfS SR: Aktieavance - afståelsestidspunkt - suspensiv aftale option En optionsaftale indeholdt både en køberet og en salgsret vedrørende aktierne i et driftsselskab. Skatterådet bekræftede, at det ikke kunne anses for givet, at optionsaftalerne ville blive udnyttet, og der var intet i de givne oplysninger, der indicerede, at optionsaftalerne reelt skulle være salgsaftaler. Der måtte således anses at have været en reel mulighed for, at optionsaftalerne ikke ville blive udnyttet. Overdragelsen af aktierne kunne derfor først anses for at ske på det tidspunkt, hvor retten bliver udnyttet. Side XI af XV

83 TfS SR: Retserhvervelse - optionsaftale - suspensiv aftale periodisering Skatterådet har bekræftet, at en butiksejers indgåelse af en optionsaftale med Nye A A/S ikke vil udløse realisationsbeskatning af butiksejeren allerede ved aftalens indgåelse, men tidligst når en af de i aftalen indeholdte optionsaftaler påberåbes. TfS SR: Retserhvervelse - overdragelse af virksomheder i butikskæde - betingede aftaler optionsaftaler Skatterådet bekræftede, at en endelig og bindende aftale om overdragelse af aktier/aktiviteter i skattemæssig hensende tidligst var indgået på det tidspunkt, hvor visse nærmere angivne betingelser var opfyldte. Skatterådet bekræftede endvidere, at en eventuel overdragelse af aktier i en butik i henhold til en indgået købe- og salgsret først kunne anses for sket på det tidspunkt, hvor retten måtte blive udnyttet. TfS SR: Retserhvervelse - suspension overdragelse Skatterådet bekræftede, at en endelig og bindende aftale om overdragelse af aktier/aktiviteter i skattemæssig henseende tidligst var indgået, når visse nærmere angivne betingelser er opfyldte. Skatterådet bekræftede endvidere, at en eventuel overdragelse af aktier i en butik i henhold til en indgået købe- og salgsret først anses for sket på det tidspunkt, hvor retten måtte blive udnyttet. TfS SR: Retserhvervelse - optionsaftale - suspensive betingelser Skatterådet bekræftede, at en optionsaftale ikke udløste realisationsbeskatning ved aftalens indgåelse, men først når en af de i aftalen indeholdte optioner påberåbes. Side XII af XV

84 8. Summary in English The objective of this thesis is to determine which freedom contracting parties have to act when entering agreements regarding put- and call options to shares given that the shares in fiscal sense are not realized already at the time of the entering the agreement of the put- and call options. The architecture of the thesis is 4 chapters: Introduction, theoretical descriptions of concepts, analysis of legal and administrative practice and conclusion. Chapter 2 begins with an analysis of the theoretical foundation of the subject of tax law and private law relations. The work of 9 Danish authors is analyzed and compared in order to conclude weather the tax authorities must base the tax assessments on the facts according to the private law, or if they can use concepts developed independently by the tax laws. The analysis shows, that most of the authors are of the opinion, that the private law is the basis of the tax law, but in situations of tax avoidance or tax exploitation the tax authorities should have the option of basing the tax assessments on the actual facts, and not on the formal facts according to private law. Next the subject of contract formation is addressed. In order to entering an agreement one party must make an offer, and another party must accept the offer. When issuing put- or call options to shares the issuing is considered the offer regarding the agreement of handing over the shares, and the execution of the option is considered the acceptance of the offer. Hence according to the private law the shares are not handed over until the option is executed. As mentioned above tax authorities are under special circumstances allowed to use the actual facts, which in this case means considering the shares handed over already at the time of issuing the options. The main rule of Danish tax law is that an economic advantage must be realized in order to be subject to taxation. The exception is taxation by year end of unrealized increase in value of certin shares and contracts. Regarding put- and call options to shares the question about realization of the shares is weather the time of realization is Side XIII af XV

85 at issuing or executing the options. The question is answered through analysis of administrative and legal practice, see below. The final section of chapter 2 addresses the basic definitions and characteristics of put- and call options, including the historical development of the instruments as well as the taxation in general of options. Prior to the amendment of the law of capital gains of 1991 options were taxed according to the general tax laws, which meant uncertainty about the taxation, since no specific regulation existed. The before mentioned amendment added specific regulation to the area and thereby providing more certainty about the tax rules concerning options. Chapter 3 consists of the analysis of administrative and legal practice. A number of verdicts concerning the matter of whether the handover of shares in fiscal sense are realized on the time of issuing put- or call options or if the time of realization is when the shares actually are handed over formally. The outcome of the analysis is, that a number of factors are important in determination of the time of realization. The primary factor is the certainty with which the parties of the agreement can predict the future sequence of events following the issuing of put- or call options. The more certainty the higher probability that the court will conclude that the shares are handed over at the time of issuing put- or call options. Furthermore an important factor is whether the right of disposal of the shares subject to the put- or call options have been transferred to the holder of the options. If the right to vote has been transferred or if the opportunity for the shareholder to hand over the shares to third party is limited there is a higher probability of a verdict in favor of realization at the time of issuing the put- or call options. The mentioned factors, including a number of additional factors, are listed in a table in the end of the chapter. The purpose of the table is to make a sort of checklist to be used when evaluating the probability of whether the tax authorities and eventually the court will conclude that the shares are realized at the time of issuing put- or call options. Side XIV af XV

86 The conclusion based on the findings in the thesis must be, that it would be difficult to define precise guidelines for which parameters of an agreement upon put- or call options to shares, will result in realization already on the time of the agreement. The analysis shows that specific circumstances in every case are decisive for the outcome. As a result the recommendation must be to obtain a legally binding answer from the tax authorities regarding the fiscal conse quences when an intended agreement regarding put- or call options to shares on basis of the checklist indicates probability of realization already on the time of the agreement. Side XV af XV