Margin squeeze i telesektoren

Transkript

1 Margin squeeze i telesektoren Kristian Bjerre Feldvoss Andersen Mikkel Sloth Rathje Bachelorafhandling: HA(Jur)- Almen Vejledere: Pernille Wegener Jessen og Anna Piil Damm Antal anslag: Aarhus Universitet Business and Social Sciences Maj 2015

2 Abstract Competition is unavoidable on a market nowadays; therefor it s necessary to have laws and regulations that maintain fair competition for protecting consumers. Striving for fair competi- tion some questions raises for an example margin squeeze, which will be the main focus in this thesis. This thesis aims at understanding the concept of margin squeeze, and under which circumstances margin squeeze is a violation according to the Danish Law of Competition 11. Margin squeeze is the least used type of exclusionary abuse of dominant position, even though it has occurred multiple times in the telecommunication sector. This thesis will therefor focus on this particular sector. First of all the thesis defines margin squeeze as a vertical integrated company who uses its dominant position in the upstream market to create a distortion of competition. The domi- nant company squeezes the margin between the upstream prices and the downstream prices so that no competitor can operate profitable on the market. This thesis will be analysing both Danish and European case law to derive criteria s of margin squeeze. This thesis will focus on case law because of the limited literature on margin squeeze. Furthermore the thesis will ana- lyse the derived criteria s to understand the level of interaction between these. Margin squeeze was in the beginning questioned for its independence as a type of abuse. There has never been any doubt in the telecommunication sector that margin squeeze is an independent type of abuse. Both case law and the notice of telecommunication recognised margin squeeze as an independent type of abuse. The thesis derived following, the needs for the company being vertical integrated and have to posses a dominant position in the up- stream market. Case law did not demand a super dominance but instead the dominant com- pany has to posses an essential facility that can t be copied in the nearest future. The effect of the abuse was also determined fundamental for margin squeeze violating the Danish law. Case law also determined that the duration of the abuse does not matter as much as the effect of the abuse or its potential effect. To determine the effect of the abuse both European case law and the guidance paper from the commission established the need for looking at a dominant company s LRAIC. If the margin between upstream and downstream prices is equal or higher then the dominant company s LRAIC, then there are no indications towards margin squeeze. This thesis also determined that the predatory pricing test could not be used because of both the market structure and the missing consideration of both the up- and downstream prices. This thesis also determines some issues with using the dominant company s LRAIC as a benchmark. This is because of the allocation difficulty that can lead to calculation errors. A miscalculated LRAIC can lead to an incorrect outcome and the principle of fair competition will not be maintained. This can in the end impact the consumers whom the law of competition is set to protect. Side 2 af 53

3 ABSTRACT INTRODUKTION INDLEDNING PROBLEMFORMULERING METODE AFGRÆNSNING STRUKTUR MARGIN SQUEEZE SOM BEGREB KRITERIERNE FOR MARGIN SQUEEZE UDLEDT AF RETSPRAKSIS National Carbonising Deutsche Telekom TDC Telefónica TeliaSonera OPSUMMERING ANALYSE AF UDLEDTE KRITERIER INDLEDNING ANALYSE AF HVILKEN MISBRUGSFORM MARGIN SQUEEZE ER UDLEDT AF Urimeligt høje priser Leveringsnægtelse SELVSTÆNDIGHED VERTIKALT INTEGRERET VIRKSOMHED DOMINERENDE STILLING Dominans både på up- og downstream markederne Markedsafgrænsning Markedsandelen Essentiel facilitet MISBRUGETS VARIGHED OPSUMMERING ØKONOMISK ANALYSE AF MISBRUGSBEGREBET INDLEDNING PRISFASTSÆTTELSE OG PROFITMAKSIMERING ANALYSE AF TELESEKTORENS MARKEDSSTRUKTUR OG AKTØRENES PRISFASTSÆTTELSE Telesektorens markedsstruktur Prisfastsættelse i telesektoren Opsummering ANALYSE AF BEHOVET FOR SELVSTÆDIG TEST FOR KONKURRENCEBEGRÆNSENDE EFFEKT Opsummering OMKOSTNINGSBENCHMARKS FOR VURDERING AF KONKURRENCEBEGRÆNSENDE EFFEKT AAC LRAIC ANALYSE AF DEN KONKURRENCEBEGRÆNSENDE EFFEKT Metoder til at vurdere rentabiliteten i equally efficient competitor- testen Udfordringer ved LRAIC som omkostningsbenchmark Opsummering OPSUMMERING KONKLUSION OG PERSPEKTIVERING LITTERATURLISTE RETSKILDER DOKUMENTER FRA KOMMISSIONEN AFGØRELSER BØGER ARTIKLER OG TIDSSKRIFTER ØVRIGE Side 3 af 53

4 1. Introduktion 1.1 Indledning Der bliver i samfundet sat større og større fokus på om dominerende virksomheder misbru- ger deres magtposition og forringer konkurrencen til skade for forbrugerne. Senest er IT- giganten Google blevet undersøgt for at have misbrugt deres dominerende stilling på det eu- ropæiske marked 1. En skærpelse af såvel de europæiske som de danske konkurrenceregler indenfor den seneste årrække har gjort retsområdet til en vigtig del af virksomhedernes dagligdag. Dette har ført til et ønske om øget forståelse af konkurrenceretten, hvilket har været grundlaget for denne af- handling. Konkurrenceretten omfatter to traditionelle hovedforbud, hvoraf det ene er forbud- det mod konkurrencebegrænsende aftaler og det andet er forbuddet mod misbrug af domine- rende stilling. Forbuddet mod misbrug af dominerende stilling er hjemlet ved EUF- traktatens artikel (herefter TEUF art. 102). Det danske forbud findes i Konkurrencelovens 11 3 (herefter KRL 11) og tilsigter, ligesom TEUF art. 102, at hindre begrænsning samt beskyttel- se af konkurrencen på et givent marked mod dominerende virksomheders misbrug. Både den EU- retlige og nationale bestemmelse opstiller en ikke- udtømmende liste med eksempler, hvor der kan foreligge misbrug af dominerende stilling. Misbrugsadfærd kan enten være eksklude- rende, udnyttende eller diskriminerende 4. Listen er sidenhen blevet suppleret og udbygget gennem retspraksis. En af tilføjelserne er margin squeeze 5, der ud fra EU- Kommissionens af- gørelse i National Carbonising i 1975 blev anerkendt som misbrug af dominerende stilling. Margin squeeze er en ekskluderende misbrugsform, der tilsigter at eliminerer nuværende eller potentielle konkurrenter fra et bestemt marked. På baggrund af at begrebet margin squeeze er relativt nyt og først blev introduceret ved National Carbonising- sagen i 1975, samt den begrænsede retspraksis på området, er margin squeeze blandt de mindst udviklede eks- kluderende misbrugsformer. Litteraturen indenfor området er derfor begrænset, og afhand- lingens analyser vil bære præg af fortolkning ud fra retspraksis. Denne afhandling tilsigter derfor at give en grundlæggende forståelse af margin squeeze som misbrugsform. Margin squeeze er per definition et praktisk udtryk for en prisbaseret ekskluderende adfærd, der foreligger når en vertikalt integreret dominerende virksomhed gør brug af sin dominans 1 Ussing, Jakob: Vesterager gør klar til opgør med Google, Børsen d Tidligere EF- traktatens artikel LBK nr. 700 af 18/06/ Ryhl, Charlotte Friis Bach: Konkurrenceretten i EU, 3. Udgave, 2009, s Betegnes også som price squeeze, prissaks eller avancepres. Side 4 af 53

5 til at presse marginen mellem engros- og detailpriser 6, så konkurrerende virksomheder på detailmarkedet ikke kan opnå tilstrækkelig omkostningsdækning og operere rentabelt. En virksomhed, kan have interesse i at benytte sig af margin squeeze for at styrke sin markeds- position på detailmarkedet. Margin squeeze udøves oftest ved, at den vertikalt integreret virksomhed fastsætter en tilpas høj engrospris eller lav detailpris, så spændet imellem umu- liggør at konkurrenterne kan operere rentabelt på detailmarkedet. Særligt indenfor telekom- munikationssektoren (herefter telesektoren) har der i tidens løb været sager vedrørende en sådan adfærd. Telesektoren er derfor særdeles relevant at behandle, da telefoni er en væsent- lig del af informationssamfundet. På baggrund heraf er afhandlingens fokus på telesektoren. Historisk set har der været en tradition for lovbestemt monopol for statsejede selskaber i net- op telesektoren i de enkelte EU- lande. Dette var medvirkende til at eliminere den effektive konkurrence i sektoren. På baggrund heraf iværksatte EU en tidsplan for liberaliseringen af telesektoren der fastslog, at sektoren i de individuelle medlemslande ikke længere måtte være underlagt hindringer for den frie konkurrence efter 1. januar Liberaliseringen viste sig vanskeligere end først antaget, fordi de tidligere statsejede og monopolbeskyttede virksom- heder som de eneste havde råderet over telenettet. Telenettet var og er stadig en enorm ad- gangsbarrierer for nye aktører, da det er en særdeles omkostningsfuld investering at etablere et separat net. På grund af adgangsbarriererne udviklede markedet sig ikke som EU tilsigtede det. For at opnå den ønskede effektivisering af markedet og forøge konkurrencen, var EU- kommissionen derfor nødsaget til at udstede retningslinjer for ejerne af telenettet samt Meddelelsen om anvendelsen af konkurrencereglerne på aftaler om netadgang i telesekto- ren 7 (herefter Telemeddelelsen). Området er ligeledes reguleret nationalt ved bekendtgørel- se af lov om elektroniske kommunikationsnet og tjeneste 8 (herefter Teleloven). Liberaliseringen af telesektoren og den nye markedsstruktur medførte en mulighed for de tidligere statsejede selskaber til at udøve ekskluderende misbrug i form af margin squeeze. Margin squeeze er derfor stadig en meget aktuel problemstilling i konkurrenceretten, hvilket EU- kommissionen understregede ved meddelelse om Vejledning om Kommissionens priori- tering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF- traktatens artikel 82 på virk- somheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd 9 (herefter Vej- ledningen), som Kommissionen udsendte i Grundet markedsstrukturen for telesektoren er området for margin squeeze i særdeleshed aktuelt. 6 Engros er betegnelsen for handel mellem virksomheder. Detail er betegnelsen for handel mellem virksomheder og forbrugere. Afhandlingen vil for at variere sproget veksle mellem engros og upstream overfor detail og downstream. 7 Meddelelse om anvendelse af konkurrencereglerne på aftaler om netadgang i telesektoren af (98/C 265/02). 8 Lov om elektroniske kommunikationsnet og tjenester, lov nr. 169 af 3. marts Meddelelse fra Kommissionen Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF- traktatens artikel 82 (nu TEUF 102) på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (2009/C 45/02). Side 5 af 53

6 1.2 Problemformulering Formålet med opgaven er at analysere hvilke kriterier, der kan opstilles for mar- gin squeeze i strid med konkurrencelovens 11 med fokus på telesektoren. 1.3 Metode Afhandlingen vil ved hjælp af retsdogmatik beskrive, analysere og systematisere gældende ret for margin squeeze. Det primære fokus er at udlede gældende ret ud fra lovgivning og doms- praksis. Indledende analyseres hvilke kriterier retspraksis opstiller for området. Ydermere er litteraturen på området begrænset, hvilket vanskeliggør supplering med anden faglitteratur. Lovgivning samt retspraksis skaber rammen for, hvornår der foreligger margin squeeze, men grundet det tætte sammenspil mellem jura og økonomi på det konkurrenceretlige område vil økonomiske teorier ikke kunne udelades. Afhandlingen vil gøre brug af den mikroøkonomiske teori til at opstille kriterier for, hvornår og hvordan margin squeeze opstår. Afhandlingen vil derfor bære tydelig præg af mikroøkonomisk teori, hvilket også giver et mere retvisende bil- lede af gældende ret for margin squeeze grundet den effektbaseret vurdering margin squeeze er underlagt. Afhandlingen vil ydermere analysere telesektorens struktur og prisfastsættelse ud fra et mikroøkonomisk perspektiv. Grundet begrænset domspraksis på nationalt plan, vil retspraksis fra EU institutionerne blive inddraget på lige vilkår med de danske konkurrencemyndigheder. Dette muliggøres af den EU- konforme fortolkning, der fremgår af forarbejderne til KRL. Der er dog ikke tale om en totalharmonisering, men nærmere et ønske fra dansk side om fortolkning i overensstemmelse med EU- reglerne. Afhandlingen vil bestræbe sig på at være kildekritisk overfor brugen af litteratur. Afhandlin- gen vil først og fremmest bruge primære kilder 10 til at besvare problemformuleringen. Yderli- gere vil der blive anvendt sekundære kilder i mangel af primære kilder. De sekundære kilder vil før anvendelse blive undersøgt for forfatter, modtager samt datering. Dette gøres ud fra et ønske om at besvare problemformulering objektivt. 10 Lovtekster, forarbejder, bekendtgørelser og lignende. Side 6 af 53

7 1.4 Afgrænsning Denne afhandling vil præsentere teori og praksis vedrørende margin squeeze i telesektoren på nationalt plan. Afhandlingen vil derfor primært tage afsæt i den danske konkurrencelov- givning, der skal fortolkes EU- konformt, jf. konkurrencelovens forarbejder 11. De relevante EU- domme vil blive inddraget på lige vilkår med danske. Afhandlingen vil derefter se bort fra an- dre EU- retlige regler. Der vil ligeledes ikke blive set på amerikansk lovgivning i udarbejdelsen af denne afhandling. Afhandlingen vil se bort fra strafudmåling og sanktionering ved lovovertrædelse i forbindelse med margin squeeze. Afhandlingen vil udelukkende fokusere på kriterierne for margin squeeze og fastsætte, hvornår der foreligger en ekskluderende adfærd i strid med KRL 11. Afhandlingen vil yderligere udelukkende beskæftige sig med margin squeeze som misbrugs- form i telesektoren og afhandlingen vil se bort fra andre misbrugsformer. Der ses derfor bort fra domme og sager omhandlende leveringsnægtelse, predatory pricing og diskrimination til trods for tilnærmelsesvis sammenlignelighed. Ligeledes vil der ikke tages stilling til fællesdo- minans. 1.5 Struktur Afhandlingens afsnit 2 vil præsentere en kronologisk gennemgang af de væsentlige sager ved- rørende margin squeeze i telesektoren. For at opnå den fulde forståelse af margin squeeze vil afhandlingen yderligere præsentere den første sag hvor EU- Kommissionen anerkendte mar- gin squeeze som misbrugsform. Der inddrages både sager, der har været forelagt EU instituti- onerne samt de danske konkurrencemyndigheder. Der vil blive udledt hvilke kriterier, der på baggrund af afgørelserne, kan opstilles for margin squeeze. Afsnit 3 er en analyse af de kriterier retspraksis opstiller for margin squeeze i telesektoren i strid med KRL 11. Afsnit 4 beskriver markedsstrukturen for den danske telesektor og analyserer herefter, hvil- ken indflydelse markedsstrukturen og prisfastsættelse for udøvelsen af margin squeeze. Af- handlingens fokus i afsnit 4 er at analysere hvorfor konkurrencen på detailmarkedet begræn- ses som følge af udøvelse af margin squeeze. Derudover analyserer afsnit 4 pris- /omkost- ningstesten, der benyttes til at påvise den konkurrencebegrænsende effekt på detailmarkedet. Afsnit 5 er afhandlingens konklusionen, der opstiller kriterierne som skal være opfyldt før margin squeeze i telesektoren er i strid med KRL 11. Afsnit 5 indeholder yderligere perspek- tivering til margin squeeze i telesektoren i fremtiden. 11 Konkurrencelovens forarbejder af 1997, s. 1. Side 7 af 53

8 2. Margin squeeze som begreb 2.1. Kriterierne for margin squeeze udledt af retspraksis National Carbonising Den første retsakt fra EU institutionerne, der anerkender margin squeeze som misbrug af dominerende stilling, er National Carbonising- sagen 12 (herefter NC). Sagen omhandlede en klage samt en begæring fra National Carbonising Company Limited (herefter NCC), om fast- sættelse af en række foreløbige sikringsmidler overfor National Coal Board (herefter NCB) samt National Smokeless Fuels Limited (herefter NSF). Hovedessensen i NC var ikke de juridi- ske principper omkring margin squeeze, men derimod fastsættelse af foreløbige sikringsmid- ler. Til trods herfor kan sagen bruges, til at udlede under hvilke forhold samt omstændigheder Europa- Kommissionen mener, at margin squeeze udgør et ekskluderende misbrug af domine- rende stilling. Ved begæringens indgivelse var NCB et offentligejet selskab med faktisk monopol på kulpro- duktionen i Storbritannien og en samlet markedsandel på omkring 95 % for hele kulmarke- det. NCB var på baggrund heraf i besiddelse af en dominerende stilling på engrosmarkedet for kul. Ligeledes var NCB dominerende på detailmarkedet for industri- og husholdningskul gen- nem deres datterselskab NSF 13. NCC producerede ligeledes industri- og husholdningskul og indkøbte, på lige fod med NSF, alt råkul af NCB. Produkterne NCC og NSF tilbød forbrugerne var ikke differentierende, hvilket medførte at udbudspriserne for de to konkurrerende produ- center lå på samme niveau. Som følge af deres store markedsandel var NSF prisførende 14 på markedet. NCC indbragte deres klage for Kommissionen som følge af, at NCB hævede priserne på råkul, uden dette medførte en tilsvarende prisstigning for industri- og husholdningskul fra NSF. Prisstigningen på engrosmarkedet uden tilsvarende prisstigning på detailmarkedet ville med- føre en formindskelse af profitmarginen for konkurrenter til NSF og i sidste ende ekskludere konkurrenterne fra markedet. Kommissionen afviste klagen fra NCC og fastslog derved at NCB og NSF ikke havde misbrugt deres dominerende stilling. Dog anerkendte Kommissionen at der i den pågældende sag kunne foreligge et misbrug af dominerende stilling såfremt: 12 Kommissionens beslutning af 29. oktober 1975 om vedtagelse af foreløbige sikringsmidler over for National Coal Board, National Smokeless Fuels Limited og National Carbonising Company Limited (76/185/EKSF). 13 Kommissionen fandt at NSF kontrollerede omkring 84 % af markedet for industri- og husholdning- skul samt omkring 88 % af markedet for husholdningskul. Se Sagens fremstilling I, 35/6. 14 En virksomhed er prisførende når den, på grund af sin markedsstyrke eller anden økonomisk fordel, kan tvinge sine konkurrenter til at følge virksomhedens prisnedsættelser for at fastholde deres mar- kedsandel (se Pindyck og Rubinfeld: Microeconomics, 8. Edition, International Edition, s. 474.) Side 8 af 53

9 ...at en virksomhed, som indtager en dominerende stilling, for så vidt angår pro- duktion af et råmateriale (i dette tilfælde kokskul), og derfor er i stand til at kon- trollere dets pris ved salg til uafhængige fabrikanter af følgeprodukter (i dette til- fælde koks), og som selv producerer samme følgeprodukter i konkurrence med disse fabrikanter, kan misbruge sin dominerende stilling, hvis den handler på en sådan måde, at den udelukker konkurrencen fra disse fabrikanter på markedet for følge- produkterne. Kommissionens tjenestegrene udledte af dette generelle princip, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, kan være forpligtet til at fastsæt- te sine priser på en sådan måde, at der gives en nogenlunde effektiv fabrikant af følgeprodukter tilstrækkelig bred margen til at overleve på lang sigt. 15 Kommissionen anerkendte, at der kan forekomme et misbrug, når konkurrenter ekskluderes fra downstream markedet som følge af utilstrækkelig margin mellem priserne på up- og downstream markederne Kriterier udledt af NC Kommissionens anerkendelse af denne form for ekskluderende adfærd opstiller en række kriterier for, hvornår margin squeeze kan konstateres: I) For det første skal der være tale om en vertikalt integreret virksomhed. II) Dernæst skal pågældende virksomhed besidde en dominerende stilling på upstream markedet. Ligeledes for upstream markedet kræves det, at virksomheden er prisførende. III) Afsluttende skal virksomhedens adfærd virke konkurrencebegrænsende på downstream markedet. Det følger af Kommissionens afgørelse, at kriterierne for misbrugsformen udspringer af et generelt EU- retligt princip. Kommissionen anerkender at en vertikalt integreret virksom- hed misbruger sin dominans såfremt priserne ikke fastsættes...på en sådan måde, at der gives en nogenlunde effektiv fabrikant af følgeprodukter tilstrækkelig bred margen til at over- leve på langt sigt. 16. Princippet er udledt af Commercial Solvents- sagen 17 (herefter CS), der omhandlede leveringsnægtelse. EU- Domstolen fastslog i CS at: en sådan virksomhed, som har en dominerende stilling på området for fremstilling af råmaterialer og af denne grund er i stand til at kontrollere leveringerne til fabri- kanter af følgeprodukter, kan imidlertid ikke, fordi den beslutter selv at påbegynde produktionen af disse følgeprodukter, en beslutning, hvorved den selv bliver kon- kurrent til sine tidligere kunder, handle således, at den eliminerer konkurrencen fra disse, idet foreliggende tilfælde således, at den eliminerer en af hovedproducenterne af ethambutol indenfor fællesmarkedet /185/EKSF: Sagens fremstilling I, 35/ /185/EKSF: Sagens fremstilling I, 35/7. 17 Commercial Solvents Corporation mod Kommissionen. Afsagt d (Sag 6-7/73). 18 Sag 6-7/73, præmis 25. Side 9 af 53

10 De to begrundelser fra henholdsvis Domstolen om leveringsnægtelse i CS og Kommissionen om margin squeeze i NC, er tilnærmelsesvis sammenlignelige, hvilket kan fortolkes som mis- brugsformen margin squeeze udspringer af forbuddet mod leveringsnægtelse. Denne fortolk- ning understøttes af det faktum at leveringsnægtelse, ligesom margin squeeze, begrænser konkurrencen på markedet og Kommissionen anerkender ydermere margin squeeze som den prisbaserede variant af leveringsnægtelse i Vejledningen 19. Hvilken misbrugsform margin squeeze udspringer af bliver analyseret i afhandlingens afsnit Deutsche Telekom Den første sag omhandlende margin squeeze i telesektoren er Deutsche Telekom- sagen 20 (herefter vil sagen blive refereret til som DT1 og teleselskabet Deutsche Telekom AG som DT). DT var tidligere fuldstændig statsejet og monopolist for teletjenesten i Tyskland. Som følge heraf havde DT stor netværksinfrastruktur og var på baggrund heraf den eneste udbyder af et telenetværk, der strakte sig over hele Tyskland. Teleselskabet var vertikalt integreret ved, at tilbyde adgang til abonnentnettet til både andre teleoperatører og slutbrugere. Grundet DT var eneste udbyder af en tilpas stor netværksinfrastruktur, var nye teleoperatører nødsaget til at gøre brug af denne såfremt de ønskede, at tilbyde teletjenester over hele Tyskland. DT blev i forbindelse med Adgangsdirektivet 21 forpligtet til at tillade andre operatører adgang til deres netværksinfrastruktur mod betaling. Kommissionen modtog en række individuelle klager fra flere af teleselskabets konkurrenter på detailmarkedet omhandlende DT misbrugte deres dominerende stilling. Det anfægtede misbrug bestod i, at marginen mellem up- og downstream priserne ikke var tilstrækkelig til, at de uafhængige, konkurrerende operatører kunne drive rentabel virksomhed på downstre- am markedet. Kommissionen konstaterede, at DT havde en dominerende stilling på up- såvel som downstream markederne og var på baggrund heraf i en position, hvor et misbrug i form af margin squeeze let kunne udøves. Med begrundelse i at alle upstream priser blev reguleret af Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post 22 (herefter RegTP) anfægtede DT klagerne. Til trods herfor konstaterede Kommissionen, at DT misbrugte deres dominerende stilling på de relevante markeder på grund af konkurrencebegrænsende følger ved at presse marginen mellem up- og downstream priserne 23. Da Kommissionen konstaterede, at DT hav- de udøvet margin squeeze i strid med TEUF art. 102, er det relevant at kigge på hvilke kriteri- er Kommissionen opstillede for at nå frem til denne konklusion. For at nå frem til afgørelsen i DT1 gjorde Kommissionen brug af tidligere praksis for at opstille kriterier for margin squeeze i strid med TEUF art. 102 og konstaterede følgende: 19 Vejledningen, præmis Kommissionens beslutning af 21. maj 2003 om en procedure i henhold til EF- traktatens artikel 82 (COMP/C- 1/37.451, , Deutsche Telekom AG) (2003/707/EF). 21 Europa- Parlamentet og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7. marts 2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter. 22 Den nationale tilsynsmyndighed i Tyskland /707/EF, præmis 199. Side 10 af 53

11 Det fremgår af Kommissionens hidtidige beslutningspraksis, at der er tale om mis- brug af en dominerende stilling, hvis der i forbindelse med en dominerende integre- ret virksomhed er et forhold mellem engrospriserne for tjenester til konkurrenterne på et forudgående marked og detailpriserne på et efterfølgende marked, som med- fører, at konkurrencen på engros- eller detailmarkedet begrænses. 24 Kommissionen konstaterede herved, at der er tale om et misbrug når konkurrencen begræn- ses på up- eller downstream markederne som følge af et misforhold mellem priserne på up- og downstream markedet Napier Brown/British Sugar Kommissionen henviste ved konstateringen til Napier Brown/British Sugar- sagens 25 (herefter NB/BS) præmis 66. NB/BS var den første retsakt, der konstaterede misbrug af dominerende stilling i form af margin squeeze. Ikke at forveksle med NC, der blot anerkendte margin squeeze som en misbrugsform. NB/BS omhandlede Napier Brown (herefter NB) hvis forretning bestod i at udbyde sukker i detailhandel. British Sugar (herefter BS) var den eneste producent af roesukker i Storbritan- nien og drev samtidig forrentning på detailmarkedet som konkurrerende virksomhed til NB. Kommissionen modtog en klage fra NB angående BS udøvede en adfærd, der havde eksklude- rende effekt 26. Klagen resulterede i Kommissionens beslutning om, at BS havde udøvet margin squeeze i strid med EØF- Traktatens art (nu TEUF art. 102). Ligeledes for NB/BS er det relevant at kigge på de kriterier Kommissionen opstillede for margin squeeze. Kommissionen konstaterede i NB/BS at: Når et dominerende selskab, der har en dominerende stilling på markederne for både råvaren og det produkt, der fremstilles på basis heraf, opretholder en så lille margen mellem den pris, det beregner for følgeproduktet, at denne margen ikke er tilstrækkelig stor til at afspejle det dominerende selskabs egne forarbejdningsom- kostninger (i dette tilfælde den margen, BS opretholder mellem priserne på indu- stri- og detailsukker sammenlignet med selskabets egne pakkeomkostninger) med det resultat, at konkurrencen på markedet for følgeproduktet begrænses, er der tale om misbrug af dominerende stilling /707/EF, præmis Kommissionens beslutning af 18. juli 1988 om en procedure i henhold til EØF- Traktatens artikel 86 (Sag nr. IV/ Napier Brown British Sugar) (88/518/EØF). 26 NB klagede blandt andet over, at BS opretholdte en minimal prisdifference for sukker mellem en- gros- og detailmarkedet /518/EØF, præmis 81, nr /518/EØF, præmis 66. Side 11 af 53

12 Ved statueringen af kriterierne for margin squeeze i NB/BS hjemlede Kommissionen til det generelle EU- retlige princip tilsvarende med NC (se afsnit 2.1.1). Af NB/BS kan der udledes, at Kommissionen opstillede et krav om, at den vertikalt integreret virksomhed besad en domi- nerende stilling på både up- og downstream markederne. Yderligere kan der udledes hvilke benchmarks Kommissionen benyttede i deres vurdering. Heraf fremgik det, at marginen mel- lem engros- og detailpriser skulle være tilsvarende med den dominerende virksomheds egne produktspecifikke omkostninger Markedsafgrænsning Kommission foretog i DT1 en relativ snæver markedsafgrænsning for de relevante geografi- ske, produkt- og tjenestemarkeder og konstaterede herved, at det drejede sig om levering af fastnetadgang udelukkende på lokalt plan, med det forbehold, at der sondres mellem marke- derne for adgang til telenettet og markederne for teletjenesterne 30. Yderligere opdelte Kom- missionen markedet for netværksadgang i to særskilte markeder: engros- og detailmarkedet. Den relative snævre markedsafgrænsning kan skyldes, at DT1 var den første margin squeeze- sag i telesektoren efter liberaliseringen og Kommissionen derfor ønskede at statuerede et ek- sempel. Ved ikke at foretage en mere løs markedsafgrænsning forøgede Kommissionen sand- synligheden for, at DT kunne konstateres som dominerende og hermed kunne have udøvet margin squeeze. Dog må dette stå hen i det uvisse, da Kommissionen ikke begrunder mar- kedsafgrænsningen. DT1 præmis 106 opstiller en, af Kommissionen defineret, række kriterier for margin squeeze: I) Virksomheden skal være vertikalt integreret. II) Dernæst skal den vertikalt integreret virk- somhed besidde en dominerende stilling på både up- og downstream markedet, hvilket uddy- bes yderligere i præmis 179. Kriterierne udledt af DT1 differentierer sig ikke mærkbart fra kriterierne Kommissionen opstillede i NC, dog adskiller beslutningerne sig fra hinanden, da Kommission i DT1 fastslår, at konkurrencen ikke må begrænses, hverken up- eller downstre- am, som følge af mishold mellem up- og downstream priserne. I NC havde Kommissionen ude- lukkende vurderet effekten på downstream markedet Industrie des poudres sphériques SA DT gjorde indsigelse mod de fremlagte klagerne med begrundelse i, at engrospriserne var re- guleret af RegTP og henviste til tidligere retspraksis i form af Industrie des poudres sphériques SA mod Kommission 31 (herefter IPS), der ligeledes omhandlede margin squeeze. I overensstemmelse med tidligere EU retsakter kan der også af IPS udledes en række kriterier som De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (herefter Retten) opstillede for margin squeeze: 29 Med produktspecifikke omkostninger menes de omkostninger, der udelukkende knytter sig til den dominerende virksomheds egen udbydelse af det pågældende produkt på detailmarkedet /707/EF, præmis Industrie des poudres sphériques SA mod Kommission. Afsagt d (T- 5/97). Side 12 af 53

13 [ ]En prissaks foreligger, når en virksomhed, der indtager en dominerende stilling på markedet for et forprodukt og selv anvender en del af sin produktion til at frem- stille et mere forarbejdet produkt, samtidig med at den sælger overskuddet af for- produktet på markedet, fastsætter de priser, hvortil den sælger forproduktet til tredjemand, så højt, at de pågældende ikke råder over en margen til forarbejdning, som er tilstrækkelig til, at de fortsat kan være konkurrencedygtige på markedet for det forarbejdede produkt. 32 Det fremgår heraf, at differencen mellem up- og downstream prisen skal være tilstrækkelig til at opretholde markedets øvrige aktørers konkurrencedygtighed. Der nævnes i IPS dog ikke nogen definition af hvad der skal forstås som tilstrækkelig konkurrencedygtighed. I vid ud- strækning vil dette kunne medvirke til, at en konkurrerende virksomhed på detailmarkedet med meget lav effektivitet, vil kunne tvinge en dominerende virksomhed til at sænke sine pri- ser under påskud om, at den pågældende virksomhed ikke kan drive profitabel virksomhed på detailmarkedet. Retten præciserede dog endvidere kriteriet i præmis 179, og fastholder den effektbaserede vurdering ved at definere margin squeeze som konkurrencebegrænsende ad- færd ved brugen af urimelige priser på engrosmarkedet eller underbudspriser på detailmar- kedet 33. DT tog udgangspunkt heri og argumenterede derfor i DT1 for at: [ ]Der foreligger kun et prispres, hvis margenerne i realiteten kommer under pres som følge af for høje engrospriser, for lave detailpriser eller en kombination heraf, og hvis der er mulighed for en afhjælpning på begge niveauer. 34 På grund af RegTPs regulering af upstream priserne mente DT derfor ikke, at der kunne fore- ligge urimelige priser på markedet. Henvisningen til IPS må betragtes som den bedst mulige retskildehenvisning på det grundlag, at IPS er den eneste sag der behandler margin squeeze, som har været behandlet af Retten. Kommissionen valgte at se bort fra denne henvisning, og konstaterede i den forbindelse i DT1 at: [ ]For at kunne påvise et prispres er det nemlig først og fremmest kun afgørende, at der er et misforhold mellem de to priskategorier, som fører til en konkurrencebe- grænsning. 35 For DT s vedkommende gjorde det sig gældende, at upstream priserne skulle godkendes af RegTP og DT selv kunne fastsætte priserne på downstream markedet. Kommissionen kon- staterede til trods for prisreguleringen, at DT havde udøvet margin squeeze i strid med TEUF art. 102 og valgte herved at underminere kriterierne for margin squeeze som Retten opstil- 32 T- 5/97, præmis T- 5/97, præmis /707/EF, præmis /707/EF, præmis 105. Side 13 af 53

14 lede i IPS. Det kan derfor udledes, at selvom upstream priserne bliver reguleret vil der stadig kunne udøves margin squeeze, da DT selv kunne fastsætte priserne på downstream marke- det og derved stadig kunne presse og minimere marginen mellem up- og downstream pri- serne. Kommissionen opstillede i DT1 præmis 105 deres vurdering af margin squeeze og konstaterede, at margin squeeze er i strid med TEUF art. 102 når konkurrencen på downstream markedet begrænses negativt som følge af et misforhold mellem up- og down- stream priserne Kriterier udledt af afgørelsen Tilsvarende med NC gør det sig gældende for Kommissionens beslutning i DT1, at der kan udledes en række kriterier som Kommissionen opstiller for margin squeeze i strid med TEUF art. 102: I) Vertikalt integreret virksomhed. II) Virksomheden besidder en domineren- de stilling på både up- og downstream markederne. III) Konkurrencen på up- eller downstream markedet begrænses negativt som følge af et misforhold mellem up- og downstream priserne. Kommissionen præciserede nærmere hvad misforhold mellem de to priskategorier blev analyseret ud fra og anerkendte, at der forelå margin squeeze i strid med TEUF art. 102 såfremt, den dominerende virksomhed ikke selv kunne agere rentabelt på detailmarkedet. Vurderingen blev foretaget ud fra et teoretisk udgangspunkt, hvor virksom- heden havde en tilsvarende udgift, som den konkurrenter skulle betale for engrosproduktet. Rentabiliteten vurderes ud fra den dominerende virksomheds egne forarbejdningsomkost- ninger for det pågældende produkt. Det kan med andre ord udledes, at differencen mellem detail- og engrospriserne skal være tilsvarende med den dominerende virksomheds pro- duktspecifikke omkostninger, hvilket Kommissionen også konstaterede i præmis 107. Kommissionen valgte her ikke at tage udgangspunkt i profitmargen, som Kommissionen selv i Telemeddelelsen opstillede som kriterie for margin squeeze 36. Dette medfører, at der af DT1 kan udledes et yderligere kriterie: IV) Den konkurrencebegrænsende effekt vurderes ud fra den dominerende virksomheds egne priser og omkostninger. Marginen mellem engros- og detailpriserne, skal være tilsvarende med virksomhedens produktspecifikke omkostnin- ger forbundet med tjenesteudbydelsen på detailmarkedet Sammenligning med NC I overensstemmelse med NC fastholdte Kommissionens i DT1, at virksomheden skal være vertikalt integreret, men opstillede krav til, at virksomheden var dominerende på både up- og downstream markederne, hvor Kommissionen i NC konstaterede, at der kun skulle fore- ligge dominans på upstream markedet. Ligeledes adskiller testen for påvisning af konkur- rencebegrænsende effekt sig i DT1 fra NC. Før DT1 havde Kommissionen vurderet misbruget ud fra om den dominerende virksomhed benyttede sig af urimelige upstream priser eller underbudspriser på downstream markedet. Kommissionen tog i DT1 udgangspunkt i DT s 36 Telemeddelelsen, præmis 118. Side 14 af 53

15 egne priser og omkostninger ved vurderingen af om teleselskabets adfærd havde en konkur- rencebegrænsende effekt på enten up- eller downstream markederne, og derved udgjorde et misbrug. Fællesnævneren for DT1 og NC er dog stadig den effektbaserede vurdering af kon- kurrencen. Det kan udledes, at konkurrencen på up- eller downstream markederne skal be- grænses negativt, men om det er på baggrund af misforholdet eller urimelige/underbuds- priser er utydeligt. Hvilken misbrugsform margin squeeze er udledt af samt selvstændighe- den af margin squeeze analyseres i afsnit 3.2 og Retten og Domstolens stillingtagen til Kommissionens afgørelse DT indgav på baggrund af sagens udfald påstand om annullation af Kommissionens beslut- ning til Retten 37. Retten frifandt Kommissionen og anerkendte derved Kommissionens be- slutning om, at DT havde udøvet margin squeeze i strid med TEUF art DT appellerede Rettens afgørelse til Domstolen 38, der forkastede appellen og anerkendte derved, i overens- stemmelse med Retten, Kommissionens beslutning TDC På nationalt plan findes der ligeledes retspraksis indenfor telesektoren, der forholder sig til margin squeeze. Konkurrencestyrelsen (herefter Styrelsen) konstaterede i 2004, at TDC hav- de misbrugt deres dominerende stilling ved at udøve margin squeeze. TDC- sagen 39 udsprang af en klage indgivet af Song Networks A/S (herefter Song) til Styrelsen omhandlende, det tidligere statsejede TDC og deres konkurrent SONOFON havde misbrugt deres dominerende stillinger. Det anklagede misbrug bestod i, at TDC og SONOFON udøvede ulovlig margin squeeze mellem engros- og detailsalget for terminering af kald i virksomhe- dernes egne netværk 40. Song anførte i klagen, at både TDC og SONOFON dækkede deres tab i detailledet med de bagvedliggende aftaler på engrosmarkedet. Virksomhederne TDC og SO- NOFON havde begge eget telenetværk og kunne på baggrund heraf producere engrosproduk- tet terminering til mobiltelefoner i modsætning til Song, der var nødsaget til at benytte sig af netværkerne ejet enten af TDC og SONOFON til udbydelse af et tilsvarende produkt. Udover at udbyde engrosprodukter var TDC og SONOFON integreret på detailmarkedet i konkurrence med Song. 37 Deutsche Telekom AG mod Kommissionen. Afsagt d (T- 271/03). 38 Deutsche Telekom AG mod Kommissionen. Afsagt d (C- 280/08 P). 39 Song Networks klager vedr. Erhvervstelemarkederne. Journal nr.3/ /MHA/SEK. Rådsmødet den 28. april Terminering er både et fremmedord og et fagudtryk i telesektoren. Terminering er et af to råvarer i et teleopkald og er samtaletrafikken fra samtrafikcentralen til opkaldsmodtageren. Den anden del af et opkald er fra vedkommende, der foretager opkaldet og til samtalecentralen. Denne råvare kaldes ac- cess. Både access og terminering sælges på engrosmarkedet som kaldsretninger eller som samlet en- grostjeneste. Engrostjenesterne er en nødvendig råvare for produktion af kald i detailledet. Side 15 af 53

16 Markedsafgrænsning Styrelsen definerede i sagen fire relevante produktmarkeder, hvor det relevante detailmarked blev afgrænset til I) erhvervsslutbrugermarkedet i Danmark for telefoniløsninger der inkluderer fastnet og mobilnet 41 og de relevante engrosmarkeder til II) engrosmarkedet for terminering af kald i TDC s mobilnet, III) engrosmarkedet for terminering i SONOFON s mobilnet og IV) et sam- let marked for gensalg af mobiltjenester i Danmark 42. Det relevante geografiske marked blev afgrænset til Danmark. Styrelsen konstaterede herudaf, at TDC indtog dominerende stilling på markedet for erhvervsslutbrugere og engrosmarkederne for terminering i deres eget mobil- net samt for gensalg af mobiltjenester. SONOFON indtog udelukkende en dominerende stilling på engrosmarkedet for terminering i deres eget mobilnet Differentiering fra Kommissionens opstillede kriterier i DT1 Styrelsen valgte i deres afgørelse ikke at tage direkte udgangspunkt i kriterierne, som Kom- missionen opstillede i DT1, der blot var afsagt et år tidligere. Styrelsen valgte i TDC- sagen at vurdere indtjeningen på delkomponenter i detailledet fremfor en indtjeningsvurdering af det samlede detailprodukt. Styrelsen valgte på baggrund heraf at opstille deres egen test for mar- gin squeeze: De test, der er blevet anvendt i DT- sagen og i BSkyB sagen, er derfor ikke direkte anvendelige i nærværende sag. Konkurrencestyrelsen har derfor opstillet sit eget test, der tager højde for de særlige forhold der er gældende i nærværende sag. Dette test er en modificering af de test, der er anvendt i DT- sagen og i BSkyB- sagen. 43 Modifikationen var todelt, hvoraf den første del var forudsætninger for, at misbruget kunne forekomme og den andel del var selve testen af misbruget. Styrelsen anerkendte forudsætningerne for at, der kunne forekomme et misbrug fra tidligere retspraksis, nærmere: I) Vertikalt integreret. II) Dominans på upstream markedet 44. Ved selve testen af misbruget tog Styrelsen ikke udgangspunkt i testen som Kommissionen anvendte i DT1. Testen af misbruget i TDC- sagen blev derfor foretaget på vurdering af, om TDC og SO- NOFON opererede med underskudspriser på downstream markedet og fik disse dækket af indtægterne på upstream markedet. Særligt for TDC- sagen var det, at Styrelsen medtog særli- ge hensyn i vurderingen af misbruget: I) Indtjeningen på det samlede produkt matchede ikke de samlede produktomkostninger inklusiv risiko og normalforretning. II) Meeting the compe- tition defence- argumentet Journal nr.3/ /MHA/SEK, præmis Journal nr.3/ /MHA/SEK, præmis Journal nr.3/ /MHA/SEK, præmis Både I) og II) er udledt af Journal nr.3/ /MHA/SEK, præmis Et princip en dominerende virksomhed kan påberåbe sig, som anerkender virksomhedens defensive forsvar mod konkurrerende virksomheder. Se TDC præmis 160 og Fejø, Jens: EU- Konkurrenceret, 5. Udgave, 2014, s. 382 ff. Side 16 af 53

17 Misbrugets mærkbarhed Både TDC og SONOFON besad hver en dominerende stilling på mindst ét engrosmarked, var begge vertikalt integrerede og opfyldte derfor Styrelsens forudsætninger for, at misbruget kunne udøves. Det kan dog udledes, at opfyldelse af de grundlæggende kriterier ikke udgør et misbrug i sig selv: SONOFONs udbud af Multiplan produktet involverer de bagvedliggende engros- markeder. Engrosmarkedet for terminering i SONOFONs mobilnet er blot et af de bagvedliggende engrosmarkeder, og SONOFONs mulighed for at udøve pristryk og derved misbruge sin dominerende stilling er derfor begrænset. Den eneste kaldsret- ning, hvor SONOFON kan benytte sig af sin dominerende stilling, er fastnet til SO- NOFONs eget mobilnet. 46 Det kan heraf udledes, at de opstillede kriterier om vertikalt integreret og besiddelse af en dominerende stilling ikke i sig selv udgør et misbrug og Styrelsen tillagde derfor den potenti- elle udøvelse af margin squeeze betydning under dominansforudsætningen. Der skal med an- dre ord, kunne forekomme mærkbar effekt på detailmarkedet som følge af den dominerende virksomheds prisfastsættelse for engrosproduktet. På baggrund heraf fandt Styrelsen, at SO- NOFON, til trods for deres dominerende stilling på engrosmarkedet for terminering i eget mobilnet, ikke opfyldte kriteriet om mærkbar effekt på detailmarkedet og derved ikke kunne udøve margin squeeze i strid med KRL Sagens udfald var en anden for TDC, da Styrel- sen konstaterede, at forudsætningerne var opfyldt og TDC havde underskud på tre kaldsret- ninger samt indtjeningen ikke matchede de samlede omkostninger inklusiv risiko og normal forretning 48. Styrelsen fandt på baggrund heraf, at TDC havde udøvet margin squeeze i strid med KRL 11. Hvad der skal forstås ved normal forretning uddybes ikke yderligere af Styrel- sen, men det må antages, at Styrelsen blot brugte et andet ordvalg end normal fortjeneste som i Telemeddelelsen. Det formodes herved, at Styrelsen tog udgangspunkt i den ene af de to sce- narier Telemeddelelsen opstiller, hvorunder margin squeeze kan forekomme. De to scenarier analyseres i afsnit 3.3. Styrelsen brugte i deres vurdering TDC s billigste produkt som benchmarking for de øvrige produkter. TDC havde forsvaret sig aggressivt ved at sælge underskuds kaldsretninger, i de- tailledet, til lavere priser end de nærmeste konkurrenter og kunne derved ikke argumentere for meeting the competition defence. Styrelsen lagde derfor til grund, at TDC havde udøvet margin squeeze i strid med KRL Journal nr.3/ /MHA/SEK, præmis Nøgletal er censureret fra afgørelsen og der kan derfor ikke på baggrund heraf opstilles generelle regler for mærkbarheden. 48 Journal nr.3/ /MHA/SEK, præmis Journal nr.3/ /MHA/SEK, præmis 216 Side 17 af 53

18 Konkurrenceankenævnets stillingtagen til Styrelsens afgørelse Styrelsens afgørelse blev herefter anbragt for Konkurrenceankenævnet, der ophævede afgø- relsen med følgende begrundelse: Der kan i overensstemmelse med EU- konkurrenceretlig praksis foreligge misbrug af dominerende stilling i form af pristryk margin squeeze i strid med konkurren- celovens 11, hvis den dominerende virksomheds engrospris er så høj, at forskellen mellem denne pris og virksomhedens detailpris ikke giver mulighed for med passen- de fortjeneste at drive en rimeligt effektiv konkurrerende virksomhed på detailmar- kedet. En overskudsgrad på TDC s detailprodukt PlusNet Mobil på [A] % sammen- holdt med overskudsgraden i branchen i øvrigt giver imidlertid ikke i sig selv ind- tryk af et pristryk i strid med konkurrenceloven, og Konkurrencerådet har ikke do- kumenteret, at det med en overskudsgrad på [A] % ikke er muligt for en tilstrække- lig effektiv udbyder at opnå en rimelig fortjeneste på markedet, eller at der forelig- ger en betydelig risiko derfor som følge af ændringer i udviklingen. 50 Konkurrenceankenævnet konstaterede derved, at misbrugstesten beror på en vurdering af om en lige så effektiv konkurrent vil kunne operere rentabelt på downstream markedet under den dominerende virksomheds adfærd. Ophævelsen af Styrelsens afgørelse kan fortolkes som, at de danske konkurrencemyndigheder ønsker at benytte samme test for misbruget som af EU institutionerne. Dette kan understøttes af KRL s EU- konforme fortolkning Kriterier udledt af Styrelsen og Konkurrenceankenævnets afgørelser Der kan af Styrelsens afgørelse udledes lignende kriterier som af Kommissionens beslutnin- ger: I) Vertikalt integreret. II) Dominerende stilling. III) Konkurrencen begrænses som følge af, at marginen mellem engros- og de gennemsnitlige detailpriser ikke er tilsvarende med de produktspecifikke omkostninger. De af Styrelsen opstillede kriterier for margin squeeze i strid med KRL 11 adskiller sig dog en anelse fra tidligere EU retspraksis. Meeting the compe- tition defence- argumentet er ikke tidligere set i vurderingen af margin squeeze i telesektoren og dette rejser spørgsmål om Styrelsen er lempeligere i sin vurdering af margin squeeze i strid med KRL 11 end Kommission, der ikke tilegner den dominerende virksomhed en sær- lig undtagelsesmulighed. Styrelsen lagde vægt på, at den dominerende televirksomhed ikke må operere med underskudspriser på delkomponenter på downstream markedet, da dette vil resulterer i konkurrencebegrænsning på markedet. Konkurrencesankenævnet fandt, at denne test ikke var EU- konform og derved ikke egnet til at påvise om, der forelå margin squeeze. Konkurrenceankenævnet henviste derimod til Telemeddelelsen og konstaterede, at påvisning : Konkurrenceankenævnets kendelse om TDC A/S mod Konkurrencerådet (Margin squeeze og bonusskalaer) afsagt af Konkurrenceankenævnet den 10. februar 2006 i sag , 6. Konkurrenceankenævnets bemærkning, 1. afsnit. Side 18 af 53

19 af margin squeeze i telesektoren beror på kriteriet om rimelig effektiv konkurrence 51. Dette medfører derved en modifikation af det tredje kriterie som Styrelsen opstillede: III) Før en virksomheds adfærd udgør margin squeeze i strid med KRL 11, skal konkurrencen på downstream markedet begrænses som følge af, at marginen mellem engros- og detailpris er så tilpas lille, at en rimelig effektiv konkurrent ikke kan drive forretning med passende fortje- neste. Der rejses således både på internationalt og nationalt plan tvivl om hvorvidt den kon- kurrencebegrænsende adfærd skal vurderes ud fra I) urimelige priser på upstream markedet eller underbudspriser på downstream markedet, II) benchmarking for marginen mellem up- og downstream priserne og de produktspecifikke omkostninger eller III) profitmarginen som Telemeddelelsen ligger op til. Disse tvivlsspørgsmål vil blive analyseret senere i afhandlingen Telefónica Det er ikke kun i Tyskland, der har været anbragt sager vedrørende margin squeeze i telesek- toren for Kommissionen. Også i Spanien har liberaliseringen af sektoren medført klager over ekskluderende adfærd som følge af misbrug af dominerende stilling ved margin squeeze. Telefónica- sagen 52 (herefter WE/T) udsprang, som tilfældet var i DT1, af en klage med på- stand om en dominerende virksomheds udøvelse af margin squeeze i strid med TEUF art Klagen var indgivet af Wanadoo España S.L. 53 (herefter WE) med påstand om, at det tidligere statsejede Telefónica S.A. (herefter Telefónica) udøvede en ekskluderende adfærd. Ved kla- gens indgivelse var Telefónica, ligesom DT, den eneste nationale teleoperatør med netværks- infrastruktur, der kunne strække sig over hele landet. På daværende tidspunkt i Spanien var den primære bredbåndstjenesteteknologi på detailmarkedet ADSL 54. Tilsvarende med DT var Telefónicas store infrastruktur opbygget af tidligere eksklusive rettigheder som følge af mo- nopol og hele ADSL- kæden i Spanien var kontrolleret af Telefónica. Konkurrerende operatø- rer på detailmarkedet var derfor, nødsaget til at benytte Telefónicas netværk og betale for adgang hertil. Telefónica var, tilsvarende med DT, vertikalt. DT1 og WE/T er yderligere sam- menlignelige, da Telefónicas upstream priser ligeledes blev reguleret af myndighederne 55. Dog differentierer beslutningerne sig fra hinanden på centrale områder: Hvor Kommissionen i DT1 foretog en relativt løs markedsafgrænsning (se afsnit ), adskiller beslutningen i WE/T sig herfra. 51 Sag , 4. TDC s argumentation, 3. afsnit. 52 Commission decision of relating to proceedings under Article 82 of the EC Treaty (Case COMP/ Wanadoo España vs. Telefónica). 53 Telefónica S.A. hedder i dag France Telecom España S.A ,7 % ved udgangen af 2006 (se Case COMP/38.784, præmis 39). 55 Telefónica var modsat DT ikke underlagt løbende regulering samt krav om godkendelse af deres priser. Side 19 af 53

20 Markedsafgrænsning I forhold til afgrænsningen af det relevante produktmarked definerede Kommissionen i WE/T fire relevante markeder: In the SO, the Commission defined four relevant product markets in broadband in- ternet access which are closely linked to each other: (i) the market for unbundled and shared access to the local loop ( the wholesale market for local access ), (ii) the market for wholesale broadband access for which traffic is delivered at the regional level ( the regional wholesale market ), (iii) the market for wholesale broadband access for which traffic is delivered at one national hand- over point ( the national wholesale market ) which are the upstream markets in broadband access offered by infrastructure owners to service providers active in the retail mass market and (iv) the retail mass market, which is the downstream market of broadband internet access services offered by telecommunications operators to their own end- users. 56 Hvorfor Kommissionen foretog en mere omfattende markedsafgrænsning i WE/T end i DT1, hvor det relevante produktmarked udelukkende blev afgrænset til lokal adgang, blev ikke ud- dybet af Kommissionen. Årsagen kræver derfor nærmere analyse. Klagerne i DT1 var indgivet af både lokale og regionale konkurrerende operatører, hvor der i WE/T var indgivet klage over Telefónica fra en national konkurrerende operatør. Dette taler for en bredere markeds- afgrænsning. Som det fremgår ovenfor må Kommissionens snævre markedsafgrænsning i DT1 være et udtryk for, at Kommissionen ønskede at bruge DT1 til at statuere et eksempel og der- ved opstille nogle retningslinjer for de tidligere statsejede teleselskaber i EU. Kommissionen havde derfor ikke haft samme grundlag for at statuere et eksempel i WE/T. Dette er dog blot en antagelse. Telefónica var eneleverandør af tre forskellige engrosprodukter, hvoraf det ene var lokal ubundet adgang til bredbåndet. Kommissionen konstaterede, at produktet ikke var et alterna- tiv til de øvrige engrosprodukter på baggrund af manglende substituerbarhed som følge af krav til store investeringer 57. Markedsafgrænsningen af de to alternative engrosprodukter var primært baseret på investeringerne forbundet med nødvendig udvidelse af nettet ved substi- tuering fra det ene engrosprodukt til det andet. Beslutningen tog udgangspunkt i tre relevante produktmarkeder: I) Engrosmarkedet for levering af regional bredbåndsadgang. II) Engros- markedet for levering af national bredbåndsadgang. III) Detailmarkedet for bredbånd, som af Kommissionen betegnes massemarkedet. For begge engrosmarkeder gjorde det sig gælden- de, at Telefónica var dominerende, grundet tidligere monopol på levering af regional bred- båndsadgang samt markedsandel på 80 % for levering af national bredbåndsadgang. 56 Case COMP/38.784, præmis Case COMP/38.784, præmis 172. Side 20 af 53

21 Dominerende stilling og effektvurdering Det blev yderligere af Kommissionen konstateret, at Telefónica havde dominans på detail- markedet 58, men påpegede i samtidig, under henvisning til IPS, at dette var uden betydning for om Telefónicas adfærd udgjorde et misbrug i strid med TEUF art Dette er ikke i over- ensstemmelse med kriteriet udledt af DT1 om, at den vertikalt integreret virksomhed skal være dominerende på engros- såvel som detailmarkedet og rejser herved spørgsmål om hvil- ke kriterierne der anvendes ved vurderingen af margin squeeze. Uklarheden analyseres i af- snit 3.5. Ved selve testen for misbruget gjorde Kommission brug af equally efficient competitor- testen 59 og anlagde derved samme test som i DT1 med udgangspunkt i en teoretiske lige så effektiv konkurrent og om denne kunne operere rentabelt under den dominerende virksomheds ad- færd 60. Kommissionen konstaterede to metoder hvorved rentabiliteten kunne vurderes: I) Period- by- period metoden og II) Discounted cash flow (DCF- metoden) 61. Rentabilitets vurde- ringsmetoderne bliver analyseret i afsnit Kriterier udledt af afgørelsen og sammenligning med tidligere sager Til trods herfor kan der af WE/T udledes tilsvarende kriterier for margin squeeze som af DT1, da Kommissionen tog udgangspunkt i deres egen fire år ældre beslutning og igen valgte at se bort fra kriterierne, som Retten opstillede i IPS. WE/T og DT1 er dog ikke fuldkommen sam- menlignelige, da varigheden af misbruget i de to sager ikke var ens. Det kan udledes af NB/BS, at varigheden af misbruget var afgørende, da margin squeeze først får ekskluderende og der- ved konkurrencebegrænsende effekt såfremt misbruget opretholdes i en længere periode. Der rejses på baggrund heraf yderligere spørgsmål til kriterierne, der opstilles for margin sque- eze: hvilken rolle spiller adfærdens varighed i vurderingen af om der foreligger et misbrug? Dette vil blive analyseret i afsnit TeliaSonera 2009 TeliaSonera- sagen 62 (herefter TS) udsprang af en anmodning om præjudiciel afgørelse fra Stockholms Tingsrätt (herefter ST) indgivet til EU- Domstolen. Ligesom det gør sig gældende for Kommissionen, er Domstolens stillingtagen til kriterierne for margin squeeze essentiel for udredelsen af gældende ret. Det tidligere monopolbeskyttede teleselskab TeliaSonera udbød netadgang til konkurrerende teleselskaber med henblik på videresalg til slutbrugerne samt bredbåndstjeneste direkte til slutbrugerne. TeliaSonera var herved vertikalt integreret og 58 Case COMP/38.784, præmis Equally efficient competitor- testen behandles i afsnit Case COMP/38.784, præmis Case COMP/38.784, præmis Præjudiciel forelæggelse artikel 102 TEUF misbrug af dominerende stilling priser, der anven- des af en telekommunikationsoperatør videresalgsprodukter til ADSL i grossistleddet bredbåndsfor- bindelsestjenester til slutbrugere konkurrenters avancepres eller»prispres«- virkning (Sag C- 52/09). Side 21 af 53

22 besad, tilsvarende med de øvrige, tidligere statsejede teleselskaber, en dominerende stilling på upstream markedet. ST forelagde Domstolen en række præjudicielle spørgsmål og søgte nærmere præcisering af hvilke kriterier Domstolen ville opstille for margin squeeze. Det kan udledes af TS, at Domstolen overlader vurderingen af den pågældende virksomheds prispolitik til forelæggende ret. Det er op til den forelæggende ret, at vurdere om prispolitik- ken udgør et misbrug 63. Dette kan endvidere fortolkes som vurderingsfrihed tillagt de natio- nale domstole ved vurdering af margin squeeze. Domstolen indskærpede dog vurderingsfri- heden: Med henblik på vurderingen af lovligheden af den prispolitik, som en dominerende virksomhed anvender, skal der principielt lægges vægt på priskriterier baseret på de omkostninger, som den dominerende virksomhed selv har afholdt, og på virk- somhedens strategi[...] 64 Domstolen konstaterede herved, at vurderingen af om adfærden er i strid med TEUF art. 102 skal bero på omkostningsbenchmarks Benchmarking og sammenligning med tidligere sager Domstolen uddybede i WE/T præmis 42 hvilke benchmarks, der blev benyttet ved vurderin- gen af virksomhedens prispolitik og konstaterede herved, at der forelå margin squeeze så- fremt den dominerende virksomhed ikke kunne operere rentabelt på detailmarkedet, hvis virksomheden skulle betale sine egne engrospriser for at kunne udbyde på detailmarkedet. Domstolen anerkendte herved de test som Kommissionen havde anvendt i tidligere retsprak- sis. I yderligere overensstemmelse med tidligere retspraksis fra både Kommissionen og de dan- ske konkurrencemyndigheder tillagde Domstolen vurderingen af den dominerende virksom- heds mindst lige så effektive konkurrenters rentabilitet stor værdi. Ydermere behandlede Domstolen tvivlsspørgsmålet om hvorvidt den dominerende virksomhed skal besidde super- dominans 65 før margin squeeze er i strid med TEUF art. 102, hvortil Domstolen konstaterede følgende: [...]Markedsstyrken har ikke desto mindre i princippet konsekvenser for rækkevidden af virkningerne af den pågældende virksomheds adfærd snarere end for, om der som sådan består misbrug Sag C- 52/09, præmis Sag C- 52/09, præmis Superdominans forekommer når virksomheden besidder en markedsandel på >80 %. 66 Sag C- 52/09, præmis 81. Side 22 af 53

23 Det kan ud fra ovenstående udledes, at der ikke kan opstilles direkte krav om superdominans før margin squeeze kan forekomme. Det er nærmere en skærpende omstændighed for, hvor stor den konkurrencebegrænsende effekt af adfærden vil være. Kriteriet om superdominans bliver analyseret i afsnit Kriterier udledt af afgørelsen Domstolen opstillede i TS kriterier for hvornår margin squeeze vil udgøre et misbrug og der- ved være i strid med TEUF art. 102, og anerkendte samtidig vurderingskriterierne anlagt af henholdsvis Kommissionen samt de danske konkurrencemyndigheder. Følgende kriterier kan udledes af TS: I) Vertikalt integreret. II) Dominerende stilling. III) Konkurrencebegrænsende effekt på detailmarkedet. IV) Marginen mellem engros- og detailpris er ikke tilstrækkelig til at dække de produktspecifikke omkostninger på detailmarkedet. Sluttelig udledes det, at der ikke hersker noget direkte krav om superdominans før misbruget kan være stridende med TEUF art Opsummering Margin squeeze i telesektoren differentierer sig kun produktmæssigt fra andre sektorer, da sektoren beror på salg af tjenesteydelser eller adgang til netværket i både engros- og detaille- det og ikke råvarer som eksempelvis råkul i NC og sukkeroer i NB/BS. Kriterierne for margin squeeze, der kan udledes af retspraksis, adskiller sig derfor som udgangspunkt ikke markant fra den ene sektor til den anden. Dette fremgår af DT1, hvor der blev anlagt samme test for konkurrencebegrænsende adfærd som i NB/BS. Der fremgår af samtlige behandlede sager, at der kan opstilles et direkte krav for, at margin squeeze overhovedet kan finde sted: Virksom- heden skal være vertikalt integreret. Kriteriet gentages i samtlige sager og forudsættes op- fyldt før margin squeeze kan forekomme og derved udgøre et misbrug. Anderledes forholder det sig dog vedrørende virksomhedens dominans, da der hersker usikkerhed om der kan op- stilles kriterie om dominans på både up- og downstream markedet 67, eller udelukkende på upstream markedet. Der er dog enighed om, at virksomheden skal besidde en dominerende stilling, dog kan der af retspraksis ikke udledes et krav om superdominans. Når forudsætninger for at margin squeeze kan forekomme er opfyldt, analyseres adfærdens effekt på downstream markedet og om denne er skadelig for forbrugerne og derved udgør et misbrug i strid med KRL 11. Der er ingen tvivl om, at adfærden skal have en konkurrencebe- grænsende effekt på downstream markedet og misbrugsvurderingen vil således altid være effektbaseret. Der er dog usikkerhed om hvordan den konkurrencebegrænsende effekt påvi- ses. Misbrugets varighed er tilsvarende et tvivlsspørgsmål ved konstateringen af margin squeeze i strid med KRL Som Kommissionen anførte i DT1 og NB/BS. Side 23 af 53

24 3. Analyse af udledte kriterier 3.1. Indledning På grund af den begrænsede retspraksis og teori er margin squeeze i telesektoren en mis- brugsform under KRL 11, hvortil der knytter sig en række tvivlsspørgsmål. Der vil i det føl- gende opstilles kriterierne for hvornår margin squeeze i telesektoren udgør et misbrug i strid med KRL 11. Analysen vil tage udgangspunkt i hvilken misbrugsform margin squeeze er ud- ledt af samt selvstændigheden for margin squeeze som misbrugsform. Dette er en nødvendig- hed for fortolkning af margin squeeze samt afgrænsning af anvendelsesområdet på baggrund af den begrænsende retspraksis og teori. Dernæst vil analysen behandle de af retspraksis ud- ledte kriterier for margin squeeze i telesektoren, samt inddrage relevante teorier for margin squeeze. Afsnit 4 analysere de økonomiske tests, der benyttes til påvise konkurrencebegræn- sende effekt af margin squeeze Analyse af hvilken misbrugsform margin squeeze er udledt af Retspraksis for margin squeeze i telesektoren statuerer ingen enighed omkring hvilken mis- brugsform margin squeeze er udledt af. Til trods for at retsakten hverken vedrører telesekto- ren eller behandler margin squeeze, kan NC ikke udelades i analysen af hvilken misbrugsform margin squeeze er udledt af. Med udgangspunkt i sammenligneligheden mellem NC og CS samt Kommissionens anvendelse af det generelle EU- retlige princip i begge sager 68, kan det vurderes og fortolkes som, at margin squeeze er udledt af forbuddet mod leveringsnægtelse. Anderledes forholder det sig i DT1, hvor Kommissionen konstaterer, at margin squeeze ude- lukkende forekommer ved urimeligt høje priser upstream eller urimeligt lave priser downstream. Kommissionens konstatering kan fortolkes som, at margin squeeze er udledt af forbuddet mod urimeligt høje priser i TEUF art. 102, litra a tilsvarende med KRL 11, stk. 3, nr. 1. Af TDC- sagen, WE/T samt TS kan der dog udledes en tredje misbrugsform som margin squeeze er udledt af. Fællesnævneren for de tre sager er, at alle anerkender margin squeeze som en selvstændig misbrugsform, da det gør sig gældende for alle sager, at marginen mellem up- og downstream priserne skal være tilsvarende med de produktspecifikke omkostninger for ikke at begrænse konkurrencen på downstream markedet. Der kan på baggrund her af opstilles tre scenarier for hvilken misbrugsform margin squeeze er udledt: I) Margin squeeze er ikke udledt af nogen anden misbrugsform. II) Udledt af forbuddet mod urimeligt høje pri- ser. III) Udledt af forbuddet mod leveringsnægtelse. II) og III) vil blive analyseret i det følgen- de. 68 Se afsnit Side 24 af 53

25 Urimeligt høje priser Kommissionen henviser i DT1 præmis 199 til forbuddet mod urimelige priser i deres vurde- ring af DT s adfærd og om margin squeeze udgør et misbrug 69. Denne misbrugsform fore- kommer dog sjældent alene 70. Retspraksis på området er dog ikke fuldkommen mangelfuld og det fremgår herudfra, at misbruget oftest vurderes ud fra benchmarking mellem produktions- og salgspris eller mellem salgsprisen og salgsprisen for alternativer 71. Vurderingsgrundlaget for denne type misbrug i telesektoren vil udelukkende blive vurderet ud fra teletjenesten eller netværksadgangens salgspris og om denne er urimelig i forhold til de tilhørende omkostnin- ger. Der tages ikke højde for forholdet mellem priserne for teletjenesten eller netværksadgan- gen og den vertikale integration af det dominerende teleselskab medtages derved ikke i vur- deringen. Der kan yderligere argumenteres for, at margin squeeze ikke er udledt af forbuddet mod urimeligt øje priser, da ingen af sagerne udelukkende beror på, at det dominerende tele- selskab udbyder teletjenesten eller netværksadgangen på upstream markedet til urimeligt høje priser. Ligeledes vil prisen for teletjenesten eller adgangen aldrig sammenlignes med prisen for alternativer, da der oftest ikke findes alternativer, på grund af de dominerende sel- skaber stort set altid er de eneste indehavere af en fornøden netværksinfrastruktur. Ens for alle sagerne vedrørende margin squeeze i telesektoren er, at up- og downstream priserne er grundlaget for misbrugsvurderingen. Der kan argumenteres for, at misbrugsformerne margin squeeze og urimeligt høje priser minder tilnærmelsesvis om hinanden ud fra, at et vertikalt integreret teleselskab, der forlan- ger urimeligt høje priser på upstream markedet og samtidig fastholder samme pris på downstream markedet også udøver margin squeeze. På baggrund af at der kan forekomme begrænsning af den effektive konkurrence i telesekto- ren ved margin squeeze, selvom der ikke benyttes urimeligt høje priser, samt at vurderings- grundlagene for de to misbrugsformer er forskellige, kan det konkluderes, at margin squeeze ikke er udledt af forbuddet mod urimeligt høje priser i KRL 11, stk. 3, nr Leveringsnægtelse Som det fremgår af afsnit anerkender Kommissionen i NC margin squeeze som mis- brugsform og bruger i den forbindelse samme formulering som Domstolen i CS, der omhand- ler misbrug i form af leveringsnægtelse. For at leveringsnægtelse kan konstateres som mis- brug af dominerende stilling skal to forudsætninger være opfyldt: I) Konkurrencebegrænsen- de effekt og derved skadende for forbrugerne. II) Produktet der nægtes leveret skal udgøre en essentiel facilitet for konkurrenterne på downstream markedet /707/EF, præmis Fejø, Jens: EU- Konkurrenceret, s Se United Brands Continentaal mod Kommissionen. Afsagt d (Sag 27/76), præmis Vejledningen, præmis 81. Side 25 af 53

26 Samtlige sager vedrørende margin squeeze i telesektoren omhandler en konkurrence be- grænsende adfærd, hvoraf følgerne har været ekskludering af den vertikalt integrerede virk- somheds konkurrenter på downstream markedet. Ekskludering af konkurrenter på down- stream markedet medfører begrænsende konkurrence til skade for forbrugerne fordi færre konkurrenter på downstream markedet betyder færre udbydere til at konkurrere om forbru- gerne. Dette er i overensstemmelse med den første forudsætning for leveringsnægtelse som misbrug. På grund af at telesektoren tidligere har været drevet af statsejet selskaber og i 1998 blev li- beraliseret, er disse selskaber stadig indehavere af faciliteter som eksempelvis råkobberled- ninger eller netværksinfrastruktur der dækker hele landet. Disse er essentielle for at udbyde teletjenester på downstream markedet. Konkurrerende teleselskaber er afhængige af at købe teletjenester som eksempelvis terminering eller adgang til infrastrukturen for selv at kunne operere på downstream markedet. Ligesom det gør sig gældende for den første forudsætning, kan der på baggrund heraf også konstateres lighed mellem de opstillede kriterier for margin squeeze og leveringsnægtelse som misbrug. Der kan yderligere argumenteres for sammenlig- nelighed mellem misbrugsformerne, da konkurrencebegrænsningen for begge oftest sker på downstream markedet. Den eneste differentiering for misbrugsformerne er, at ved leveringsnægtelse nægter den dominerende virksomhed at levere og begrænser derved konkurrencen på downstream mar- kedet, hvorimod ved margin squeeze leverer den dominerende virksomhed dog til en pris, der medvirker til konkurrenterne bliver eller forbliver ukonkurrencedygtige. I overensstemmelse hermed understreger Faull & Nikpay 73 også sammenligneligheden mellem margin squeeze og leveringsnægtelse ved at konstaterer, at i stedet for at nægte at levere kan en vertikalt inte- greret virksomhed, der er dominerende på upstream markedet, fastsætte sine up- og down- stream priser således at konkurrencen på downstream markedet begrænses 74. Da margin squeeze og leveringsnægtelse begge har konkurrencebegrænsende effekt på down- stream markedet og tilmed opfylder de samme misbrugskriterier, kan det konkluderes, at margin squeeze er udledt af forbuddet mod leveringsnægtelse. Margin squeeze kan derfor betegnes som prisbaseret leveringsnægtelse Selvstændighed Tidligere har der været tvivl om selvstændigheden af margin squeeze eller om der kun var tale om et misbrug såfremt margin squeeze blev udøvet sammenspil med en anden misbrugs- form. Indenfor telesektoren har der dog aldrig hersket tvivl, da både DT1 og Telemeddelelsen 73 Jonathan Faull er EU- generaldirektør for Retlige og Indre Anliggender. Ali Nikapy er tidligere Senior Director ved the Office of Fair Trading. 74 Faull & Nikpay: The EU Law of Competition, 3. Edition, 2014, s. 480, punkt Side 26 af 53

27 anerkender margin squeeze som en selvstændig misbrugsform 75. Tendensen ses også i de senere margin squeeze- sager indenfor telesektoren, der alle behandler margin squeeze som en selvstændig misbrugsform. Telemeddelelsen opstiller to scenarier hvorved margin squeeze kan forekomme i telesekto- ren: I) [...]Man kan påvise, at prisen trykkes ved at vise, at det dominerende selskabs egne transaktioner i efterfølgende led ikke kan foretages med fortjeneste på grundlag af den pris i det forudgående led, som forlanges af selskabets konkurrenter. 76 og II) Under de rette omstændig- heder kan man også påvise et pristryk ved at vise, at margenen mellem den pris, der afkræves konkurrenter på det efterfølgende marked (herunder det dominerende selskabs eventuelt egne transaktioner i det efterfølgende led) for adgang til faciliteten, og den pris, netoperatøren for- langer på det efterfølgende marked, ikke er tilstrækkelig stor til at give en rimelig effektiv tjene- steudbyder på det efterfølgende marked en normal fortjeneste (medmindre det dominerende selskab kan påvise, at dets transaktioner i det efterfølgende led er usædvanlig effektive). 77 Scenarie I) svarer til den vurdering Kommissionen anlægger i DT1. Kommissionen medtager dog ikke profitmargin i deres vurdering. Telemeddelelsen udvider herved anvendelsesområ- det for margin squeeze til, at omfatte scenarier hvor både marginen mellem up- og downstre- am priserne er lavere end de produktspecifikke omkostninger og når marginen mellem up- downstream priserne er større end de produktspecifikke omkostninger, men mindre end de produktspecifikke omkostninger tillagt en profitmargin. I de senere margin squeeze- sager i telesektoren er scenarie II) anvendt ved konstateringen af misbrug. Ved denne vurdering tages der udgangspunkt i de produktspecifikke omkostninger. Disse omkostninger bliver derved benchmark for hvilken margin, der må være mellem up- og downstream priserne. Scenarie II) vurderer misbruget ud fra en rimelig effektiv konkurrent på downstream markedet og dennes rentabilitet. Vejledningen uddyber scenarie II) og opstil- ler samtidig equally efficient competitor- testen (se afsnit 4.6.). Kommissionen anerkender med Telemeddelelsen margin squeeze som en selvstændig mis- brugsform og dette vil derfor også gøre sig gældende for den danske konkurrenceret. Yder- mere konstaterer Kommissionen under hvilke forudsætninger margin squeeze udgør et mis- brug. De to scenarier i Telemeddelelsen fremstår dog ikke udtømmende, da de begge indledes med at man kan påvise margin squeeze på følgende måde. Scenarierne kan derfor, på grund af ordlyden, fortolkes som ikke de eneste scenarier hvorunder margin squeeze kan udgøre et misbrug, men blot eksempler herpå. Telemeddelelsen giver ikke mulighed for at klarlægge en bredere definition eller anvendelsesområde af margin squeeze som misbrugsform. 75 Telemeddelelsen, præmis Telemeddelelsen, præmis Telemeddelelsen, præmis 118. Side 27 af 53

28 3.4. Vertikalt integreret virksomhed En virksomhed skal være vertikal integreret før denne kan udøve margin squeeze. Det er en fundamental forudsætning, at teleselskabet er vertikalt integreret for at kunne udøve margin squeeze. Der foreligger vertikal integration når et teleskab både udbyder tjenester til konkur- renter og til slutbrugeren. Teleselskabet er således integreret i flere led af samme distributi- onskæde. Margin squeeze udøves når marginen mellem up- og downstream priserne presses, så konkurrenter ikke kan operere rentabelt på downstream markedet, fordi de skal købe til upstream prisen og forsøge, at matche downstream prisen for ikke at miste markedsandel. Når en televirksomhed er vertikalt integreret kan den således begrænse konkurrencen på downstream markedet via en prisstrategi, der minimere marginen mellem up- og downstre- am priserne. Er teleskabet ikke udbyder på både up- og downstream markederne kan selska- bet ikke påvirke marginen mellem priserne og derved ikke påvirke konkurrencen på downstream markedet. Muligheden for at begrænse konkurrencen ved at udøve margin squeeze opstår derfor først når teleselskabet er vertikal integreret. Vertikal integration er derfor en fundamentalt forudsætning og skal være opfyldt for margin squeeze kan finde sted og udgøre et misbrug i strid med KRL Dominerende stilling Ved fortolkning af KRL 11 fremgår det, at det ikke i sig selv er ulovligt at besidde en domine- rende stilling, men bestemmelsen finder først anvendelse når den dominerende stilling mis- bruges 78. Domstolen definerer i TS præmis 23 hvornår en televirksomhed besidder en domi- nerende stilling og fastslår her, at såfremt virksomheden har en økonomisk magtposition hvormed der kan hindres opretholdelse af effektiv konkurrence på det relevante marked be- tragtes virksomheden som dominerende 79. En dominerende stilling vil ofte udspringe af en kombination af flere forskellige faktorer 80, hvoraf de mest væsentlige i telesektoren er: I) Te- leselskabets og konkurrenternes markedsandel. II) Markedets adgangsbarrierer. Dog vil det være relevant først, at klarlægge den tvivl som retspraksis danner for kravet om besiddelse af en dominerende stilling på både up- og downstream markedet, før et teleselskab kan betrag- tes som dominerende Dominans både på up- og downstream markederne Retspraksis for margin squeeze i telesektoren har rejst en række tvivlsspørgsmål vedrørende omfanget af den udøvende televirksomheds dominans. Der hersker dog ingen tvivl om, at te- levirksomheden skal besidde en dominerende stilling før der kan udøves margin squeeze i 78 Konkurrenceretten i EU, 3. Udgave, 2009, s Sag C- 52/09, præmis Se Konkurrenceretten i EU, 3. Udgave, 2009, s Side 28 af 53

29 strid med KRL 11. Dog fremgår der ingen klar konsensus om televirksomheden udelukken- de skal være dominerende på upstream markedet eller om virksomheden skal besidde en dominerende stilling på up- såvel som downstream markedet. Kommissionen konstaterer i DT1, med henvendelse til NB/BS, at før der kan udøves margin squeeze, skal televirksomheden være dominerende på både up- og downstream markederne. Både Kommissionen og Styrelsen anerkender dog i flere afgørelser, at margin squeeze kan udøves når televirksomheden blot er dominerende på upstream markedet. Grunden til at der opstilles krav om dominerende stilling på upstream markedet før margin squeeze kan udøves er, at såfremt televirksomheden ikke er i besiddelse af en sådan markedsfordel, kan televirk- somheden ikke presse marginen mellem up- og downstream priserne. Hvorvidt der er påkræ- vet dominans på downstream markedet kræver en nærmere analyse Dominans på downstream markedet Det synes ulogisk at opstille krav om dominans på både up- og downstream markederne for margin squeeze i strid med KRL 11, da et teleselskab med dominans udelukkende på upstream markedet stadig kan hæve prisen på upstream produktet og fastholde den samme pris for deres downstream produkt. Teleselskabet vil derved udøve en adfærd tilsvarende med margin squeeze, da marginen mellem up- og downstream priserne mindskes. Et krav om dobbeltdominans 81 vil yderligere medvirke til en indsnævring af anvendelsesområdet for for- buddet mod margin squeeze og derved stride mod konkurrencelovens klare formål om, at opretholde virksom konkurrence og beskytte forbrugerne, jf. KRL 1. Såfremt der opstilles krav om dobbeltdominans vil dette kunne medvirke til, at et teleselskab med dominans på upstream markedet vil kunne fastholde en ekskluderende prisstrategi på downstream mar- kedet indtil selskabet opnår dominans på dette marked. Teleselskabet vil således først betrag- tes som dominerende når der foreligger dobbeltdominans og kunne udøve margin squeeze i strid med KRL 11 når konkurrencen på downstream markedet allerede er svækket. Til trods herfor er der ingen tvivl om, at Kommissionen i DT1 præmis 179 konstaterer, at DT udelukkende er dominerende på baggrund af deres dominans på både up- og downstream markederne. Anderledes forholder det sig i TDC- sagen og WE/T, hvor både Styrelsen og Kommissionen konstaterer dominans til trods for, at de omhandlende teleselskaber udeluk- kende er dominerende på upstream markedet. Det forholder sig dog uklart om Kommissionen i DT1, blot konstaterer sagens faktiske omstændigheder og på baggrund heraf hjemler til NB/BS, eller om Kommission opstiller et generelt krav til dominans i telesektoren. Ydermere understøttes formodningen om, at der ikke kan opstilles krav om dobbeltdominans af NC og TS. Netop de to sager adskiller sig fra de øvrige behandlede sager, da NC og TS ikke beror på om der er udøvet margin squeeze, men forholder mere generelt til misbrugsformen. Både Kommissionen og Domstolen afviser her den formodentlige antagelse om, at der kræves do- minans på både up- og downstream markederne før et teleselskab kan betragtes som domine- 81 Dobbeltdominans skal forstås som dominans på både up- og downstream markederne. Side 29 af 53

30 rende og udøve margin squeeze i strid med TEUF art Dette understøtter også antagelsen om, at Kommissionen blot konstaterer sagens faktiske omstændigheder i DT1. Der kan yderligere argumenteres for, at der ikke kan opstilles krav om dobbeltdominans ud fra Styrelsens vurdering af om TDC havde udøvet margin squeeze på bredbåndsmarkedet 82. Styrelsen konstaterede, at der opstilles en betingelse for dominans på upstream markedet og afviser, under henvisning til WE/T, formodningen om dobbeltdominans 83. Slutteligt kan det ikke understøttes, at der opstilles krav om dobbeltdominans før et telesel- skab er dominerende, da downstream markedet for teletjenester må betragtes som et dyna- misk marked 84. Det antages, at alle forbrugerne ikke har samme præferencer hvad angår de- res teleselskab, da nogle forbrugere er meget prisfølsomme og følger den billigste tjeneste, hvor andre vælger deres teleselskab på baggrund af deres produktsortiment som eksempelvis fri data i udlandet. Et teleselskab kan derfor, for en vis periode, opnå store markedsandele på downstream markedet hvis deres produkt differentierer sig fra eksisterende, alternative pro- dukter udbudt af konkurrerende teleselskaber og forbrugerne foretrækker det nye, innovati- ve produkt. Samme teleselskab kan derefter opleve fald i sin markedsandel i takt med kon- kurrenterne udvikler nyere og endnu mere innovative produkter. På grund af markedsdyna- mikken er det ikke hensigtsmæssigt at opstille et krav om dobbeltdominans før et teleselskab kan betragtes som dominerende Opsummering På baggrund af et krav om dobbeltdominans potentielt først vil medføre indgriben overfor ekskluderende adfærd, når konkurrencen på downstream markedet allerede er begrænset og uklarheden om der blot konstateres faktiske omstændigheder eller opstilles et generelt krav i DT1 kan det ikke understøttes, at der opstilles et direkte krav om dobbeltdominans før tele- selskabet besidder en dominerende stilling. Der tales yderlig imod opstilling af et direkte krav om dobbeltdominans ud fra downstream markedets dynamik. I det følgende vil begrebet do- minerende stilling derfor udelukkende knytte sig til dominans på upstream markedet Markedsafgrænsning Den primære vurdering af om et teleselskab besidder en dominerende stilling beror på en vurdering af selskabets markedsandel på det relevante marked. Usikkerhed på området resul- terede i, at Kommissionen i 1997 udstedte en vejledning i, hvordan Kommissionen anvender begrebet relevant marked 85 (herefter Markedsafgrænsningsmeddelelsen). Markedsafgræns : TDCs priser på bredbånd. Sagsnr. 12/05180/LR/MOH/MAN. 83 Sagsnr. 12/05180/LR/MOH/MAN, præmis Et dynamisk marked er karakteriseret ved højteknologi med høj innovation, skiftende forbruger- præferencer og stigende efterspørgsel. Virksomheder på dynamiske markeder konkurrerer ikke direk- te på pris, men gennem udviklingen af innovative produkter (se Konkurrenceretten i EU, s. 577). 85 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesska- bets konkurrenceret (97/C 372/03). Side 30 af 53

31 ningsmeddelelsen opdeler det relevante marked i to 86 : I) Det relevante produktmarked og II) Det relevante geografiske marked. KRL 5a opstiller de vurderinger som det relevante pro- duktmarked afgrænses ud fra: I) Efterspørgselssubstitution, II) Udbudssubstitution og III) Potentiel konkurrence Det relevante produktmarked Efterspørgselssubstitution er en indikator på substituerbare produkter på det relevante mar- ked og forbrugernes villighed til at udskifte et produkt med et andet som følge af prisstignin- ger. Til at vurdere efterspørgselssubstitutionen anvendes SSNIP- testen 88 og krydspriselastici- teten mellem to substituerbare produkter 89. Substituerbarheden vurderes således ud fra øko- nomiske analyser. For den danske telesektors upstream marked vil disse økonomiske vurde- ringer af efterspørgselssubstitutionen ikke være relevante, da der ikke findes et fuldkommen substituerbart alternativ til den nuværende netværksinfrastruktur ejet af TDC. Derfor vil ef- terspørgselssubstitution bruges til at afgrænse det relevante marked for telesektorens downstream marked. Udbudssubstitution er en vurdering af konkurrenternes mulighed for at producere samme tjenester som den vertikalt integreret virksomhed. For den danske telesektors upstream mar- ked vil det kræve enorme investeringer for TDC s konkurrenter, hvis de ønsker at udbyde samme tjenester (herunder også adgang til telenetværket), da dette vil kræve opsætning af en lige så omfattende netværksinfrastruktur. Samme argument gør sig gældende for potentielle konkurrenter, da adgangsbarriererne på upstream markedet i telesektoren er enorme grundet de store investeringer, som penetrering af markedet kræver. Overstående forhold i telesektoren medvirker til en meget snæver afgrænsning af det relevan- te produktmarked, da der udelukkende ses på om televirksomheden er dominerende på upstream markedet. 86 Markedsafgrænsningsmeddelelsen, præmis Disse principper er identiske med de årsager til konkurrencebegrænsning som Kommissionen op- stiller i Markedsafgrænsningsmeddelelsens præmis SSNIP er en forkortelse af Small but Significant Non- transitory Increase in Price og er en vurdering af kundernes villighed til at skifte til et alternativt produkt såfremt prisen stiger med 5-10 % (se Mar- kedsafgrænsningsmeddelelsens præmis 17). 89 Markedsafgrænsningsmeddelelsen, præmis 39. Side 31 af 53

32 Det relevante geografiske marked Det relevante geografiske marked for den danske telesektoren vil oftest afgrænses til Dan- mark. Der kan dog opstå tvister hvor det kan være relevant at foretage en mere specifik geo- grafisk afgrænsning, som i eksempelvis DT1 og WE/T hvor de relevante geografiske markeder blev afgrænset helt ned på lokalt plan. Dette vil dog afhænge af den pågældende sags om- stændigheder. Markedsafgrænsningen er relevant at foretage, fordi den vurderer teleselskabets styrke på det relevante marked. Det skal dog holdes for øje, at markedsafgrænsningen ikke i sig selv udgør et krav for at afgøre hvorvidt der er dominans eller ej, men blot et hjælpemiddel hertil Markedsandelen Domstolens definition af dominerende stilling i TS klarlægger ingen nærmere afgrænsning af begrebet i form af procentvise angivelser. En nærmere konkretisering af hvor stor en mar- kedsandel en virksomhed skal have for, at den betragtes som dominerende, fremgår af Vej- ledningen hvor Kommissionen konstaterer, at dominans ikke er sandsynlig ved markedsandel under 40 % 90 og af Telemeddelelsen ved markedsandel under 50 % 91. Fastlæggelsen af mar- kedsandelen forudsætter en afgrænsning af det relevante produktmarked samt det relevante geografiske marked. Procentsatserne som Kommissionen opstiller i henholdsvis Telemedde- lelsen og Vejledningen skal ikke fortolkes som urokkelige minimumsgrænser, men nærmere som indikationer på, om teleselskabet besidder en dominerende stilling. Der ses en bred konsensus gennem alle sager vedrørende margin squeeze i telesektoren, at der foretages en afgrænsning af det relevante marked og der kan i den forbindelse konstate- res den fællesnæver, at alle de dominerende teleselskaber har haft en markedsandel tæt på 100 % på upstream markedet. Årssagen må tilegnes, at tidligere statsejede teleselskaber be- holdte deres markedsposition og andel i og med selskaberne herefter forblev ejere af den eneste landsdækkende netværksinfrastruktur i forbindelse med liberaliseringen. Der er dog uenighed om den generelle antagelse for hvornår en televirksomhed besidder en stilling, der er dominerende nok til at kunne udøve margin squeeze. Crocioni & Veljanovski 92 vurderer, at den pågældende televirksomhed skal besidde en markedsandel på 80 % eller mere, før virk- somheden kan udøve margin squeeze og forkaster herved de generelle formodningsregler som Kommissionen opstiller om % markedsandel på baggrund af en økonomisk vurde- ring af telesektoren Vejledningen, præmis Telemeddelelsen, præmis Dr. Peitro Crocioni er Snr. Economist, Managing Partner & Associate Research Fellow, Institute of Advanced Legal Studies, University of London. Dr. Cento Veljanovski er Snr. Economist & Managing Partner i virksomheden Case Associates. 93 Crocioni & Veljanovski: Price Squeezes, Foreclosure and Competition Law Principles and Guide- lines, s. 38. Side 32 af 53

33 Superdominans En markedsandel på 80 % eller mere betegnes af Crocioni & Veljanovski som superdominans. Crocioni & Veljanovski henviser til NB/BS og forsøger at understøtter deres opstillede kriterie herigennem. Henvisningen kan dog blot fortolkes som en konstatering af sagens forhold nærmere end en henvisning til et anerkendt krav for dominans. Af retspraksis støttes der in- tet krav om superdominans, hvilket Lau Nielsen 94 også påpeger i sin artikel 95. Crocioni & Vel- janovski støtter dog implicit deres krav om superdominans op på, at upstream produktet skal udgøre en essentiel facilitet og nødvendighed for at udbyde følgeproduktet på downstream markedet. Fortolkes dette i henhold til telesektoren vil det betyde, at teletjenesten eller net- værksadgangen skal være af nødvendig karakter for, at der kan udbydes teletjenester på downstream markedet (kriteriet for en essentiel facilitet analyseres i afsnit ). Dette understøtter ikke, at der kan opstilles et direkte krav om superdominans på upstream markedet for, at teleselskabet kan betragtes som dominerende, men må nærmere betragtes som superdominans er en følge af teleselskabets besiddelse af den essentielle facilitet. På baggrund af ovenstående kan der derfor opstilles et krav om, at teleselskabet skal besidde en essentiel facilitet på upstream markedet før selskabet kan betragtes som dominerende og udøve margin squeeze. Dette understøttes af retspraksis hvor Domstolen i TS fastslår, at mar- kedsstyrken blot er en indikator på hvilken effekt misbruget vil have på downstream marke- det 96. Domstolen forkaster derved Crocioni & Vejlanovski s teori og formodning om et direkte krav om superdominans. Antages det at der foreligger et direkte krav om superdominans på upstream markedet før en virksomhed kan betragtes som dominerende, vil dette indsnævre anvendelsesområdet for margin squeeze som misbrugsform, på baggrund af antagelse om at der er færre selskaber, der besidder en markedsandel på over 80 % end en markedsandel på %. Dog differentierer telesektoren sig, fordi de tidligere statsejede selskaber, efter sek- torliberaliseringen, har fastholdt deres store markedsandele på upstream markedet. På baggrund af ovenstående kan det konkluderes, at der ikke understøttes opstilling af et di- rekte krav om superdominans på upstream markedet, men dette er en følge af et krav om, at televirksomheden skal være i besiddelse af en facilitet, der er essentiel for udbydelsen af tele- tjenester til forbrugerne. Markedsandelen er dermed ikke uden betydning, men det nærmere kravet om besiddelsen af en, for downstream markedet, essentiel facilitet end nogle konkrete procentsatser, der er afgørende for om teleselskabet besidder en dominerende stilling. 94 Lau Nielsen er fuldmægtig i Konkurrencestyrelsen. 95 Nielsen, Lau: Margin squeeze Misbrug af dominerende stilling, s Se afsnit Side 33 af 53

34 Opsummering Af ovenstående konkluderes det, at der kan opstilles krav om, at et teleselskab kan anses for at besidde en dominerende stilling udelukkende på baggrund af dominans på upstream mar- kedet. Retspraksis fra Domstolen understøtter, sammen med ovenstående argumentation, at der ikke kan opstilles et direkte krav om superdominans på upstream markedet, men nærme- re et krav om at teleselskabet er superdominerende på baggrund af deres besiddelse af en essentiel facilitet. I det følgende vil betydningen af at besidde en essentiel facilitet blive analy- seret Essentiel facilitet Kravet om den vertikalt integrerede virksomhed skal være i besiddelse af en essentiel facilitet er af Crocioni & Veljanovski opdelt i to facetter 97 : I) Det udbudte produkt skal være essentielt for produktionen i downstream leddet. II) Der må ikke være alternative produkter, der er substituerbare med den vertikalt integrerede virksomheds udbudte produkt. Er disse to facet- ter opfyldt vil dette medføre, at den vertikalt integrerede virksomhed besidder en monopol- lignende position på upstream markedet og derved en dominerende stilling. De downstream opererende virksomheder er tvunget til at købe adgang til telenettet for, at udbyde teletjenester i konkurrence med den vertikalt integrerede televirksomhed på down- stream markedet. Derved kan den vertikalt integrerede televirksomhed fastsætte priserne efter eget behov. Vurderingen af netværkets essentielle betydning for udbydelsen af teletjene- ster på downstream markedet er derfor en væsentlig faktor for udfaldet i sagerne vedrørende margin squeeze i telesektoren. Crocioni & Veljanoski uddyber kriteriet om manglende substituerbarhed yderligere og påpe- ger, at teletjenesten eller netværksadgangen skal være essentiel for selve konkurrencen på downstream markedet 98. I Danmark er kobbernetværket indtil videre den eneste landsdæk- kende fastnet infrastruktur. Det kan derfor konkluderes, at netværket er yderst essentiel for hele konkurrencen på downstream markedet, da en konkurrerende televirksomhed på down- stream markedet ikke kan udbyde teletjenester til forbrugerne uden adgang til netværket. Konkurrencen på downstream markedet kan ikke eksistere, hvis der ikke er adgang til net- værket. Derved konstateres og anerkendes også netværkets essentielle betydning for konkur- rencen på downstream markedet. Der skal på baggrund heraf foretages en konkret vurdering af alternativerne til kobbernettet, for at fastslå substituerbarheden for netværket og herved undersøge hvorvidt der eksisterer et alternativ som konkurrenterne på downstream marke- det kan benytte sig af. 97 Crocioni & Veljanovski, s Crocioni & Veljanovski, s. 40. Side 34 af 53

35 Substituerbare tjenester Et alternativ til det eksisterende netværk er fibernettet, som er fuldkommen på højde med det eksisterende netværk teknisk set. Fibernettet betragtes endvidere som et bedre alternativ til kobbernettet grundet større hastighed 99 og der kan som udgangspunkt argumenteres for sub- stituerbarhed. Afgørende for om fibernettet kan anses som et fuldkomment alternativ er den geografiske dækningsgrad 100, da denne skal være tilsvarende med kobbernettets. Kobbernet- værket dækker hele landet, hvilket derfor medfører, at fibernettet skal have samme geografi- ske dækningsgrad. Såfremt dette er tilfældet, vil det afspejle sig i en svækkelse af TDC s mar- kedsstyrke på upstream markedet, da der allerede eksisterer flere udbydere på af fibernettet. Et alternativ til kobbernetværket vil medføre en mere konkurrencedygtig sektor, da konkur- rerende teleselskaber vil kunne skifte fra kobberledningerne til fibernettet, såfremt TDC ek- sempelvis sætter prisen på deres upstream produkt op. Retspraksis kan til en hvis grad benyttes til at klarlægge, hvorvidt fibernettet kan anses som substituerbar. I DT1 vurderer Kommissionen alternativer til den netværksinfrastruktur som DT ejer. Kommissionen vurderer, hvornår der eksisterer et alternativ til netværket og kon- kluderer, at så længe et konkurrerende netværk ikke er landsdækkende, kan dette ikke anses som substituerbar 101. I 2013 var fibernettets geografiske dækningsgrad 43 % i Danmark, hvilket derfor ikke kan anses for ikke at være et reelt alternativ til kobbernetværket. I WE/T anerkender Kommissio- nen ligeledes kobbernetværket som ikke- substituerbar og konstaterer yderligere, at der ikke kan forlanges af en konkurrent, at skulle anlægge et tilsvarende net, da dette vil være en for omkostningsfuld investering 102. På grund af at telesektoren er en meget teknisk baseret sektor, antages fibernettet at følge en eksponentiel udvikling. Udviklingen af fibernettet og netværkets dækningsgrad forventes der- for at gå hurtigere og hurtigere, hvilket vil betyde at udsigterne til, at fibernettet er substitu- erbart bliver kortere og kortere. Ligeledes kan vurderingen af mobilnettets substituerbarhed til kobbernetværket ikke undlades. Der synes at være en stigende tendens til, at flere og flere ikke ønsker at have både fastnet- og mobilabonnement og derfor vælger mobilløsningen frem- for fastnettet. Denne udviklingen antages ligeledes at være eksponentiel. På baggrund heraf forventes der at forekomme færre og færre sager vedrørende margin squeeze i den danske telesektor i fremtiden, da konkurrenceevnen på upstream markedet vil styrkes i form af flere aktørers indtræden. 99 Erhvervsstyrelsen, Bredbåndskortlægning 2013, s Med geografisk dækningsgrad menes hvor stor en geografisk del af Danmark infrastrukturen kan dække /707/EF, præmis Case COMP/38.784, præmis 167. Side 35 af 53

36 Opsummering På baggrund af ovenstående kan det konkluderes, at kobbernettet er en essentiel facilitet for televirksomhederne på downstream markedet, grundet netværkets uundværlighed for at ud- byde teletjenester til slutbrugerne. Det kan ligeledes konkluderes, at der på det danske tele- marked i øjeblikket ikke findes substituerbare netværker til kobbernetværket på grund af fibernettes manglende geografiske dækningsgrad og, at mobiltelefoni endnu ikke har afløst fastnettelefoni. Dette konkluders dog under antagelse af, at fibernettet endnu ikke et færdig udbygget 103. Slutteligt kan det konkluderes, at det ikke vil være en retfærdigt at pålægge en konkurrerende televirksomhed at fortage investering i et alternativ til den eksisterende net- værksinfrastruktur, da dette vil være for omkostning- og byrdefuldt for den pågældende tele- virksomhed. Denne konklusion er dog foretaget ud fra de omstændigheder, der gør sig gældende for sekto- ren nu. Det forventes på baggrund af fibernettes udvikling samt tendensen til at benytte mo- biltelefoni fremfor fastnettelefoni, at forekomme færre og færre sager vedrørende margin squeeze i telesektoren fremover Misbrugets varighed For at en vertikalt integreret, dominerende televirksomheds adfærd er i strid med KRL 11 forudsættes det, at adfærden har haft eller potentielt vil få konkurrencebegrænsende virkning på downstream markedet som følge af ekskludering af konkurrerende teleselskaber. Dette fremgår af Rettens dom i sag T- 219/99 British Airways mod Kommissionen 104 (herefter BA): [...]Det bemærkes for det første, at det med henblik på fastslåelsen af, at der er sket tilsidesættelse af artikel 82 EF, ikke er nødvendigt at påvise, at det konstaterede misbrug har haft en konkret virkning på de berørte markeder. Det er i denne hen- seende tilstrækkeligt at godtgøre, at den adfærd fra den dominerende virksomheds side, som udgør et misbrug, har til formål at begrænse konkurrencen, eller, med an- dre ord, at adfærden vil eller kan have en sådan virkning. 105 BA omhandler ikke margin squeeze, men et andet misbrug af dominerende stilling og kan der- for benyttes til at fortolke på misbrugets varighed, da dette er en generel forudsætning for anvendelsen af KRL 11. Rettens afgørelse i BA kan fortolkes således, at der ikke kan opstilles et direkte krav om, at misbruget skal strække sig over en fast tidsperiode før margin squeeze udgør et misbrug. Det er således adfærdens virkningen eller potentielle virkning på downstream markedet, der er afgørende for hvornår en televirksomheds adfærd er i strid med KRL 11 og ikke misbrugets direkte varighed. 103 Det har været en nødvendighed at foretage denne antagelse, da det ikke har været muligt at finde nyere tal end fra British Airways plc. mod Kommissionen. Afsagt d (T- 219/99). 105 T- 219/99, præmis 293. Side 36 af 53

37 3.7. Opsummering Margin squeeze er et selvstændig misbrug og betragtes som prisbaseret leveringsnægtelse. Der kan opstilles en række kriterier for, at margin squeeze udgør et misbrug i strid med KRL 11. For at margin squeeze overhovedet kan udøves kræves det, at teleselskabet er vertikalt integreret og derved i besiddelse af en mulighed for at presse marginen mellem up- og down- stream priserne. Udover et direkte krav om vertikalt integration kan der opstilles et krav om, at teleselskabet skal besidde en dominerende stilling på upstream markedet. Dette er en for- udsætning, da dette, ligesom vertikal integration, knytter sig til muligheden for at presse mar- ginen. Det kan ikke understøttes, at der opstilles et direkte krav om superdominans på up- stream markedet, men dette er en følge af, at de tidligere statsejede teleselskaber er i besid- delse af en ikke- substituerbar, essentiel facilitet. Ligeledes kan der heller ikke opstilles et di- rekte krav om, at adfærden har en bestemt varighed, men derimod at adfærden har haft eller potentielt vil få konkurrence begrænsende effekt til skade for forbrugerne. Det er derfor rele- vant, at analysere hvornår margin squeeze er konkurrencebegrænsende og hvordan dette påvises. 4. Økonomisk analyse af misbrugsbegrebet 4.1. Indledning Grundet den EU- konforme fortolkning af KRL vil medfører dette, at de danske konkurrence- myndigheder har forbrugerne for øje i vurderingen af om et dominerende teleselskab har udøvet et misbrug. Princippet kan yderligere udledes af formålet med den danske konkurren- celovgivning i KRL 1. Konkurrenceankenævnets gjorde det klart, at man ville bruge de op- stillede kriterier fra Kommissionen, da Konkurrenceankenævnet ophævede afgørelsen fra Styrelsen i TDC- sagen. Her havde Styrelsen benyttede sig af egen test for vurderingen af, om TDC s adfærd var strid med KRL 11. Det kan derfor tolkes på den måde, at man fra de dan- ske konkurrencemyndigheders side ikke vil adskille sig fra EU- retten. Den økonomiske analyse kan ikke udelades, da margin squeeze er en prisbaseret misbrugs- form. KRL 11 fokuserer på om, der foreligger et misbrug fra den dominerende televirksom- heds side og vurderingen heraf er derfor altid effektbaseret, hvilket understøttes af både in- ternational og national retspraksis for margin squeeze. Både de internationale samt nationale konkurrencemyndigheder gør brug af økonomiske analyser i deres vurdering af om der fore- ligger margin squeeze. Kommissionen og Styrelsen lægger i deres afgørelser derfor op til en forståelse af hvad der er redelig adfærd og derved almindelig konkurrence på et marked. Der er derfor først og fremmest vigtig at se på virksomhedernes måde at drive forretning. TDC vil gennem analysen benyttes som eksempel for skabe en bedre og mere konkret forståelse for økonomien ved margin squeeze. Side 37 af 53

38 4.2. Prisfastsættelse og profitmaksimering Prisfastsættelse og profitmaksimering er en vigtig del af alle virksomheders daglige drift. Når virksomheder fastsætter deres pris er det ud fra et ønske om at maksimere deres indtjening. På et marked med fuldkommen konkurrence er prisen givet ud fra markedsmekanismerne udbud og efterspørgsel 106. Virksomheder på et marked under fuldkommen konkurrence vil derfor fastsætte deres pris ud fra udbud og efterspørgsel og derved ikke agere i strid med KRL. Dette gør sig dog ikke gældende for den danske telesektor. TDC besidder stadigvæk en så stor dominans på upstream markedet, at deres markedspositi- on er af monopollignende karakter. TDC fastsætter på grund af markedsstrukturen selv deres priser, da de ikke kan tage prisen for givet ud fra udbud og efterspørgsel som på et marked med fuldkommen konkurrence. Ud fra den mikroøkonomiske teori fremgår det, at en virk- somhed fastsætter deres pris og afsætning mest optimalt, når virksomhedens marginale ind- tægter (herefter MR) er lig med virksomhedens marginale omkostninger (herefter MC) 107. Selvom det i teorien virker relativt simpelt at prisfastsætte, synes det noget vanskeligere i praksis, da de fleste virksomheder ikke besidder den tilstrækkelige viden på området. Ved prisfastsættelse skal der tages højde for den nedadgående efterspørgselskurve hvilket bety- der, at for hver ekstra produceret enhed følger et lille fald i prisen, men også en forøgelse i den samlede omsætning. Ud fra teorien om, at prisen skal fastsættes efter MR = MC og det gradvise prisfald per ekstra produceret og solgte enhed, opstilles følgende profitmaksime- ringsformel 108 : P MC P = 1 E! Profitmaksimeringsformlen tager højde for både den efterspørgselselasticitet (E! ), der måtte være på det solgte produkt samtidig med pris og produktets produktionsomkostninger. Om- skrives formlen for at få en funkton for den mest profitskabende pris vil dette se ud som føl- gende: P = MC 1 + ( 1 E )! Det ses ud fra formlen, at prisen og MC vil være næsten ens, såfremt efterspørgselselasticite- ten er meget negativ. Derfor har en monopolist lidt at vinde på et meget elastisk marked, fordi markedet vil minde om et marked med konkurrence. På bagrund af dette kan det fastslås hvordan en monopolist burde fastsætte sine priser for at opnå størst mulig profit. 106 Microeconomics, s Microeconomics, s Microeconomics, s. 363 Side 38 af 53

39 Prisfastsættelse er historisk set blevet brugt som en strategisk adgangsbarriere, hvor virk- somheden fastsætter deres pris med henblik på at afholde potentielle konkurrenter fra at ind- træde på et marked. En sådan adfærd kan udøves ved at mindske indtjeningspotentialet mest mulig ved eksempelvis brugen af underbudspriser 109. Margin squeeze kan betragtes som en strategisk adgangsbarriere, da udøvelsen heraf mindsker indtjeningen på downstream mar- kedet for konkurrenter. For at analysere den konkurrencebegrænsende effekt af margin sque- eze, er det essentielt at analysere marginen mellem up- og downstream priserne. Det skal herudfra vurderes om marginen er tilstrækkelig til, at en lige så effektiv konkurrent vil kunne operere rentabelt på downstream markedet Analyse af telesektorens markedsstruktur og aktørenes prisfastsættelse Telesektorens markedsstruktur Den vertikale integration er opstillet som et direkte krav, der skal være opfyldt og har sam- men med besiddelsen af en dominerende stilling afgørende betydning for at margin squeeze kan udøves. Det fremgår af afsnit 3.5., at et teleselskabs dominerende stilling afgøres ud fra en række individuelle vurderinger og analyser, hvoraf markedsandelen ikke er uden betydning. Markedsandelen defineres yderligere ud fra en række analyser, hvoraf markedsstrukturen ikke kan udelades. Markedsstrukturen for den danske telesektor fremgår af nedenfor i Figur 1. Figur 1: Den danske telesektors markedsstruktur Kilde: Egen tilvirkning Denne struktur muliggør, at TDC kan fastsætte sine up- og downstream priser på en sådan måde, at der udøves margin squeeze. TDC s konkurrenter på downstream markedet er tvun- get til at betale den pris TDC fastsætter på upstream markedet for teletjenesten eller adgan- 109 Underbudspriser betegnes også som predatory pricing. Side 39 af 53