I Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 11. oktober 2010 hedder det:

Transkript

1 ERHVERVSANKENÆVNET Kampmannsgade 1 * Postboks 2000 * 1780 København V * Tlf * Fax Ekspeditionstid 9-16 * Kendelse af 14. juli 2011 (J.nr ) Styrelsens afslag på ansøgning om dispensation til opbevaring af regnskabsmateriale i USA hjemvist til styrelsens fastsættelse af vilkår herfor. Bogføringslovens 12, stk. 4. (Mads Bryde Andersen, Marianne Fog Jørgensen, Carsten Møllekilde, Lise Høgh og Steen Mejer) Ved skrivelse af 5. november 2010 har de statsautoriserede revisorer A og B på vegne af K A/S klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 11. oktober 2010 har nægtet at give selskabet dispensation til at opbevare dele af regnskabsmaterialet i USA. Sagens omstændigheder: I Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 11. oktober 2010 hedder det: Faktiske forhold K A/S har søgt om tilladelse til, at selskabets bogføringssystem opbevares fysisk i USA, ligesom samtlige databaser og sikkerhedsprocedurer, herunder sikkerhedskopiering opbevares samme sted. Det oplyses, at alt øvrigt bogføringsmateriale opbevares på selskabets adresse i Danmark, samt at det vil være muligt for de danske myndigheder at få online-adgang til ITsystemerne hos K A/S i Danmark og adgang til at udskrive det ønskede materiale. Tillige oplyses det, at al bogføring foretages i Danmark, således at bilagsmaterialet, adgangskoder og beskrivelse af hvordan informationerne kan fremskaffes, opbevares fysisk i Danmark. Derved er det kun den digitale dokumentation i form af databaser og sikkerhedsprocedurer m.v., der opbevares i udlandet. Høring af øvrige myndigheder Ifølge bogføringsloven 12, stk. 1 skal en virksomheds regnskabsmateriale som udgangspunkt opbevares her i landet. Ifølge bogføringslovens 12, stk. 4 kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i særlige tilfælde efter forudgående ansøgning dispensere fra lovens krav om opbevaringssted og således på baggrund af en ansøgning konkret give dispensation til opbevaring af regnskabsmaterialet (eller dele heraf) i udlandet. Ifølge bemærkningerne [Se L 50 fremsat den 16. november 2005, 2, nr. 3] til lov nr. 245 af den 27. marts 2006, hvorved 12, stk. 4 blev ændret, kan der kun meddeles dispensation, såfremt;.. den bogføringspligtige formår at indrette adgangen til regnskabsmaterialet på en sådan måde, at danske myndigheder, herunder

2 - 2 - specielt told- og skatteforvaltningen, SØK og evt. Finanstilsynet vil kunne acceptere, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddeler dispensation. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har derfor anmodet Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet og SKAT om en udtalelse til brug for sagens afgørelse. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har ikke fået oplyst andre myndigheder, som selskabet skal afgive regnskabsmæssige oplysninger til. Det forudsættes derfor, at der ikke er behov for at høre andre myndigheder. SKAT har ved skrivelse af den 28. april 2010 anført følgende: Selskabet har overfor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen oplyst, at selskabet er en del af C Inc-koncernen. Koncernledelsen planlægger at outsource serverne til D, USA. Konsekvensen heraf er at bogføringssystemet for selskabet vil blive opbevaret i USA, hvorimod alt øvrigt bogføringsmateriale opbevares i Danmark. Der vil være online-adgang til IT-systemerne fra selskabets adresse i Danmark, hvorfra der kan udskrives. Adgangskoder og systembeskrivelser opbevares i Danmark. SKAT finder, at forudsætningerne for dispensation fra opbevaringskravet konkret ikke er til stede for så vidt angår den skatte- og afgiftsmæssige side af sagen, herunder: 1. Der ses at være konkrete eller væsentlige hindringer i SKAT s mulighed for at få udleveret materiale fra USA, idet der ikke med USA findes noget retligt instrument vedrørende gensidig bistand på momsområdet, der svarer til reglerne i direktiv 76/308 (inddrivelsesdirektivet) og forordning 1798/2003 (bistandsforordningen). 2. Der er efter SKAT s vurdering ikke øvrige konkrete eller væsentlige hensyn, der taler imod en dispensation. 3. Sammenfattende kan SKAT ikke tiltræde at selskabet bevilges den ønskede dispensation. E [revisionsfirma] henviser i deres anmodning om dispensation til Erhvervsankenævnets kendelse af 1. juli 2009 (j.nr ). Hvorvidt denne sag er sammenlignelig med K A/S finder SKAT, er op til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen at afgøre. Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet har ved skrivelse af den 9. marts 2010 anført følgende: Det skal indledningsvis bemærkes, at statsadvokaturen er opmærksom på Erhvervsankenævnets kendelse af 19. juni 2006.

3 - 3 - Det er fortsat statsadvokaturens opfattelse, at en dispensation til at opbevare regnskabsmateriale i USA som udgangspunkt kan have betydning for efterforskningsmulighederne for dansk politi. Som anført i bemærkningerne til 12 i bogføringsloven er der ganske særlige situationer, hvor den bogføringspligtige formår at indrette adgangen til regnskabsmaterialet på en sådan måde, at de efterforskningsmæssige hensyn i tilstrækkeligt omfang er tilgodeset. Det kunne f.eks. være situationer, hvor den bogføringspligtige regelmæssigt tilsender en kopi på papir eller edb-medie af det i udlandet opbevarede regnskabsmateriale til Danmark. Det fremgår af bemærkningerne, at såvel Danmark som det aktuelle land må ved opbevaring på en edb-server i udlandet tillade, at offentlige myndigheder på grundlag af en retskendelse benytter en direkte terminaladgang i samme omfang som den bogføringspligtige selv eller kan beslaglægge materialet. Uanset at en sådan terminaladgang findes i virksomheden omfattet af denne ansøgning vil de efterforskningsmæssige hensyn ikke i tilstrækkeligt omfang blive tilgodeset ved, at den bogføringspligtige har terminaladgang til regnskabsmaterialet, der udelukkende opbevares på en server i USA. Dette skyldes, at politiet ikke i forbindelse med en eventuel ransagning kan benytte sig af terminaladgangen, fordi et sådant indgreb må antages at være at sidestille med en ransagning på fremmed territorium, her USA. Dette må gælde uanset om virksomheden har givet samtykke på forhånd eller i den konkrete situation. Uanset om virksomheder som betingelse for dispensationsgivningen på forhånd har givet samtykke til ransagning af en server, der er placeret i udlandet, vil et sådant samtykke på ethvert givent tidspunkt kunne tilbagekaldes og allerede derfor i realiteten være uden virkning og betydning for politiets efterforskningsmuligheder. Statsadvokaturen har ved flere lejligheder forsøgt at indhente oplysninger fra myndighederne i USA omkring, hvorvidt amerikansk lovgivning accepterer, at dansk politi på baggrund af en dansk retskendelse har terminaladgang i samme omfang som hvis materialet befandt sig i Danmark. Hidtil har de amerikanske myndigheder imidlertid ikke svaret på statsadvokaturens henvendelser. I mangel af oplysninger om det modsatte må det derfor antages, at de almindelige regler for international retshjælp skal følges, dvs. at der skal sendes en retsanmodning til det pågældende land, som derefter skal tage stilling til, om retsskridtet kan foretages efter det pågældende lands retssystem.

4 - 4 - Det bemærkes i den sammenhæng, at samtlige lande uden for Skandinavien, hvorfra statsadvokaturen har fået svar på en lignende forespørgsel, har oplyst, at en sådan terminaladgang er i strid med deres lovgivning. Som yderligere konsekvens af det anførte, vil adgangen til at foretage ransagning på øjemedet i henhold til retsplejelovens 796, stk. 3 ikke længere være en mulighed i sager mod virksomheder, som har fået dispensation og dermed placeret måske afgørende - regnskabsmateriale i udlandet. Det må derfor antages, at en dispensation kan have betydning for efterforskningsmulighederne for dansk politi. Det bemærkes endvidere, at statsadvokaturen ikke er bekendt med konkrete og væsentlige grunde for så vidt angår selskabets forhold til at nægte en dispensation. Begrundelse for afgørelsen Ifølge bogføringsloven 12, stk. 1 skal en virksomheds regnskabsmateriale opbevares her i landet, jf. dog 12, stk Ifølge bogføringslovens 12, stk. 4 kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i særlige tilfælde efter forudgående ansøgning tillade, at bestemmelserne i stk. 1 3 helt eller delvis fraviges, dvs. styrelsen kan dispensere fra lovens krav om opbevaringssted og således på baggrund af en ansøgning konkret give dispensation til opbevaring af regnskabsmaterialet (eller dele heraf) i udlandet. Af bemærkningerne til bogføringslovens 12, stk. 4 (lov nr af 23/ /1 LF 63) fremgår det, at dispensation kun gives i de særlige tilfælde, hvor formålet med lovens bestemmelser især hensynet til offentlige myndigheders kontrolmulighed og politiets mulighed for at efterforske fuldt ud kan tilgodeses på en anden måde. Det er her forudsat at... -såvel Danmark som det aktuelle land tillader, at offentlige myndigheder, herunder fiskale myndigheder og politiet, efter indhentet retskendelse benytter en direkte terminaladgang i samme omfang som den bogføringspligtige selv. Som anført ovenfor er det således ifølge bemærkningerne til 12, stk. 4 en forudsætning for, at der kan gives dispensation, at de hørte myndigheder kan acceptere, at en dispensation gives i det konkrete tilfælde. Som anført ovenfor har SØK udtalt i deres høringssvar, at det er SØKs opfattelse, at en dispensation til at opbevare regnskabsmateriale i USA som udgangspunkt kan have betydning for efterforskningsmulighederne for dansk politi.

5 - 5 - SKAT udtaler, at de ikke kan tiltræde, at der meddeles dispensation i henhold til bogføringslovens 12, stk. 4. I deres høringssvar udtaler de, at der ses at være konkrete eller væsentlige hindringer i SKAT s mulighed for at få udleveret materiale fra USA, idet der ikke er retligt grundlag vedrørende gensidig bistand på momsområdet. Sammenfattende kan hverken SØK eller SKAT tiltræde, at vilkårene for, at selskabet bevilges dispensation, er til stede. SØK har i deres høringssvar redegjort for, at de ved flere lejligheder har forsøgt at indhente oplysninger fra myndighederne i USA omkring, hvorvidt amerikansk lovgivning accepterer, at dansk politi på baggrund af en dansk retskendelse har terminaladgang i samme omfang som hvis bilagsmaterialet befandt sig i Danmark. Hidtil har de amerikanske myndigheder imidlertid ikke svaret på henvendelserne. I mangel af oplysninger om det modsatte antager SØK derfor, at de almindelige regler for international retshjælp skal følges, dvs. at der skal sendes en retsanmodning til det pågældende land, som derefter skal tage stilling til, om retsskridtet kan foretages efter det pågældende lands retssystem. SØK bemærker endvidere i denne sammenhæng, at samtlige lande udenfor Skandinavien, hvorfra SØK har fået svar på en lignende forespørgsel, har oplyst, at en sådan terminaladgang er i strid med deres lovgivning. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen finder det ikke på baggrund af SØKs høringssvar, godtgjort, at politiet har samme mulighed for at benytte en direkte terminaladgang i samme omfang som den bogføringspligtige selv, som forudsat i lovbemærkningerne. Idet det ifølge bemærkningerne til 12, stk. 4 er en forudsætning for at der kan meddeles dispensation, at de hørte myndigheder skal kunne acceptere, at der gives dispensation og idet såvel SKAT og SØK i denne sag har udtalt sig imod at der gives dispensation, finder Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke, at betingelserne for at imødekomme ansøgningen er til stede. Med henvisning til dels de indhentede høringssvar, hvori såvel SKAT som SØK udtaler sig imod at der meddeles dispensation og dels bogføringslovens 12, stk. 4 samt bemærkningerne hertil, er det Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse, at der ikke er hjemmel til at meddele dispensation i nærværende sag. I klageskrivelsen af 5. november 2010 har de statsautoriserede revisorer A og B anført: Baggrund for klage Som det anføres i ansøgningen, opbevares bilagsmaterialet fysisk i Danmark, mens visse dele af det elektroniske materiale opbevares i USA. Da det samtidig er muligt uden videre at få adgang til denne dokumentation fra

6 - 6 - Danmark via terminaler hos K A/S, er det vores vurdering, at der foreligger en sådan ganske særlig situation, at K A/S bør kunne opnå dispensation fra bogføringslovens 12, stk. 1. Bag ønsket om denne løsning ligger en forventning om at opretholde effektivitet og minimere administrative omkostninger hos K A/S, hvilket kan ske ved at anvende samme systemmæssige løsninger til bogføring, som tilbydes koncernens øvrige selskaber. I forbindelse med ansøgningen har vi henvist til Erhvervsankenævnets kendelse af 1. juli 2009 (j.nr ), idet det på baggrund af de offentliggjorte oplysninger i forbindelse med kendelsen er vores vurdering, at de to situationer er identiske. I relation til udtalelserne fra SKAT og Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet, som er gengivet i afgørelsen fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, har vi således konstateret, at ordlyden for de generelle forhold i væsentlig grad er sammenfaldende med de udtalelser, der er gengivet i kendelsen af 1. juli Der eksisterer ligeledes ikke konkrete eller væsentlige forhold fra SKAT eller Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet, der taler for at nægte dispensation til K A/S. Afslutning Vi vil på baggrund af ovennævnte bede Erhvervsankenævnet om at behandle sagen og vurdere, om forholdene hos K A/S berettiger til dispensation, jf. præmisserne i den tidligere behandlede sag (j.nr ), og vi anmoder om, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse ophæves. I anledning af klagen har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i en redegørelse af 21. december 2010 udtalt: Sagens retlige omstændigheder Ifølge bogføringsloven 12, stk. 1 [lovbekendtgørelse nr. 648 af 15. juni 2006 med senere ændringer] er det hovedreglen, at en virksomhed skal opbevare sit regnskabsmateriale her i landet, jf. dog 12, stk I 12, stk. 2 5 er der fastsat bestemmelser, der giver mulighed for, at regnskabsmaterialet i kortere eller længere tid kan opbevares i udlandet. Ifølge bogføringslovens 12, stk. 4 kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i særlige tilfælde efter forudgående ansøgning tillade, at bestemmelserne i stk. 1 3 helt eller delvis fraviges, dvs. styrelsen kan dispensere fra lovens krav om opbevaringssted og således på baggrund af en ansøgning konkret give dispensation til opbevaring af regnskabsmaterialet (eller dele heraf) i udlandet.

7 - 7 - Det fremgår af de oprindelige bemærkninger til bestemmelsen (L 63 FT 1998/99), at: Efter forslagets stk. 4 kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen dispensere fra kravene i forslagets stk Denne dispensation kan kun meddeles i særlige tilfælde, hvor formålet med lovens bestemmelser især hensynet til offentlige myndigheders kontrolmulighed og politiets mulighed for at efterforske fuldt ud kan tilgodeses på en anden måde. For at kunne meddele dispensation er det forudsat - både i relation til regnskabsmateriale for danske og udenlandske aktiviteter - at såvel Danmark som det aktuelle land tillader, at offentlige myndigheder, herunder fiskale myndigheder og politiet, efter indhentet retskendelse benytter en direkte terminaladgang i samme omfang som den bogføringspligtige selv. Dette forudsættes også, hvor der er adgangsbeskyttelse med passwords, krypteret indhold og lign., jf. forslagets 15. Også andre relevante forhold kan tages med i betragtning i den konkrete situation. Ifølge bemærkningerne til lov nr. 245 af den 27. marts 2006 (L 50 FT 2005/06), hvorved 12, stk. 4 blev ændret, er det en forudsætning for at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan meddele dispensation, at de hørte myndigheder kan acceptere at sådan dispensation gives. Således fremgår følgende af bemærkningerne til 12, stk. 4: Samtidig bibeholdes den konkrete dispensationsadgang i stk. 4, men kun til ganske særlige situationer, hvor den bogføringspligtige formår at indrette adgangen til regnskabsmaterialet på en sådan måde, at danske myndigheder, herunder specielt told- og skatteforvaltningen, SØK og evt. Finanstilsynet vil kunne acceptere, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddeler dispensation. Styrelsens vurdering Det er på baggrund af ovenstående bemærkninger til bogføringslovens 12, stk. 4, Erhvervs- og Selskabsstyrelsens vurdering, at det har været hensigten med 12, stk. 4, at dispensation alene kan meddeles i ganske særlige situationer, hvor i hvert fald følgende betingelser er opfyldt: 1. formålet med lovens bestemmelser især hensynet til offentlige myndigheders kontrolmulighed og politiets mulighed for at efterforske fuldt ud kan tilgodeses på en anden måde end ved opbevaring i Danmark, 2. såvel Danmark som det aktuelle land tillader, at offentlige myndigheder, herunder fiskale myndigheder og politiet, efter indhentet retskendelse benytter en direkte terminaladgang i samme omfang som den bogføringspligtige selv og 3. de hørte danske myndigheder vil kunne acceptere, at der meddeles dispensation.

8 - 8 - Der er efter styrelsens vurdering i bemærkningerne til 12, stk. 4 lagt op til et markant snævert anvendelsesområde for meddelelse af dispensation. SKAT har i denne sag udtalt, at der er konkrete eller væsentlige hindringer i SKAT s mulighed for at få udleveret materiale fra USA, idet der ikke i forhold til USA findes noget retligt instrument vedrørende gensidig bistand på momsområdet, der svarer til reglerne i direktiv 76/308 (inddrivelsesdirektivet) og forordning 1798/2003 (bistandsforordningen). Der er efter SKATs vurdering ikke øvrige konkrete eller væsentlige hensyn, der taler imod en dispensation, men sammenfattende kan SKAT ikke tiltræde, at selskabet bevilges den ønskede dispensation. SØK har i deres høringssvar udtalt, at det er SØKs opfattelse, at en dispensation til at opbevare regnskabsmateriale i USA som udgangspunkt kan have betydning for efterforskningsmulighederne for dansk politi. SØK har i deres høringssvar redegjort for, at de ved flere lejligheder har forsøgt at indhente oplysninger fra myndighederne i USA omkring, hvorvidt amerikansk lovgivning accepterer, at dansk politi på baggrund af en dansk retskendelse har terminaladgang i samme omfang som, hvis bilagsmaterialet befandt sig i Danmark. Hidtil har de amerikanske myndigheder imidlertid ikke svaret på henvendelserne. I mangel af oplysninger om det modsatte antager SØK derfor, at de almindelige regler for international retshjælp skal følges, dvs. at der skal sendes en retsanmodning til det pågældende land, som derefter skal tage stilling til, om retsskridtet kan foretages efter det pågældende lands retssystem. SØK bemærker endvidere i denne sammenhæng, at samtlige lande uden for Skandinavien, hvorfra SØK har fået svar på en lignende forespørgsel, har oplyst, at en sådan terminaladgang er i strid med deres lovgivning. Ingen af de tre ovenstående betingelser er opfyldt i denne sag. For så vidt angår særligt betingelse nr. 2, har det efter det oplyste ikke været muligt for politiet at få klarhed over hvorvidt den angivne terminaladgang faktisk vil kunne påregnes imødekommet fra de amerikanske myndigheder. I mangel af positivt svar herpå, finder styrelsen, at det må antages for givet, at en sådan adgang ikke vil blive tilladt. Selv om der i overensstemmelse med det af klager oplyste som udgangspunkt er terminaladgang til serveren i USA fra Danmark, vil denne adgang, ifølge det af SØK oplyste, være betinget af, at de amerikanske myndigheder imødekommer en anmodning om terminalefterforskning. En sådan accept fra de amerikanske myndigheder skal ifølge SØK foreligge, uanset om virksomheden i øvrigt har givet eller giver samtykke til en sådan ransagning eller ej Med henvisning til de klare bemærkninger til bogføringslovens 12,stk. 4 og den heri anførte betingelse om at dispensation kun kan gives, hvis de hørte myndigheder vil kunne acceptere, at en sådan dispensation gives, finder Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke, at der i denne sag er hjemmel til at imødekomme ansøgningen.

9 - 9 - Det samme gør sig efter styrelsens vurdering i øvrigt gældende, for så vidt angår den af klager nævnte kendelse, der blev afsagt af Erhvervsankenævnet den 1. juli De statsautoriserede revisorer A og B har ved skrivelse af 4. februar 2011 yderligere bemærket: Vi [ønsker] at henlede Erhvervsankenævnets opmærksomhed på, at K A/S har søgt dispensation for opbevaring af regnskabsmateriale udenfor Danmark med henvisning til den praksis, som er fastsat af Erhvervsankenævnet med kendelse af 1. juli 2009 (J.nr ), hvor der gives dispensation til opbevaring af regnskabsmateriale i USA. Det bemærkes hertil, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen efter vores opfattelse ikke i deres skrivelse forklarer, hvorfor de to sager skulle være forskellige. Det er vores vurdering, at de to sager er identiske, og derfor forventer vi også, at de to sager vil få samme udfald nemlig en dispensation. Erhvervsog Selskabsstyrelsen har således, efter vores vurdering, ikke fundet forskellige forhold, som retfærdiggør et forskelligt svar. At Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet har vurderet spørgsmålet om styrelsens adgang til at undlade at give dispensation retfærdiggør efter vores vurdering heller ikke, at to identiske virksomheder skal behandles forskelligt i forhold til bogføringsloven. Vi har efterfølgende søgt på Erhvervs- og Selskabsstyrelsens hjemmeside for at undersøge, om styrelsen offentligt har taget afstand fra den oprindelige afgørelse. Det har vi imidlertid ikke kunnet finde og vi må derfor lægge til grund, at afgørelsen fra juli 2009 fortsat fuldt ud er gældende. Det ligger os meget på sinde, at vores kunder og andre behandles ens i forhold til lovens regler. Vi håber derfor på, at Ankenævnet vil medvirke til at sikre, at vores kunde opnår samme dispensation, som blev givet i juli 2009, hvis man i øvrigt (som vi forventer) anser forholdene for at være ens. Ankenævnet udtaler: Ifølge bogføringslovens 12, stk. 1, skal en bogføringspligtig virksomheds regnskabsmateriale opbevares her i landet. Med regnskabsmateriale forstås i medfør af bogføringslovens 3, stk. 1, bl.a. 1) registreringer, herunder transaktionssporet, jf. 4, stk. 1, 2) eventuelle beskrivelser af bogføringen, herunder aftaler om elektronisk dataudveksling, jf. 14, stk. 2,

10 - 10-3) eventuelle beskrivelser af systemer til at opbevare og fremfinde opbevaret regnskabsmateriale, jf. 14, stk. 3, 4) bilag og anden dokumentation, jf. 5, 5) oplysninger i øvrigt, som er nødvendige for kontrolsporet, jf. 4, stk. 2, 6) regnskaber, som kræves udarbejdet i henhold til lovgivning, og 7) eventuelle revisionsprotokoller. Ifølge lovens 12, stk. 2, kan regnskabsmateriale for indeværende og forrige måned dog opbevares i udlandet, såfremt den bogføringspligtige overholder de i 12, stk. 2, nr. 1-3, anførte betingelser. Ifølge stk. 4 kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i særlige tilfælde tillade, at bestemmelsen i stk. 1 helt eller delvis fraviges. Ifølge stk. 5 kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fastsætte regler om, at regnskabsmaterialet uden forudgående ansøgning kan opbevares i udlandet. Ved Erhvervsankenævnets kendelser af 19. juni 2006 (j.nr ) og 1. juli 2009 (j.nr ) har nævnet omgjort Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afslag på dispensation efter bogføringslovens 12, stk. 4. Den foreliggende sag er indbragt for Erhvervsankenævnet parallelt med en række andre sager, hvor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, uanset Erhvervsankenævnets førnævnte kendelser, har nægtet en sådan dispensation. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ses ikke at have følt sig forpligtet af den ved nævnets kendelser udstukne praksis, hvorved bemærkes, at faktum i de nu indbragte sager i alt væsentligt er sammenfaldende med faktum i Erhvervsankenævnets kendelser fra 2006 og Af bemærkningerne til den dagældende bogføringslovs 12, stk. 4 (lovforslag nr. L 63 fremsat den 28. oktober 1998), fremgår blandt andet: Efter forslagets stk. 4, 1. pkt. kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen dispensere fra kravene i forslagets stk Denne dispensation kan kun meddeles i de særlige tilfælde, hvor formålet med lovens bestemmelser - især hensynet til offentlige myndigheders kontrolmulighed og politiets mulighed for at efterforske - fuldt ud kan tilgodeses på anden måde.

11 For at kunne meddele dispensation er det forudsat at såvel Danmark som det aktuelle land tillader, at offentlige myndigheder, herunder fiskale myndigheder og politiet, efter indhentet retskendelse benytter en direkte terminaladgang i samme omfang som den bogføringspligtige selv. Af bemærkningerne til den nugældende 12 i bogføringsloven (lovforslag nr. L 50 fremsat den 16. november 2005, 2, nr. 3) fremgår blandt andet: Siden bestemmelsens ikrafttræden den 1. juli 1999 har administrativ praksis vist, at stort set kun ansøgninger om dispensation til opbevaring af regnskabsmateriale i de nordiske lande er blevet imødekommet. Den stramme administrative praksis skyldes, at opbevaring af regnskabsmaterialet udenfor de nordiske lande i henhold til oplysninger fra Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet kan medføre efterforskningsmæssige problemer for politiet. Dette enten fordi der ikke er etableret det nødvendige samarbejde med det pågældende land om udveksling af oplysninger og materiale i straffesager, eller fordi det ud fra en konkret vurdering ikke skønnes hensigtsmæssigt, at den pågældende virksomhed opbevarer sit regnskabsmateriale i udlandet. Der modtages således en række henvendelser og ansøgninger om dispensation til opbevaring af materialet uden for de nordiske lande, hvor ansøgeren, hvis denne var bekendt med administrativ praksis, må formodes at ville undlade dispensationsansøgning. Med henblik på at reducere virksomhedernes administrative byrde ved at udarbejde en ansøgning om dispensation fra bogføringslovens opbevaringsbestemmelser, foreslås det i stk. 5, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan fastsætte regler om, at regnskabsmaterialet uden forudgående ansøgning kan opbevares i oplistede nordiske lande. Bemyndigelsen vil blive anvendt til at udstede en bekendtgørelse. I bekendtgørelsen vil Erhvervs- og Selskabsstyrelsen efter drøftelser med en række offentlige myndigheder fastlægge en liste over de lande, hvor opbevaring af regnskabsmateriale ikke længere vil være betinget af en ansøgning om dispensation. Samtidig bibeholdes den konkrete dispensationsadgang i stk. 4, men kun til ganske særlige situationer, hvor den bogføringspligtige formår at indrette adgangen til regnskabsmaterialet på en sådan måde, at danske myndigheder, herunder specielt told- og skatteforvaltningen, Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet og evt. Finanstilsynet vil kunne acceptere, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddeler dispensation. Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK) har i stort set enslydende skrivelser afgivet i de påklagede sager anført, at det må antages, at en dispensation

12 kan have betydning for efterforskningsmulighederne for dansk politi. I skrivelserne anføres det, at det fortsat er SØKs opfattelse, at en dispensation til at opbevare regnskabsmateriale i USA som udgangspunkt kan have betydning for efterforskningsmulighederne for dansk politi. SKAT har ved skrivelse af 28. april 2010 anført, at forudsætningerne for dispensation fra opbevaringskravet konkret ikke er til stede for så vidt angår den skatte- og afgiftsmæssige side af sagen. Skat anfører bl.a.: 1. Der ses at være konkrete eller væsentlige hindringer i SKAT s mulighed for at få udleveret materiale fra USA, idet der ikke med USA findes noget retligt instrument vedrørende gensidig bistand på momsområdet, der svarer til reglerne i direktiv 76/308 (inddrivelsesdirektivet) og forordning 1798(2003(bistandsforordningen). 2. Der er efter SKAT s vurdering ikke øvrige konkrete eller væsentlige hensyn, der taler imod en dispensation. Mads Bryde Andersen, Marianne Fog Jørgensen og Lise Høgh udtaler herefter: Dispensationsreglen i bogføringslovens 12, stk. 4, må fortolkes i overensstemmelse med de foran citerede lovforarbejder. Ved afgørelsen af, om der foreligger de i bestemmelsen omhandlede særlige tilfælde må det derfor tillægges betydelig vægt, hvorledes SØK og SKAT har forholdt sig til den konkrete dispensationsansøgning. Vi bemærker dog samtidig, at det efter lovens ordlyd ikke er en betingelse for at give tilladelse, jf. bogføringslovens 12, stk. 4, at SKAT og SØK har udtalt sig til støtte herfor, og at der derfor, såfremt særligt tungtvejende grunde foreligger, bør være grundlag for dispensation, selv om en sådan dispensation ikke er anbefalet af SKAT eller SØK. I et tilfælde som det foreliggende, hvor ansøgeren er et lokalt datterselskab i eller en lokal filial, der indgår i en international koncern, hvor ønsket om dispensation begrundes i ønsket om at opnå de iøjnefaldende besparelser, der kan realiseres ved itsamkøring af koncernens samlede regnskabshåndtering, hvor der ikke består nogen formodning for, at ansøgeren vil misbruge en dispensation til skade for danske skatte- og efterforskningsmyndigheder, og hvor ansøgeren i øvrigt erklærer sig parat til at underlægge sig de vilkår, som Erhvervs- og Selskabsstyrelsen måtte stille for en di-

13 spensation, og som hvis de opfyldes vil give myndighederne fuld adgang til regnskabsmaterialet, finder vi, at der som udgangspunkt vil foreligge de anførte tungtvejende grunde til at give dispensation. Vi bemærker i den forbindelse, at danske filialer eller datterselskaber i internationale koncerner uden den nødvendige dispensation vil skulle afholde betydelige omkostninger til lokal, dansk regnskabsfunktion, herunder navnlig til at tilvejebringe forudsætningerne for transaktionssporet, jf. bogføringslovens 4, stk. 1, at der altid vil være en risiko for, at myndighederne vil støde på vanskeligheder i deres efterforsknings- eller kontrolarbejde, selvom den regnskabspligtige opbevarer regnskabsmateriale her i landet og at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i sin konkrete sagsbehandling vil have mulighed for at vurdere, om en ansøger må formodes at ville opfylde de stillede vilkår for tilladelsen. Overfor disse hensyn står de forhold som SKAT og SØK har fremført som begrundelse for ikke at give dispensation. SKAT har henvist til, at der ikke med USA findes noget retligt instrument vedrørende gensidig bistand på momsområdet, der svarer til reglerne i direktiv 76/308 (inddrivelsesdirektivet) og forordning 1798/2003 (bistandsforordningen). Vi forstår SKATs betænkeligheder således, at SKAT hermed først og fremmest sigter mod at kunne fremskaffe det regnskabs- og bilagsmateriale, der danner grundlag for skatte- og afgiftsberegningerne, jf. bogføringslovens 3, stk. 1, nr. 4 og 6. Vi bemærker hertil, at der ikke foreligger oplysninger om, hvorvidt ansøgeren vil være indforstået med, at kun den digitale dokumentation i form af databaser og sikkerhedsprocedurer m.v. opbevares i udlandet, idet kopier af regnskabs- og bilagsmateriale opbevares i Danmark.. Idet en dispensation kan betinges således, finder vi det ikke godtgjort, at hensynet til SKATs kontrolarbejde taler imod meddelelsen af dispensation med en sådan styrke, at denne bør nægtes under de ovenfor angivne betingelser.

14 SØK har henvist til, at det selv med samtykke fra ansøgeren af retlige grunde vil være vanskeligt at gennemføre efterforskningsskridt, der involverer IT-systemer i USA. SØK har i den forbindelse henvist til, at SØK ved flere lejligheder har forsøgt at indhente oplysninger fra myndighederne i USA for at få afklaret, om amerikansk lovgivning accepterer, at dansk politi på baggrund af en dansk retskendelse har terminaladgang i samme omfang som hvis materialet befandt sig i Danmark. Ifølge SØK har de amerikanske myndigheder ikke besvaret statsadvokaturens henvendelser herom. Vi bemærker hertil, at SØK ikke hermed har godtgjort, at de amerikanske myndigheder har modsat sig en sådan efterforskningsadgang. Vi bemærker samtidig, at en sådan efterforskning med et forudgående samtykke fra virksomheden, ikke fremstår som åbenbart retsstridig overfor USA. Og vi bemærker i den forbindelse, at svenske myndigheder efter det oplyste har afgivet tilsvarende tilladelser til at opbevare regnskabsmateriale i USA. På denne baggrund finder vi det ikke godtgjort, at hensynet til SØKs efterforskningsarbejde taler imod meddelelsen af dispensation med en sådan styrke, at denne bør nægtes under de ovenfor angivne betingelser. Vi stemmer derfor for at hjemvise Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 11. oktober 2010 til styrelsen til fastsættelse af vilkårene for dispensationen. Vi finder afslutningsvis anledning til at bemærke, at de problemer, som efter myndighedernes opfattelse rejser sig ved denne forståelse af lovens betingelser, er egnet til regulering ved særlige bestemmelser. Carsten Møllekilde og Steen Mejer udtaler: Bogføringslovens 12, stk. 4, der er en undtagelsesbestemmelse til hovedreglen i lovens 12, stk. 1, reserverer efter sin ordlyd adgangen til dispensation til særlige tilfælde.

15 Som anført i forarbejderne til den dagældende bogføringslovs 12, stk. 4, forudsætter dispensation, at såvel Danmark som det aktuelle land tillader, at offentlige myndigheder, herunder skatte- og anklagemyndighed, efter indhentet retskendelse benytter en direkte terminaladgang i samme omfang som den bogføringspligtige selv. Denne forudsætning må utvivlsomt antages at gælde uafsvækket for så vidt angår fortolkningen af dispensationsadgangen i henhold til den nugældende bogføringslovs 12, stk. 4. Det fremgår af forarbejderne til den nugældende bogføringslovs 12, stk. 4, at dispensationshjemlen er formuleret i overensstemmelse med den tidligere bestemmelse, men at adgangen til at meddele dispensation som følge af det samtidigt indsatte stk. 5 nu er reserveret til ganske særlige tilfælde. Det præciseres i den forbindelse, at der herved forstås, at den bogføringspligtige formår at indrette adgangen til regnskabsmaterialet på en sådan måde, at danske myndigheder, herunder specielt told- og skatteforvaltningen, Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet og eventuelt Finanstilsynet vil kunne acceptere, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddeler dispensation. Vi kan efter de foreliggende oplysninger ikke lægge til grund, at USA tillader, at dansk skatte- eller anklagemyndighed efter indhentet retskendelse benytter en direkte terminaladgang i samme omfang som den bogføringspligtige selv. Statsadvokaturen har i sit skriftlige indlæg oplyst, at man ved flere lejligheder har forsøgt at indhente oplysninger fra de amerikanske myndigheder om spørgsmålet, men at henvendelser er forblevet ubesvarede. Det er endvidere oplyst, at samtlige lande uden for Skandinavien, hvorfra statsadvokaturen har fået svar på en lignende forespørgsel, har oplyst, at en sådan terminaladgang er i strid med deres lovgivning. Hverken SKAT eller SØK har accepteret, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen meddeler dispensation. Vi finder herefter, at der ikke foreligger et sådant ganske særligt tilfælde, at der kan meddeles dispensation fra reglen om, at regnskabsmaterialet skal opbevares her i landet. At eventuelle virksomhedsøkonomiske hensyn kan tilsige hensigtsmæssigheden af at meddele den ønskede dispensation kan på den anførte baggrund ikke føre til

16 et andet resultat. Vi stemmer derfor for at tiltræde Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 11. oktober ooo--- Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 11. oktober 2010 hjemvises til styrelsen til fastsættelse af vilkårene for dispensationen.