Skattemæssig realisation ved etablering af købe- og salgsretter til aktier

Transkript

1 Kandidatafhandling Erhvervsjuridisk Institut Cand.merc.aud Forfatter: Kim Klüver Christiansen Vejleder: Tommy V. Christiansen Skattemæssig realisation ved etablering af købe- og salgsretter til aktier Handelshøjskolen, Århus Universitet 2010

2 Indholdsfortegnelse 1. Indledning Problemformulering Skattereformen Forårspakke Afgrænsning Systematik for afhandlingen Begrebsfastlæggele og terminologi Teoriens behandling af forholdet mellem civilret og skatteret Beskrivelse af dispositionen for gennemgangen Redegørelse for Aage Michelsens synspunkter Redegørelse for E. Polacks synspunkter Redegørelse for Jan Pedersens synspunkter Redegørelse for I. A. Strobels synspunkter Redegørelse for Jakob Bundgaards synspunkter Redegørelse for Nikolaj Vinthers og Erik Werlauffs synspunkter Redegørelse for Rasmus Kristian Feldthusens og Jacob Graff Nielsens synspunkter Analyse af TfS H, Elevatordommen Opsummering af synspunkter og diskussion af forholdet mellem civilret og skatteret Aftaler Definition Indgåelse af aftaler Betingede aftaler Realisationskriterier Statsskattelovens Realisationskriterier Afståelse ved ophør af ejendomsret Afståelse af begrænset tinglige rettigheder Realisation ved dispositioner, der sidestilles med afståelse Købe- og salgsretter Grundlæggende retstilstand for købe- og salgsretter før vedtagelse af ændringerne til kursgevinstloven af 6. juni Er købe- eller salgsretten et formuegode med selvstændig eksistens? Stiftelsessynspunktet Udøvelsessynspunktet Beskatning af køberetter Retstilstanden efter vedtagelsen af ændringerne til kursgevinstloven af 6. juni Købe- og salgsretter (optioner) Finansielle kontrakter Analyse af retspraksis og administrativ praksis for området for realisationsbeskatning ved etablering af købe- og salgsretter til aktier Analyse af retspraksis Analyse af TfS H, Purup-dommen Analyse af TfS H, Newpond-dommen Sammenfatning ud fra TfS H og TfS H Analyse af TfS H Analyse af TfS Ø, Kirk Acoustics A/S...52

3 3.2 Analyse af administrativ praksis Analyse af Landsskatteretskendelse af 10. april Analyse af TfS SR, købs- og salgsret, salg af selvstændige butikker til kapitalkæde Analyse af TfS TSM, køberet til aktier fra skattefri aktieombytning Analyse af TfS TSM, Tidsbegrænset salgsret, forud fastlagt kursberegningsregel Sammenfatning vedrørende gennemgang af retspraksis og administrativ praksis Konklusion Anvendte forkortelser... I 6. Litteratur... II 7. Doms- og afgørelsesregister...v 8. Summary in English...XIII

4 1. Indledning Dagligt foretages overdragelser af en bred vifte af aktiver og passiver. Alt fra gæld, løsøre og immaterielle aktiver til ejendomme og virksomheder hele virksomheder eller dele heraf. Både lokalt i Danmark og på tværs af landegrænser. Som i alle andre tilfælde, hvor skatterelevante aktiver og passiver omsættes, bør de skattemæssige konsekvenser overvejes inden transaktionerne foretages. Periodiseringen af overdragelsen har ofte stor betydning for henholdsvis beskatningstidspunkt og beskatningsgrundlag, og hvis man samtidig ønsker at udstede købe- og/eller salgsretter til aktiverne eller passiverne i forbindelse med overdragelsen, kompliceres billedet yderligere. Eksempelvis kan købe- og/eller salgsretter til aktier benyttes til at påvirke tidspunktet for en eventuel overdragelse af en virksomhed eller en del heraf. Dette kan eksempelvis være ønskeligt, hvis man er interesseret i at observere virksomhedens udvikling i en periode, inden den endelige beslutning træffes, og en eventuel overdragelse gennemføres. Men intensiteten i aftalen om købe- og/eller salgsretterne til aktierne kan være så stor, at overdragelsen anses for sket allerede på tidspunktet for aftalens indgåelse. Den konkrete udformning af aftalen har dermed betydning for aktiernes realisationstidspunkt, og dermed tidspunktet for, og størrelsen af beskatningen. 1.1 Problemformulering Ovenstående korte introduktion leder videre til formulering af de spørgsmål, som foreliggende afhandling har til hensigt at analysere og konkludere på. Gennem analyse af litteratur, lovgrundlag og retspraksis ønskes følgende hovedspørgsmål besvaret: Hvor går grænsen mellem et aftalekompleks, der er en aftale om køb og salg af aktier, og et aftalekompleks, der er en aftale om købe- og/eller salgsretter til aktier? For at komme frem til en konklusion, der besvarer ovenstående hovedspørgsmål, er det nødvendigt at analysere aftalens delkomponenter hver for sig. Helt grundlæggende er det nødvendigt at belyse hvad der præcist forstås ved aftaleindgåelse tilbud og accept og hvornår en aftale kan anses for at være indgået. Side 1 af 68

5 Hvorvidt der er tale om en aftale om køb og salg af et aktiv eller passiv, eller om der er tale om afgivelse henholdsvis modtagelse af købe- og/eller salgsretter til aktivet eller passivet afhænger af hvornår aktivet eller passivet anses for at være realiseret. Der vil derfor blive redegjort for realisationskriterierne generelt, hvorefter området for aktier, herunder købe- og salgsretter til aktier, vil blive behandlet. Realisationstidspunktet er ikke nødvendigvis det samme, hvad enten man ser transaktionen fra et skatteretligt eller et civilretligt synspunkt. Det er derfor nødvendigt at kende til forholdet mellem skatteret og civilret, idet det har betydning for, hvilke fakta man skal lægge til grund ved opgørelsen af beskatningsgrundlaget og beskatningstidspunktet. Skal den formelle aftale og de civilretlige dispositioner umiddelbart lægges til grund, eller kan skatteretten fastsætte sine egne principper og definitioner og dermed tilsidesætte den civilretlige klassifikation af aftalens indhold? Der vil derfor blive redegjort for det generelle forhold mellem skatteret og civilret, hvorefter området for aktier, herunder købe- og salgsretter til aktier, vil blive behandlet. 1.2 Skattereformen Forårspakke 2.0 Regeringen fremlagde d. 24. februar 2009 sit udspil til en skattereform: Forårspakke 2.0 Vækst, klima, lavere skat. Efter at have ført forhandlinger med folketingets partier, blev der indgået aftale med Dansk Folkeparti den 1. marts 2009, jf. aftalen om Forårspakke 2.0. Den 22. april 2009 fremsatte skatteministeren de 13 lovforslag på Skatteministeriets område til udmøntning af Forårspakke 2.0 i form af L Lovforslagene blev vedtaget d. 28 maj 2009, hvorefter skattereformen er trådt i kraft fra og med indkomståret Henvisninger i foreliggende afhandling til skattereformen er henvisninger til nævnte lovkompleks. Et gennemgående træk i den hidtidige retspraksis på området for skattemæssig realisation ved etablering af købe- og salgsretter til aktier er spørgsmålet om ejertidens længde for aktierne. Det må formodes at problemstillingen i forhold til påvirkning af 1 Enkelte elementer af reformen indfases over en årrække, herunder eksempelvis reduktion af fradragsværdien for ligningsmæssige fradrag samt renteomkostninger over kr. for personer Side 2 af 68

6 ejertiden begrænses på nogle punkter som følge af skattereformen idet avancer på koncern- 2 og datterselskabsaktier 3 fra og med indkomståret 2010 er skattefri uanset ejertid. Indførelsen af nye regler, eksempelvis en ny 3-årsregel vedrørende skattefrie aktieombytninger, spaltninger og tilførsel af aktiver uden tilladelse, den såkaldte holdingregel, 4 gør, at det fortsat er relevant at tage højde for ejertid på aktierne. Endvidere bør det nævnes, at aktiernes afståelsestidspunkt for fysiske personer uændret er særdeles vigtigt, idet det afgør i hvilket indkomstår avancen skal beskattes. 1.3 Afgrænsning Grundet nærværende afhandlings omfang er det ikke muligt at inddrage alle forhold, som umiddelbart kan synes interessante i forhold til afhandlingens emne, hvorfor følgende afgrænsninger er foretaget. Afhandlingens emneområde er købe- og salgsretter til eksisterende aktier, hvorfor købe- og salgsretter til nye aktier, dvs. tegningsretter/warrants, herunder tegningsretter som led i aktieaflønning jf. LL 28 og 7 H, kun i meget begrænset omfang bliver behandlet. Købe- og salgsretter til andre aktiver end aktier vil kun blive inddraget hvor det kan underbygge konklusionerne vedrørende aktier. Området for aftaleindgåelse, herunder betingede aftaler, er afgrænset fra gennemgang af mulighederne for skatteforbehold og omgørelse. De selskabsretlige og regnskabsmæssige aspekter af emnet, herunder værdiansættelse af købe- og salgsretter ligger udenfor afhandlingens kerneområde, hvorfor disse forhold kun inddrages i meget begrænset omfang. 2 Koncernselskabsaktier defineres som aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede eller kan sambeskattes, samt aktier, hvor en fond og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne, og hvor selskabet kan indgå i en sambeskatning. 3 Datterselskabsaktier defineres som aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i datterselskabet 4 Susanne Kjær: Skattefrie omstruktureringer Nye regler som følge af skattereformen, SR Skat 2009 s. 146 ff Side 3 af 68

7 Omtalen af ændringerne som følge af skattereformen begrænser sig til afsnittet ovenfor, samt enkelte tilfælde, hvor det vurderes hensigtsmæssigt at uddybe den ændrede retsstilling efter skattereformens ikrafttræden. Gennemgangen af forholdet mellem civilret og skatteret vil ikke være udtømmende, men koncentrere sig om i overbliksform at udlede en række retsteoretikeres synspunkter på området. Af hensyn til færdiggørelsen af afhandlingen har det kun i begrænset omfang været muligt at inddrage litteratur og retspraksis offentliggjort efter 1. december Systematik for afhandlingen Som nævnt ovenfor vil afhandlingen være et studie af litteratur og lovgrundlag samt analyse af retspraksis og administrativ praksis. Afhandlingen vil være bygget op i 4 overordnede afsnit: indledning, teori, analyse og konklusion, samt diverse registre og bilag. Teoriafsnittet består af 4 delområder, som hver især skal belyse en del af det retlige grundlag, hvorpå aftaler om etablering af købe- og salgsretter til aktier indgås. Først gennemgås en række danske forfatteres skriftlige fremstillinger af forholdet mellem civilret og skatteret generelt. De forhold, der specifikt gør sig gældende på området for købe- og salgsretter til aktier vil blive udledt i forbindelse med analysen af retspraksis og administrativ praksis. Derefter vil området for aftaleindgåelse blive behandlet, herunder krav til aftalers udformning, tilbud og accept, samt betingede aftaler. Efter fastlæggelse af aftalegrundlaget fortsætter afhandlingen med at undersøge hvilke kriterier, der skal være opfyldt for at de af aftalen omfattede aktiver eller passiver skal anses for afstået. Igen tages i dette afsnit det generelle perspektiv, hvorefter realisation ved etablering af købe- og salgsretter til aktier specifikt vil blive behandlet i analyseafsnittet. Teoriafsnittet afsluttes med en redegørelse for arten og beskatningen af købe- og salgsretter, herunder afgrænsning overfor terminskontrakter. Analyseafsnittet vil, med udgangspunkt i gældende retspraksis for spørgsmålet om realisation ved etablering af købe- og salgsretter til aktier, søge at udlede de momen- Side 4 af 68

8 ter, der har betydning for realisationstidspunktet. Der tages primært udgangspunkt i afgørelser omhandlende købe- og salgsretter til aktier, men afgørelser vedrørende andre aktivtyper vil også blive inddraget, hvor det skønnes relevant. Herudover analyseres en række bindende svar fra skattemyndighederne med henblik på yderligere at nuancere de svar, der kan udledes af retspraksis. Analyseafsnittet sluttes af med et forsøg på at opstille en art tjekliste over momenter, der i relation til beskatningen bør overvejes forinden etablering af købe- og/eller salgsretter til aktier. 2. Begrebsfastlæggele og terminologi 2.1 Teoriens behandling af forholdet mellem civilret og skatteret Beskrivelse af dispositionen for gennemgangen I det følgende forsøges det at give et overblik over retsteoriens overvejelser om forholdet mellem civilret og skatteret. Begrebet "civilretten" dækker i den forbindelse over begreber som privatret, formueret, selskabsret etc. Det er ikke tilstræbt, at fremstillingen skal være fyldestgørende og udtømmende, idet dette vil gå ud over rammerne for nærværende afhandling. Flere forfattere er fremkommet med sporadiske overvejelser omkring emnet, men disse er ofte fremsat i forbindelse med behandlingen af et andet hovedemne. Herudover har Jan Pedersen, Jakob Bundgaard og Nikolaj Vinther udarbejdet større afhandlinger/disputatser om emnet. Gennemgangen koncentrerer sig hovedsagligt om overvejelserne i den danske retsteori og vil primært dreje sig om, hvorvidt den civilretlige kvalifikation har betydning for den skatteretlige, hvorimod effekten af andre relationer, som fx om den skatteretlige kvalifikation af et begreb har retskildeværdi ved løsning af civilretlige konflikter eller forholdet mellem begreber etc. indenfor forskellige dele af skatteretten, ikke berøres nærmere. Gennemgangen vil tage udgangspunkt i de enkelte forfatteres overvejelser og deres eventuelle diskussioner med andre forfattere. Bidrag fra senere retspraksis vil blive inddraget for at illustrere domstolenes aktuelle standpunkt. Slutteligt vil der blive opsummeret på de enkelte synspunkter og forskellene i disse vil blive forsøgt fremhævet, ligesom der vil blive taget stilling til de præsenterede synspunkter. Endvi- Side 5 af 68

9 dere skal det nævnes, at præsentationsrækkefølgen er søgt fastlagt kronologisk i den forstand, at gennemgangen er opdelt efter, hvornår den enkelte forfatter er fremkommet med de synspunkter, der er gengivet. Præsentationsrækkefølgen udgør således ikke en inddeling efter synspunkter eller lignende Redegørelse for Aage Michelsens synspunkter Aage Michelsens udgangspunkt vedrørende forholdet mellem civilretten og skatteretten er følgende: "Ved løsningen af skatteretlige konflikter tages udgangspunktet i almindelighed i den civilretlige kvalifikation af begreberne og fænomenerne. Men ofte er der ikke i civilretten sket en tilstrækkelig præcis kvalifikation af begreberne,... I sådanne tilfælde må skatteretten selv foretage den nødvendige kvalifikation,..." 5 Aage Michelsen fortsætter med en betragtning om, at det kan være nødvendigt, at skatteretten foretager sin egen kvalifikation i de tilfælde, hvor målet med skattereglerne kun kan nås på denne måde. Hovedreglen, ifølge Aage Michelsen, er således, at den civilretlige kvalifikation af en given disposition skal lægges til grund ved skatteansættelsen. Afvigelser fra hovedreglen kræver enten, at civilretten, af den ene eller anden grund, ikke har noget bud på en kvalifikation af de nærmere omstændigheder eller, at de mål, der forfølges via en bestemt skatteregel, kun kan nås ved, at der fastlægges en bestemt kvalifikation af en disposition, som eventuelt ikke er kongruent med den civilretlige. Såfremt Aage Michelsens synspunkter skal sammenlignes med andre forfatteres synspunkter, er det således særligt interessant at belyse under hvilke omstændigheder, der kan ske afvigelse fra hovedreglen. I artiklen "Kommanditselskabet - skatteretlig belyst", som er skrevet på baggrund af coasterbranchens benyttelse af kommanditselskabet som organisationsform, der blandt andet gjorde det attraktivt for lønmodtagere med høje trækprocenter at investere i branchen, stiller Aage Michelsen spørgsmålet, om en vedblivende selskabsretlig (civilretlig) kvalifikation af et "kapitalistisk" kommanditselskab 6 som et kommanditselskab i traditionel forstand nødvendigvis må føre til, at man også skatteretligt må behandle det som et kommanditselskab eller om sammenslutningen kan anses for et 5 Aage Michelsen m.fl.: Lærebog om indkomstskat, 10. udgave, 2003, s Ved et kapitalistisk kommanditselskab forstår Aage Michelsen et kommanditselskab, hvor komplementaren er et aktie- eller anpartsselskab, og hvor alle selskabsdeltagere derfor hæfter begrænset. Side 6 af 68

10 selvstændigt skattesubjekt (korporation) 7. Aage Michelsen diskuterer ikke umiddelbart spørgsmålet nærmere, men konkluderer, med henvisning til en fast praksis omkring beskatning af registrerede aktieselskaber som korporationer 8, hvis de fungerer som sådanne, at der skatteretligt ikke er nogen indvendinger mod at opfatte et "kapitalistisk" kommanditselskab som et selvstændigt skattesubjekt i medfør af SEL 1, stk. 1, nr. 6. I den senere artikel "En replik vedrørende spørgsmålet om skatterettens kilder" uddyber Aage Michelsen dette synspunkt idet det anføres, at den selskabsretlige begrebsdannelse omkring kommanditselskaber ikke er tilstrækkelig præcis, hvorfor man skatteretligt må foretage en udfyldende kvalifikation. Aage Michelsen vil således lade skatteretten foretage en egen udfyldende kvalifikation, når civilretten ikke kan levere en tilstrækkelig klar én af slagsen. Det er uklart, hvornår Aage Michelsen finder, at den civilretlige begrebsdannelse ikke er tilstrækkelig klar, eller med andre ord, hvor grænsen, for hvornår skatteretten selvstændigt kan foretage en kvalifikation, går Redegørelse for E. Polacks synspunkter I artiklen "Skatterettens kilder" fremkommer E. Polack med en kritik af Aage Michelsens artikel "Kommanditselskabet skatteretlig belyst". Begge forfattere har samme udgangspunkt, nemlig at den skatteretlige kvalifikation overordnet bestemmes af den civilretlige, men at der under visse omstændigheder kan ske fravigelse fra dette udgangspunkt. E. Polack udtrykker det således: "Dermed være ikke sagt, at det er udelukket, at nå til en forskellig bedømmelse i civilretten og skatteretten, men problemet er på hvilket grundlag det kan forsvares at gøre det." 9 Han stiller videre spørgsmålet, om der ikke ofte, i de tilfælde, hvor Aage Michelsens synspunkter vil føre til en selvstændig skatteretlig kvalifikation, også vil foreligge civilretligt grundlag for at se bort fra formen og se på realiteten. Forskellen på de to forfatteres synspunkter kan således siges at være en afvejning af retssikkerhedshensyn, herunder blandt andet legalitetskravet i Grundlovens 43, overfor hensynet til en praktikabel skatteadministration. E. Poalck anfører i den forbindelse, at det er almindeligt anerkendt, at retsanvenderen må 7 Aage Michelsen: Kommanditselskabet skatteretligt belyst, RR 1974, nr. 43, s Denne praksis har ifølge Aage Michelsen støtte i cirkulære nr. 205 af 3/ pkt. 8 (cirkulæret er nu ophævet) 9 E. Polack: Skatterettens Kilder, RR 1975, nr. 44, s. 135 Side 7 af 68

11 udfylde huller i lovgivningen, idet denne, grundet samfundets stigende kompleksitet, aldrig er fuldkommen, men at Aage Michelsens synspunkter fører til, at man går langt videre end blot at udfylde huller. 10 Som eksempel kan anføres, at en sondring mellem "personlige" og "kapitalistiske" kommanditselskaber savner selskabsretlige holdepunkter og dermed er udtryk for et skatteretligt særstandpunkt, der bør gennemføres ved lov Redegørelse for Jan Pedersens synspunkter. I sin afhandling "Skatteudnyttelse" behandler Jan Pedersen forholdet mellem civilretten og skatteretten herunder spørgsmålet omkring civilrettens styrende funktion. Jan Pedersen indtager det synspunkt, at den civilretlige begrebsverden er en forudsætning for et indkomstskattesystem, idet det anføres, at der ikke har vist sig andre muligheder for opstilling af et system til afdækning af skatteevnen. Den teoretiske mulighed, der består for at opbygge et indkomstskattesystem, som uden skelen til den civilretlige begrebsverden udvikler et særligt skatteretligt begrebsapparat, er ifølge Jan Pedersen alene teoretisk, idet det er dømt til at mislykkes. Dette er blandt andet en konsekvens af, at det erfaringsmæssigt har vist sig, at en specifik skatteretlig begrebsanvendelse medfører en detaljeret og vanskeligt tilgængelig lovgivning. Som eksempel herpå nævnes blandt andet begreberne sort- og blåstemplede værdipapirer i kursgevinstloven. Behovet for en selvstændig skatteretlig begrebsdannelse anerkendes dog i de tilfælde, hvor der ikke findes tilsvarende udtryk i civilretten eller hvor civilretlige udtryk ikke kan sikre den ønskede retstilstand. Sidstnævnte kunne for eksempel være tilfældet, hvor man er nødsaget til at formulere en værnsregel, idet en eksisterende retstilstand viser sig uacceptabel. Jan Pedersen synes derfor at konkludere, at skatteretten skal rette sig efter den civilretlige kvalifikation, hvilket blandt andet kommer til udtryk ved følgende: "Er den underliggende disposition reel og utvivlsom, og benytter den berørte skatteregel et entydigt civilretligt udtryk, må den skatteretlige følge udløses, uanset om dette forekommer mindre rimeligt og derfor kan indebære skatteudnyttelse." 12 Citatet kunne 10 E. Polack: Skatterettens Kilder, RR 1975, nr. 44, s E. Polack: Skatterettens Kilder, RR 1975, nr. 44, s Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989, s. 220 Side 8 af 68

12 give anledning til at tro, at Jan Pedersen under ingen omstændigheder vil lade skatteretten fravige den civilretlige kvalifikation selv ikke i skatteudnyttelsessager med misbrug af civilretlige begreber. Dette kan dog ikke antages at være Jan Pedersens synspunkt, idet han i afhandlingen 13 netop behandler spørgsmålet om, hvorvidt skatteretten kan frigøre sig fra den civilretlige kvalifikation under omstændigheder, hvor der er tale om misbrug af civilretten udelukkende med henblik på at opnå skattemæssige fordele. Jan Pedersen konkluderer i den forbindelse: "En frigørelse kan alene ske efter en nøje afvejning af disse forhold, hvorunder må medtages hensynet til skattesystemets retssikkerhed, forstået som kravet om den samme beskatning af den samme realitet." 14 Hertil kommer, at Jan Pedersen i anden del af afhandlingen "Skatteudnyttelse" analyserer begrebet skatteunddragelse, hvilket fører til definitionen af den såkaldte generalklausul om skatterettens realitet 15. Nærværende fremstilling skal begrænse sig til blot at gennemgå hovedindholdet i realitetsgrundsætningen, som den omtalte generalklausul kaldes af Jan Pedersen. 16 Dette er interessant i relation til forholdet mellem civilretten og skatteretten, idet realitetsgrundsætningen resulterer i, at man, i tilfælde af skatteudnyttelse, kan tilsidesætte dispositionernes formelle indhold og se på realiteten, herunder de reelle økonomiske dispositioner. Behovet for realitetsgrundsætningen findes ifølge Jan Pedersen i, at skatteretten (i hvert fald indkomstskattesystemet) 17 er et ufuldstændigt retligt system, der er underlagt civilrettens styrende funktion. Misbrug af civilretlige dispositioner ville, såfremt realitetsgrundsætningen ikke fandtes, kunne medføre utilsigtede skattefordele. Retsordenen tvinges derfor til eventuelt at tilsidesætte den mellemliggende civilretlige kvalifikation og fastlægge substansen af dispositionen, hvilket fastholder beskatningen i de reelle økonomiske strømme. Jan Pedersen anviser, så vidt ses, ikke nogen direkte hjemmel til realitetsgrundsætningen og man får indtrykket af, at realitetsgrundsætningen ikke kan legitimeres på baggrund af almindelig fortolkningslære, idet den er mere vidtgående. Den nærmeste retskilde Jan Pedersen synes at anvise er følgende: "Generalklausulens eksistens og 13 Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989, s Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989, s Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989, s Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989, s Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989, s. 436 Side 9 af 68

13 overordnede indhold kan udledes af indkomstbeskatningens retlige natur og er derfor en bestanddel af selve indkomstbeskatningen." 18 I dele af den øvrige retsteori har realitetsgrundsætningen ikke vundet fuld tilslutning. 19 Kritikken synes primært at have taget sit udgangspunkt i den manglende hjemmel til realitetsgrundsætningen, ligesom mange af de omgåelsesproblemer den skulle kunne imødegå, kan løses ved almindelig lovfortolkning og almindelige retsanvendelsesprincipper. Essensen i kritikken synes således at være, at realitetsgrundsætningen går for vidt i retning af at underminere legalitetskravet, idet den nærmest synes at fremstå som et arbitrært beskatningsgrundlag. Holdningen i den del af teorien, der ikke kan støtte realitetsgrundsætningen, er, at der hvor man ikke ved almindelig fortolkning af et hjemmelsgrundlag kan tilsidesætte en given uønsket disposition, der må lovgiver tilvejebringe den nødvendige værnslovgivning. Jan Pedersen har i artiklen "Realitetsgrundsætningen i ti år" taget til genmæle overfor denne kritik. I artiklen giver Jan Pedersen udtryk for, at han overordnet anerkender civilretten som styrende for skatteretten. Følgende citat er et eksempel herpå: "Derimod retter beskatningen sig mod den civilretlige kvalifikation af disse dispositioner." 20 Når realitetsgrundsætningen anvendes, er der således ikke tale om en uhjemlet beskatning eller frigørelse af skatteretten fra civilretten, men derimod en præjudiciel fastlæggelse af det faktum skattelovgivningen skal anvendes på, således at det sikres, at den hævdede civilretlige form har en tilsvarende realitet. Jan Pedersen henviser i øvrigt til, at realitetsgrundsætningen, ifølge hans analyser, er blevet brugt og er bredt accepteret i praksis. Endvidere henvises til lande som Sverige og England, hvor man for sent anerkendte behovet for en realitetsgrundsætning, hvilket førte til retspolitisk uacceptable resultater, der således nødvendiggjorde henholdsvis lovgivning om en generalklausul og en praksisændring. Slutteligt fremføres en argumentation, der, jf. ovenfor, tager udgangspunkt i, at realitetsgrundsætningen kan legitimeres på baggrund af indkomstbeskatningens natur, at domstolene er enige heri og at de dermed har varetaget deres retspolitiske ansvar. I samme forbindelse pointeres, at navnlig Højesteret ihærdigt medvirker til, at realitetsgrundsætningen ikke misbruges til gennemførelse af uhjemlet beskatning. 18 Jan Pedersen: Skatteudnyttelse, Gads Forlag, 1989, s Se omtalen af I. A. Strobels synspunkter i afsnit Jan Pedersen: Realitetsgrundsætningen i 10 år, TfS , afsnit 2 Side 10 af 68

14 2.1.5 Redegørelse for I. A. Strobels synspunkter I artiklen "Forholdet mellem skatteret og privatret" fremkommer I. A. Strobel med sit syn på forholdet mellem skatteretten og civilretten (privatretten) - særligt i forhold til Jan Pedersens realitetsgrundsætning. I. A. Strobel anfører, at der for en dansk praktiker er et skær af skindiskussion over udredningen af forholdet mellem de to retsdiscipliner, idet Højesteret allerede ved afgørelsen U H fastslog, at ligningsmyndighederne ikke uden videre er bundet af privatretlige regler. I. A. Strobel er således vist nok overordnet af den opfattelse, at skatteretten er frigjort fra civilretten og at skatteretten dermed er suveræn ved fastlæggelsen af det skatteretlige indhold af begreberne. Dog anfører Strobel, 21 at de skatteretlige overvejelser naturligvis kan føre til, at man anser det for ønskeligt ikke at fjerne skatteretten alt for langt fra det øvrige retssystem, ligesom det anerkendes, at civilretten, grundet at den er et par tusind år ældre dominerer, når det essentielle eller kernen i et begreb skal fastlægges. Endvidere fremsættes et synspunkt om, at ethvert begreb hentet fra civilretten har en kerne, der er fælles for civilretten og skatteretten og at man i det store flertal af skatteansættelser ikke bevæger sig udenfor denne kerne. I. A. Strobel kritiserer blandt andet Jan Pedersens synspunkt om en nøje forbindelse mellem civilretten og skatteretten på baggrund af, at Jan Pedersen, efter I. A. Strobels vurdering, ikke anviser nogen løsning på, hvordan man til brug for skatteretten skal vælge mellem flere civilretlige definitioner af det samme begreb. Det anføres i den forbindelse, at der fx findes flere definitioner af gavebegrebet i civilretten og at mange øvrige begreber i civilretten er uskarpe i konturerne. I. A. Strobel anfører, at såfremt der skal foretages en koordination af kvalifikationen i civilretten og skatteretten, må man udvælge en af flere af de civilretlige definitioner, hvorved man fravælger de øvrige. Dermed ville man have fravalgt og frigjort sig fra de andre definitioner og det kan derfor hævdes, at skatteretten allerede, som følge af dette valg, er uafhængig af civilretten. I. A. Strobel vender sig ligeledes mod det forhold, at Jan Pedersen overordnet antager, at skatteretten er bundet af civilretten, men at denne forankring forlades ved anvendelse af realitetsgrundsætningen, idet beskatningen her er frigjort fra 21 I. A. Strobel: Forholdet mellem skatteret og privatret, SR Skat 1991, s. 377 ff, afsnit 4.2 Side 11 af 68

15 den forudgående civilretlige kvalifikation. I. A. Strobel opfatter realitetsgrundsætningen som en ekstraordinær foranstaltning og hævder, at man kan nå til samme resultat ved anvendelse af gængse principper for lovfortolkning. 22 Som et eksempel herpå nævnes afgørelsen TfS V, hvor en gårdejer forærede en gård til sin datter, der straks videresolgte denne til en boligfond for det samme beløb, der figurerede som overdragelsessum i gaveskødet. Gårdejeren mente derved at kunne undgå den dengang gældende særlige indkomstskat. Heri fik han ikke medhold, idet Vestre Landsret ikke fandt, at de successive overdragelser var uden forbindelse. Dermed manglede overdragelsen til datteren realitet. I. A. Strobel hævder her, at realitetsgrundsætningen ikke var nødvendig for at statuere beskatning af gårdejeren, idet forholdet slet og ret var, at gårdejeren i virkeligheden havde givet datteren en fordring på boligfonden. En sådan fordring var efter de daværende regler ikke fritaget for den særlige indkomstskat, idet fritagelsen kun gjaldt gaver i form af fast ejendom Redegørelse for Jakob Bundgaards synspunkter I artiklen "On Tax law and Private Law Relations" lancerer Jakob Bundgaard en teori kaldet koordinationsteorien, der på visse områder må betegnes som en nyskabelse i diskussionen om forholdet mellem civilretten og skatteretten. Jakob Bundgaard skriver: "The article a forehand is based on a theory of coordination between the legal disciplines...furthermore the article differ from a traditional view since a holistic view is taken,..." 23 Heraf fremgår, at teoriens grundlæggende tese er at koordinere begrebsanvendelsen i de forskellige retsdiscipliner, hvilket bygger på en holistisk anskuelse, det vil sige en betragtning af helheden. Denne grundlæggende tese synes dog ikke at blive fulgt gennem artiklen, idet Jakob Bundgaard snarere synes at indtage det synspunkt, at skatteretten er autonom i forhold til civilretten og at der ikke kan opstilles et krav om kongruens mellem begrebsanvendelsen i de to retsdiscipliner, således fx: "A general demand for congruity based on legal authority cannot be set forth regarding the use of private law terms in tax legislation." I. A. Strobel: Forholdet mellem skatteret og privatret, SR Skat 1991, s. 377 ff, afsnit Jakob Bundgaard: On Tax Law and Private Law Relations, Scandinavian Studies in Law Vol. 44, s Jakob Bundgaard: On Tax Law and Private Law Relations, Scandinavian Studies in Law Vol. 44, s. 79 Side 12 af 68

16 Jakob Bundgaard nævner i sin artikel en række årsager, der efter hans opfattelse, medfører, at skatteretten er frigjort fra civilretten. Der anføres blandt andet en række forhold, der er medvirkende til den forskellige fortolkning af civilret og skatteret, herunder fx hensynet til at skatteretten kan imødegå skatteudnyttelse herunder uoverensstemmelser mellem form og indhold, udviklingen i forretningslivet, mangel på koordination samt det umulige i at have samme muligheder, begreber og termer m.v. i skatteretten og civilretten. 25 Det bemærkes, at Jakob Bundgaard lader hensynet til at imødegå skatteudnyttelse fremstå som en af de væsentligste årsager til skatterettens autonomi. Som antydet ovenfor bygger koordinationsteorien på, at skatteretten som udgangspunkt er autonom i forhold til civilretten, idet de to retsdiscipliner er ligestillede. I den forbindelse anføres det, at der ikke ses at være retlige grunde til, at skatteretten skulle være styret af civilretten. Dog anføres det, at civilretten ligger til grund for fastsættelsen af faktum i skatteretten. Det er ikke nærmere anført, hvorledes adskillelsen af jus og faktum skal finde sted ved den praktiske retsanvendelse. Med andre ord forekommer det ikke klart, hvorledes man ved brug af civilretlige begreber kan beskrive det skatteretlige faktum, hvis de civilretlige begreber ikke er kendte eller gældende i skatteretten. 26 På flere punkter afviger koordinationsteorien fra udgangspunktet om skatterettens autonomi. Fx anføres det: "Hereinafter private law should not undermine basic tax law values and intentions, as should tax law not undermine basic private law values and intentions." 27 Dette må forstås således, at de forskellige retsområders kerne- og grundbegreber skal nyde gensidig respekt og accept. I den senere afhandling Skatteret & Civilret gentages synspunktet om autonomi: Grundlæggende må civilret og skatteret anskues som selvstændige og ligeordnede retlige discipliner Jakob Bundgaard: On Tax Law and Private Law Relations, Scandinavian Studies in Law Vol. 44, s Se i den forbindelse ligeledes Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen i Festskrift til Ole Bjørn, 2004: Forankring eller løsrivelse, s. 235, der ligeledes finder dette uklart. 27 Jakob Bundgaard: On Tax Law and Private Law Relations, Scandinavian Studies in Law Vol. 44, s Jakob Bundgaard: Skatteret & Civilret, 2006, s. 157 Side 13 af 68

17 Med baggrund i ovenstående må det konstateres at Jakob Bundgaard synes at hævde, at forholdet mellem civilret og skatteret er et udtryk for et samspil mellem to sideordnede retsdiscipliner Redegørelse for Nikolaj Vinthers og Erik Werlauffs synspunkter Forfatterne Nikolaj Vinthers og Erik Werlauffs synspunkter om forholdet mellem civilret og skatteret er søgt præsenteret sammen i dette afsnit, idet forfatterne har publiceret en del artikler herom i samarbejde. Nikolaj Vinthers og Erik Werlauffs udgangspunkt for så vidt angår forholdet mellem skatteret og civilret belyses udmærket ved følgende citat: "Det antages almindeligvis i dansk skatteret, at den skatteretlige kvalifikation er solidt forankret i civilretten, dvs. at den civilretlige begrebsdannelse også bliver udslagsgivende for den skatteretlige, men at visse saglige hensyn dog helt konkret kan begrunde, at skatteretten foretager sin egen, fra civilretten afvigende begrebsdannelse." 29 At citatet udover, at det ifølge Nikolaj Vinther og Erik Werlauff er udtryk for hovedreglen i dansk ret, ligeledes kan opfattes som deres udgangspunkt belyses ved følgende: "Vi finder, at skatterettens binding til civilretten ikke blot er udtryk for noget "hensigtsmæssigt", men at denne binding er udtryk for gældende ret, dvs. for et påbud til de retsanvendende myndigheder." 30 Nikolaj Vinther og Erik Werlauff mener altså, at de civilretlige begreber skal lægges til grund ved anvendelse af skatteretten. Synspunktet synes primært at være begrundet i retssikkerhedsmæssige hensyn herunder legalitetsprincippet. Når hensynet til retssikkerheden ifølge Nikolaj Vinther og Erik Werlauff gør det nødvendigt, at civilretten er styrende for skatteretten er det blandt andet fordi, at civilretten har eksisteret i en meget længere periode end skatteretten og derfor har haft den fornødne tid til at udvikle og finpudse sine begreber. Det medfører, at civilrettens begreber må anses for bedst indarbejdet, hvorfor det ville være uforsvarligt og uhensigtsmæssigt, hvis skatteretten vilkårligt kunne afvige fra civilretten. Det giver altså ifølge Nikolaj Vinther og Erik Werlauff den største grad af retssikkerhed, såfremt begrebsanvendelsen er ensar- 29 Nikolaj Vinther og Erik Werlauff: Når civilretten fraviges i skatteretlig sammenhæng en kritisk kommentar til TfS LR, TfS Nikolaj Vinther og Erik Werlauff: Når civilretten fraviges i skatteretlig sammenhæng en kritisk kommentar til TfS LR, TfS Side 14 af 68

18 tet i skatteretten og civilretten. Ligeledes gælder det, ifølge Nikolaj Vinther og Erik Werlauff, jf. legalitetsprincippet, at skattemyndighedernes standpunkter kræver hjemmel, hvorfor skatteretten ikke selv kan fastlægge sine begreber uden direkte hjemmel. De saglige hensyn, der, ifølge Nikolaj Vinther og Erik Werlauff, helt konkret kan begrunde, at skatteretten foretager sin egen begrebsdannelse er dels i de tilfælde, hvor skattelovgivningen eller dens motiver peger i en anden retning, dels i de tilfælde, hvor der foreligger klare indicier på omgåelse eller misbrug Redegørelse for Rasmus Kristian Feldthusens og Jacob Graff Nielsens synspunkter Forfatterne Rasmus Kristian Feldthusens og Jacob Graff Nielsens synspunkter vedrørende forholdet mellem civilret og skatteret er ligeledes søgt præsenteret i et samlet afsnit, idet præsentationen i hovedsagen tager udgangspunkt i artiklen "Forankring eller løsrivelse" 32 som forfatterne har skrevet sammen. I artiklen fremsættes, udover en kritik af Jakob Bundgaards koordinationsteori, en række af deres egne synspunkter. Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen anser civilretten for at være det begrebsmæssige grundlag for skatteretten, idet det anføres, at indkomstskattesystemets bærende funktion er at knytte skatteretlige retsvirkninger til civilretlige dispositioner. Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen er enige i, at skatteretten kan have en såkaldt knock-on effekt på civilretlige dispositioner, men det ændrer, efter deres opfattelse, ikke på, at civilretten er styrende for skatteretten, idet det anføres: "Dette skyldes, at det er skattetrykket på den pågældende civilretlige disposition og ikke skatterettens begrebsmæssige autonomi der kan være afgørende for valget af civilretlige dispositioner." 33 Med andre ord mener Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen, at man som et led i sine økonomiske overvejelser kan gennemgå skatteretten for at se, hvilken virkning den tillægger den civilretlige disposition, man står overfor at foretage. Men det afgørende er, at skatteretten skal lægge den civilretli- 31 Nikolaj Vinther og Erik Werlauff: Skatteretlig virkning af selskabsretlige begreber konsekvenser af en dom om begrebet erhvervsdrivende, UfR B 32 Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen, mfl. Festskrift til Ole Bjørn, 2004, s Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen, mfl. Festskrift til Ole Bjørn, 2004, s. 231 Side 15 af 68

19 ge disposition til grund og altså ikke er berettiget til at omkvalificere den civilretlige disposition. Afvigelser fra udgangspunktet om, at de civilretlige begreber skal lægges til grund i skatteretten, kan kun ske, 1) når lovgiver i lovens ordlyd eller forarbejder modificerer eller kvalificerer et civilretligt begreb skatteretligt eller 2) når en konkret fortolkning måtte føre til et sådant resultat. Angående sidstnævnte led, det vil sige fortolkning, fremsætter Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen ligeledes betragtninger om juridisk metode i relation til forholdet mellem civilret og skatteret. Det anføres, at de to led i den juridiske metode henholdsvis retskildelæren og fortolkningslæren indeholder svaret på, hvorfor skatteretten er bundet af civilretten. Således nævnes som eksempel begrebet konvertible obligationer, hvor det anføres, at eftersom der ikke findes en afvigende skatteretlig definition i en retskilde med bindende virkning for skatteyderen, er det nødvendigt at definere begrebet på baggrund af en naturlig ordlydsforståelse, hvilket kun kan ske med udgangspunkt i civilretlige discipliner som selskabsret og finansieringsret. 34 Slutteligt skal det anføres, at Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen anser skatteudnyttelsessager som en undtagelse til ovenstående. I disse sager må bindingen til civilretten brydes. Der anføres ikke nogen nærmere begrundelse for denne retsanvendelse og det påpeges, at begrundelsen er omstridt. Dog konkluderes det, at uanset hvordan man vælger at forklare bruddet med civilretten i disse sager, kan det overordnet forklares med tvingende systemhensyn Analyse af TfS H, Elevatordommen I forbindelse med gennemgangen af forholdet mellem civilret og skatteret er det relevant at kaste et blik på TfS H, idet Højesteret her tager stilling til spørgsmålet om hvorvidt den civilretlige kvalifikation skal danne grundlag for den skattemæssige behandling. 34 Rasmus Kristian Feldthusen og Jacob Graff Nielsen, mfl. Festskrift til Ole Bjørn, 2004, s. 251f Side 16 af 68

20 Sagen vedrørte et selskab, H2, hvor 50 % af aktierne, nom kr. ejedes af medarbejderne, heraf 48 % af H2 s direktør (dvs. 24 % af den samlede aktiekapital). Alle medarbejdernes aktier blev i første halvår 1998 overdraget til et nystiftet selskab, H1, ejet af direktøren blev alle aktierne solgt til det udstedende selskab H2, i form af en kapitalnedsættelse på nom kr. med udbetaling af 17,5 mio kr. til H1. Samtidig blev en kapitalforhøjelse på nom kr. i H2 vedtaget, hvor en ny aktionær, G1, tegnede aktierne til en samlet kursværdi på 17,5 mio. kr. Jf. den dagældende LL 16 B, stk. 1 skulle avance ved salg til udstedende selskab behandles som udbytte hvilket i dette tilfælde ville være skattefrit for H1. Skulle transaktionen i stedet ses som et maskeret salg til G1 var der derimod tale om et salg af aktier ejet under 3 år, med avancebeskatning til følge i H1. Skattemyndighederne og Vestre Landsret kom frem til, at det ud fra en realitetsbedømmelse af sagsforløbet måtte lægges til grund, at aktierne var overdraget til G1 og ikke til det udstedende selskab. Højesteret kom med en 5-2 afgørelse frem til det modsatte resultat, idet det bl.a. blev lagt til grund, at aktieoverdragelsen og den efterfølgende kapitalforhøjelse var i overensstemmelse med aktieselskabslovens bestemmelser, samt at det af forarbejderne til LL 16 B fremgik, at der var et ønske om, at der ikke skulle være forskel på den skattemæssige behandling af de tilfælde, hvor en aktionær sælger aktier til det udstedende selskab, og de tilfælde, hvor et selskab indløser en del af aktiekapitalen ved udlodning til aktionærerne. Højesterets mindretal stemte for at stadfæste dommen ud fra et omgåelsessynspunkt, idet der ikke var sket ændringer i H2 s kapitalforhold, men at der reelt var tale om at kapitalforhøjelsen var G1 s betaling for aktierne. Det kan udledes af afgørelsen, at Højesterets flertal vælger at lægge de civilretlige dispositioner til grund for den skattemæssige behandling. Se hertil Tommy V. Christiansen: Med højesteretsdommen af 7/ synes der at være sket en vis opbremsning i den seneste udvikling, hvor domstolene synes at anerkende skatteretlige konstruktioner løsrevet fra den underliggende civilret og dermed en bevægelse i retning af en skatteretlig anerkendelse af selskabsretligt gyldige dispositioner Tommy V. Christiansen: Salg til udstedende selskab (kommentar til TfS H), JUS Side 17 af 68