Den gode afslutning på et ansættelsesforhold

Transkript

1 Eversheds HR Briefing Maj Indledning 1 Saglighedskrav 2 Typeeksempler på advarsler 2 Optimering af advarslens virkning 2 Mundtlige advarsler 3 Krav til advarslen 3 Den mangelfulde advarsel Den gode afslutning på et ansættelsesforhold Eversheds oplever ofte at blive kontaktet af klienter, der har brug for rådgivning i forbindelse med afskedigelse af en medarbejder. Typisk er det af stor betydning for virksomheden, at afslutningen på ansættelsesforholdet bliver håndteret i overensstemmelse med reglerne, og at grundlaget for at gennemføre afskedigelsen er solidt og velovervejet. Eversheds HR Team vil gerne dele vores erfaringer med håndtering af afskedigelser m.v., og vi udsender derfor en serie på tre briefinger, som behandler Den gode afslutning på et ansættelsesforhold. Denne første briefing behandler spørgsmålet om advarsler, og de to næste vil vedrøre henholdsvis opsigelser og indgåelse af fratrædelsesaftaler. 3 Genopretningsperioden 4 Afgivelse af advarslen 4 Opfølgning på advarslen 4 Forældelse 5 Afslutning 6 Eversheds HR Group Advarsel Indledning Vi ser ofte, at en virksomhed ønsker at opsige en medarbejder, men mangler det nødvendige grundlag for opsigelsen. I mange tilfælde vil det nemlig være en betingelse, at der er afgivet en advarsel, for at en afskedigelse betragtes som saglig. I denne briefing gennemgår vi, hvornår en advarsel kan afgives, hvilke gyldighedskrav, der gælder, og hvordan afgivelse af advarslen bør håndteres. Contacts For further information, please contact your usual Eversheds contact or Eversheds Advokataktieselskab Østergade hansjuhler@eversheds.com Saglighedskrav Ifølge Funktionærlovens regler, kan en medarbejder rejse krav om godtgørelse for usaglig afskedigelse, hvis medarbejderen på tidspunktet for opsigelsen har en anciennitet på mere end ét år. Arbejdsgiver skal derfor sørge for, at afskedigelsen er saglig. Om afskedigelsen er saglig vil altid afhænge af den konkrete situation. Ofte vil sagligheden være afhængig af, at der på et tidligere tidspunkt har været givet en advarsel. For a full list of our offices and contact details please visit 1

2 Typeeksempler på advarsler En advarsel anvendes typisk ved utilfredshed med kvaliteten af det udførte arbejde, manglende overholdelse af personalepolitikker, samarbejdsvanskeligheder m.v. I visse tilfælde skal medarbejderen ændre sin adfærd med det samme. Dette vil være tilfældet, hvis medarbejderen møder for sent, bryder personalepolitikker eller på anden måde misligholder ansættelsen. I andre tilfælde skal medarbejderen have en længere frist til at forbedre sig, hvis der for eksempel er tale om manglende opfyldelse af salgsmål, manglende evner eller andre forhold, der ikke direkte kan bebrejdes medarbejderen. I alle tilfælde er det centralt, at arbejdsgiver reagerer på forholdene umiddelbart efter, han er blevet bekendt med disse, da han ellers risikerer, at medarbejderen indretter sig på, at hans opførsel, performance m.v. accepteres. Særligt vedrørende sygdom I forbindelse med advarsler på baggrund af sygefravær, må der sondres mellem situationer med mange enkeltstående sygedage og længerevarende sammenhængende sygdomsperioder. Hvis en medarbejder har meget drypvist og systematisk sygefravær, der for eksempel altid ligger fredag og mandag, vil der kunne være en mistanke om, at medarbejderen ikke reelt er syg. Da det juridisk set er noget medarbejderen kan rette op på, kan der gives en advarsel for dette. Hvis medarbejderen derimod har været syg længe, kan fraværet udgøre en driftsmæssig belastning for virksomheden. I en sådan situation kan arbejdsgiver give medarbejderen oplysning om, at hvis han fortsat er syg for eksempel en måned senere, vil hans fravær udgøre så stor en driftsmæssig belastning for arbejdsgiver, at han vil blive nødt til at opsige medarbejderen. Optimering af advarslens virkning Selvom en advarsel medvirker til at etablere det nødvendige afskedigelsesgrundlag, håber mange arbejdsgivere, at det ikke bliver nødvendigt at skride til opsigelse, men at advarslen medfører, at der sker en forbedring, således at samarbejdet kan fortsætte. Arbejdsgiver bør overveje og beskrive i advarslen, hvordan han vil bidrage til, at der sker de nødvendige forbedringer. Dette kan fx gøres ved, at der afholdes ugentlige statusmøder, at medarbejderen tilbydes supervision, eller at medarbejderen deltager i relevante kurser. Udover at hjælpe medarbejderen til at forbedre sig, vil dette også, såfremt det bliver nødvendigt at opsige medarbejderen, kunne anvendes som argument for, at opsigelsen er saglig, da arbejdsgiver derved kan påvise, at han aktivt har gjort en indsats for at hjælpe medarbejderen med at forbedre sig. Mundtlige advarsler Mange arbejdsgivere og medarbejdere tror fejlagtigt, at der skal gives en mundtlig advarsel, førend der kan gives en skriftlig advarsel. Dette er kun tilfældet, hvis det er aftalt i en personalepolitik eller lignende. Mange arbejdsgivere vælger alligevel at give en mundtlig påtale, hvori det bliver tilkendegivet, at hvis ikke forholdene bliver forbedret, vil medarbejderen få en skriftlig advarsel. I en efterfølgende skriftlig advarsel bør der henvises til tidligere mundtlige påtaler. 2

3 Selvom en mundtlig advarsel ikke kan tillægges stor juridisk vægt, kan den anvendes som en mindre indgribende metode til at få rettet op på nogle forhold, som arbejdsgiveren er utilfreds med. Det er dog vigtigt at understrege, at en mundtlig advarsel - af bevismæssige grunde - ikke kan erstatte en skriftlig advarsel. Hvis arbejdsgiveren ønsker de retsvirkninger, der er knyttet til afgivelse af en skriftlig advarsel, bør en sådan afgives, og ikke erstattes af et mindre indgribende alternativ. Krav til advarslen For at en advarsel skal være gyldig, og dermed kunne bruges som grundlag for en eventuel senere opsigelse, er der nogle betingelser, der skal være opfyldt. Præcis beskrivelse af forholdet, der har givet anledning til advarslen Det skal være helt klart for medarbejderen, hvilke forhold, der er utilfredshed med og hvilke forbedringer, der er påkrævede. Generelle henvisninger til, at medarbejderen skal forbedre sig, vil ikke blive tillagt værdi, hvis det senere skal vurderes, om der er etableret et sagligt afskedigelsesgrundlag. Det skal således være gennemsigtigt for medarbejderen, hvilke forventninger der stilles til ham, og hvad han skal opnå. Jo mere præcis beskrivelsen er, jo større sandsynlighed er der for, at medarbejderen kan rette op på forholdene, og samtidig vil advarslen også danne et mere solidt grundlag for en eventuel opsigelse senere hen. Skriftlighed Advarslen skal af bevismæssige grunde være skriftlig, således at arbejdsgiveren efterfølgende kan påvise hvilke forhold, der blev udtrykt utilfredshed med, samt hvilke betingelser og konsekvenser, der blev angivet i advarslen. Konsekvenser Det skal i advarslen tilkendegives, hvilke konsekvenser det vil have, såfremt der ikke sker forbedringer. I de fleste tilfælde vil konsekvensen være en opsigelse, men det kan også være, at medarbejderen bliver overflyttet til en anden stilling eller får frataget visse opgaver. I særlige tilfælde kan konsekvensen også være bortvisning. Hvis ikke det fremgår af advarslen, at konsekvensen vil være en opsigelse, er grundlaget for at anvende advarslen som afskedigelsesgrundlag spinkelt. Det kan derfor være nødvendigt at tildele endnu en advarsel - med oplysning om konsekvenser - med henblik på etablering af et sagligt afskedigelsesgrundlag. Den mangelfulde advarsel Vores erfaringer viser, at hvis ikke arbejdsgiver iagttager de ovenfornævnte krav til advarslen, vil det blive problematisk, såfremt han på et senere tidspunkt ønsker at benytte advarslen til at opsige medarbejderen. I denne situation risikerer arbejdsgiver at skulle vælge mellem, at afgive en opsigelse på et tvivlsomt grundlag eller afgive en ny advarsel, der opfylder de ovenfornævnte krav. Dette indebærer en proces, der vil koste såvel tid som ressourcer, da arbejdsgiver blandt andet vil skulle betale løn til medarbejderen i den nye periode medarbejderen skal have til at forbedre sig. Genopretningsperioden Medarbejderen skal indrømmes en rimelig frist til at rette op på de påtalte forhold. 3

4 Hvis arbejdsgiver derfor konstaterer, at der ikke bliver rettet op på forholdene, eller at tilstanden opretholdes, må det undersøges, om medarbejderen har haft tilstrækkelig tid til at rette op. Drejer det sig for eksempel om dårlig performance eller samarbejdsvanskeligheder, vil det tage noget tid, før det kan konstateres, om der er sket en forbedring, og der må derfor gives medarbejderen en længere frist til at ændre på disse forhold, før arbejdsgiveren kan opsige medarbejderen. Men hvis advarslen derimod vedrører, at medarbejderen kommer for sent, er det noget, han kan og skal rette op på med det samme. Derfor vil en opsigelse kunne gives efter blot et par dage, hvis medarbejderen fortsat kommer for sent uden at kunne komme med en saglig forklaring. Afgivelse af advarslen Mange arbejdsgivere betragter det at skulle give en medarbejder en advarsel, som noget meget ubehageligt. Når der gives en advarsel, er der en forudsætning om et fortsat samarbejde. Det er derfor vigtigt, at advarslen meddeles så skånsomt som muligt til medarbejderen, dog uden at tydeligheden og alvoren kompromitteres. Det må i alle tilfælde tilrådes, at advarslen bliver givet på et møde med medarbejderen, hvor der er god tid til at forklare baggrunden for advarslen, og hvor medarbejderen også har mulighed for at få svar på eventuelle spørgsmål, han måtte have. Det er derfor vigtigt på forhånd at være forberedt på samtalen. På mødet bør arbejdsgiveren så vidt muligt redegøre for/fremlægge facts, der påviser de forhold, der afgives advarsel på baggrund af. Selvom der skal gives en advarsel, kan det også være gavnligt at rose medarbejderen, hvor dette er relevant, for at motivere det fremtidige samarbejde. Afslutningen på samtalen vil typisk være, at arbejdsgiver overgiver den skriftlige advarsel til medarbejderen. Medarbejderen bør af bevismæssige årsager kvittere for modtagelsen på et eksemplar, som arbejdsgiveren opbevarer, samt have en kopi til sig selv. Opfølgning på advarslen Hvis ikke der bliver rettet op på forholdene, vil konsekvensen i de fleste tilfælde være, at der skal afgives en opsigelse. Opsigelsen skal være begrundet i de samme forhold, som blev påpeget i advarslen - arbejdsgiver kan altså ikke, hvis der er afgivet advarsel om ét forhold, opsige med baggrund i et andet forhold (med mindre dette i sig selv udgør et sagligt afskedigelsesgrundlag). Hvis der er afgivet en advarsel for et forhold, er det vigtigt, at arbejdsgiver - hvis forholdet fortsætter - reagerer på dette med det samme eller med det samme efter udløbet af en rimelig forbedringsperiode, da arbejdsgiveren ellers fortaber muligheden for at anvende advarslen og derfor må afgive en ny, hvis forholdet fortsætter. Når opsigelsen formuleres, er det blandt andet vigtigt, at der henvises så præcist som muligt til både advarslen generelt, men også til de enkelte punkter i advarslen. Forældelse Hvis medarbejderen retter op på forholdene efter advarslen, men de påtalte forhold gentager sig efter en periode, opstår spørgsmålet, om advarslen er 4

5 forældet. Hvis en advarsel må betragtes som forældet, kan den ikke længere bruges som grundlag for en opsigelse. Hvor lang tid, der skal gå, før en advarsl er forældet, afhænger af, hvor alvorlige forhold der er tale om. Advarsler for mindre alvorlige forhold vil typisk falde bort efter ca. 6 måneder, hvorimod advarsler for mere alvorlige forhold typisk vil kunne anvendes som afskedigelsesgrundlag i 1-2 år. Derefter må der gives en ny advarsel, hvis forholdet gentager sig. Hvis arbejdsgiver vælger at fastsætte en genopretningsperiode eller forældelsesfrist for advarslen, er det for det første vigtigt, at perioden ikke er urimeligt lang. Dernæst skal arbejdsgiver være opmærksom på, at hvis der angives en periode eller frist i advarslen, vil advarslen bortfalde efter dette tidspunkt. Afslutning Som det fremgår er det vigtigt, at en advarsel bliver udfærdiget med omhu, idet den eventuelt senere hen vil kunne udgøre en vigtig del af saglighedsvurderingen i forbindelse med en opsigelse. Reglerne og overvejelserne omkring afgivelse af en opsigelse, vil blive behandlet mere indgående i den næste Eversheds HR Briefing i serien om Den gode afslutning på et ansættelsesforhold. 5

6 Eversheds HR Group Hans Juhler, partner Hans har igennem en lang årrække specialiseret sig inden for arbejds- og ansættelsesret og er anerkendt som en af de førende eksperter inden for området. Hans leder Eversheds HRafdeling i København. Hans viden og erfaring dækker stort set alle ansættelsesretlige aspekter. Han rådgiver blandt andet i forbindelse med etablering af ansættelsesforhold (herunder direktør-ansættelser), overenskomstforhandlinger, anvendelse af udenlandsk arbejdskraft, individuelle afskedigelser, masseafskedigelser, outsourcing, ophør af direktøransættelser samt pensionsforhold. Hans har betydelig erfaring med førelse af retssager, både ved de almindelige domstole, faglig voldgift, afskedigelsesnævn og arbejdsretten, ligesom han deltager i retsmægling. Desuden er Hans regelmæssigt udpeget som voldgiftsdommer. Hans har møderet for Højesteret. Hans er uddannet på Københavns universitet. Efterfølgende var han blandt andet i en lang periode leder af ansættelsesretsafdelingen i advokatfirmaet Poul Schmith/Kammeradvokaten, som er statens faste advokatforbindelse. Hans har stor undervisningskompetence. Han har tidligere undervist i blandt andet procesret på Københavns Universitet og i ansættelsesret på Advokatrådets fuldmægtiguddannelse. Hans er regelmæssig underviser på ansættelsesretlige kurser. Hans er omtalt i The Legal 500 og i the Guide to the World's Leading Labour & Employment Lawyers Hans er også anerkendt i Chambers Europe 2009 blandt de førende inden for sit område. t: e: hansjuhler@eversheds.com Sanne Bech, advokat Sanne er advokat i Eversheds HR-team. Hun beskæftiger sig med de fleste aspekter af arbejds- og ansættelsesretten med hovedvægten på rådgivning af danske og udenlandske virksomheder. Sanne rådgiver således om traditionelle funktionærretlige spørgsmål, såsom fortolkning af ansættelseskontrakter, afskedigelser og forhandling af fratrædelsesaftaler, ligesom hun rådgiver om direktørers ansættelsesforhold, herunder kundeog konkurrenceklausuler. Sanne har særlig erfaring inden for kollektiv arbejdsret og rådgiver således både om overenskomstkonflikter, overenskomstindgåelse og overenskomstimplementeret lovgivning (for eksempel masseafskedigelse). Sanne har desuden særlig erfaring med rådgivning vedrørende arbejdsretlige informations- og forhandlingsforpligtelser, herunder i virksomhedsoverdragelsessituationer. Derudover har hun særlig erfaring med udstationeringsforhold samt arbejds- og opholdstilladelser og rådgiver således for eksempel udenlandske virksomheder om udstationering af medarbejdere til Danmark. Sanne er desuden forfatter og medforfatter af en række juridiske artikler og udgivelser. t: e: sannebech@eversheds.com 6

7 Fozia Jabbar, advokatfuldmægtig Fozia beskæftiger sig hovedsageligt med rådgivning om arbejds- og ansættelsesretlige forhold. Hun har særlig viden om funktionærretlige forhold, herunder indgåelse samt fortolkning af ansættelseskontrakter, ophør af ansættelsesforhold samt opnåelse af arbejds- og opholdstilladelser. Herudover rådgiver hun om direktørers forhold, herunder kunde- og konkurrenceklausuler samt forhandling af fratrædelsesaftaler. Fozia blev uddannet fra Københavns Universitet i august 2007 og har studeret ved University of Leicester i England. Fozia har tidligere været ansat ved anklagemyndigheden, hvorfor hun har betydelig erfaring inden for strafferet og retssagsbehandling. Herudover har hun beskæftiget sig med selskabsretlige spørgsmål og rådgiver derfor også i forbindelse med virksomhedsoverdragelser. Sprog: Dansk, engelsk, urdu, punjabi t: e: foziajabbar@eversheds.com Nina Albertsen, advokatfuldmægtig Nina er advokatfuldmægtig i Eversheds HR-team. Nina beskæftiger sig med alle aspekter af ansættelses- og arbejdsret med hovedvægten på rådgivning af såvel danske som internationale virksomheder. Nina har særlig viden om funktionærretlige forhold, herunder rådgivning om indgåelse og fortolkning af ansættelseskontrakter samt ophør af ansættelsesforhold. Derudover rådgiver Nina om direktørers ansættelsesforhold, herunder kunde- og konkurrenceklausuler samt fratrædelsesaftaler. Nina blev uddannet fra Københavns Universitet i 2008, og har studeret ved University of Nottingham. Hun har tidligere været ansat i Ingeniørforeningen, IDA, hvor hun beskæftigede sig med rådgivning omkring ansættelsesforhold. Sprog: Dansk, engelsk t: e: ninaalbertsen@eversheds.com Susanne Stougaard, advokatfuldmægtig (pt. på barsel) Susanne beskæftiger sig med kollektiv og individuel arbejds- og ansættelsesret med hovedvægten på rådgivning af virksomheder, såvel danske som udenlandske. Susanne har særligt erfaring med rådgivning om indgåelse af ansættelseskontrakter, ophør af ansættelsesforhold herunder masseafskedigelser, databeskyttelse samt arbejds- og opholdstilladelser. Derudover har Susanne erfaring med forhandling og indgåelse af direktørkontrakter, herunder kundeog konkurrenceklausuler og fratrædelsesaftaler. Susanne er medforfatter på "EU & International Employment Law" (Jordan Publishing 2008) og "Employment Law In Europe" (Tottle Publishing 2009), hvor hun har bidraget kapitlerne om dansk ansættelsesret samt på artiklen "Finanskrisen - reduktion i medarbejderstab et nødvendigt onde", udgivet i fagbladet Biotek, Diagnostik. 7

8 Susanne har under sin studietid været ansat som medlemsrådgiver i arbejdsgiverforeningerne Dansk Erhverv og HTS-A (Handel, Transport og Service). Susanne blev cand.jur. i januar 2008 fra Københavns Universitet. Hun har tillige studeret ved Katholieke Universiteit Leuven, Belgien. t: e: susannestougaard@eversheds.com This briefing is correct as at 14 maj It is intended as general guidance and is not a substitute for detailed advice in specific circumstances. Data protection: Your information will be held by Eversheds LLP ( Eversheds ), in accordance with the Data Protection Act 1998, and added to our marketing databases. It may be used for internal statistical analysis, to fulfil any requests from you for further information and services and, unless you have asked us not to, to contact you about other services or events offered by Eversheds or our associated offices. We may pass your details to our associated offices (some of which are outside the EEA), but we will only allow their use for the purposes mentioned above. We may also transfer your details to any successor to our business (or a relevant part of it). An up to date list of our associated offices and their locations can be found on our website at This privacy statement applies to all information that we hold about you. If you do not want your information to be used in this way or your information is incorrect, please contact Duncan Whittemore by writing to Eversheds LLP, 115 Colmore Row, Birmingham B3 3AL or send an to duncanwhittemore@eversheds.com. Alternatively call and we will assist you with your queries. EVERSHEDS LLP Eversheds LLP is a limited liability partnership. 8