Bestyrelsens ansvar for risikostyring og kontrol? Nyborg den 8. maj 2015 Professor lic.jur. Søren Friis Hansen Juridisk Institut, CBS

Transkript

1 Bestyrelsens ansvar for risikostyring og kontrol? Nyborg den 8. maj 2015 Professor lic.jur.

2 Oversigt 1. Selskabslovens 115, stk Er det noget nyt? 3. Børsnoterede selskaber 4. Ansvar for medarbejderes kriminelle handlinger mv. 5. Bestyrelsens tilsyn med direktionen 6. Ansvar for spekulation

3 Bestyrelsens opgaver; Selskabslovens I kapitalselskaber, der har en bestyrelse, skal denne ud over at varetage den overordnede og strategiske ledelse og sikre en forsvarlig organisation af kapitalselskabets virksomhed påse, at 1) bogføringen og regnskabsaflæggelsen foregår på en måde, der efter kapitalselskabets forhold er tilfredsstillende, 2) der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller, 3) bestyrelsen løbende modtager den fornødne rapportering om kapitalselskabets finansielle forhold, 4) direktionen udøver sit hverv på en behørig måde og efter bestyrelsens retningslinjer og [kapitalberedskab]

4 Betænkning 1498 (2008) Side 301: Sproglig modernisering af reglerne om ansvar Behov for at præcisere ledelsens handlepligter på forskellige konkret områder Side 302f: Udvalget mener desuden, at der i forbindelse med affattelsen af de fremtidige specifikke selskabsretlige regler bør indgå bestemmelser om, hvilken handlepligt bestyrelsen har i den konkrete situation, eksempelvis hvis der konstateres ændringer i selskabets økonomiske forhold.

5 Betænkning 1498 (2008) S. 303: Udvalget anbefaler, at der i de fremtidige regler lægges vægt på risikostyring og regnskabsaflæggelse frem for bogføring. Desuden mener udvalget, at bestyrelsens ansvar for at føre en effektiv kontrol med direktionen skal tydeliggøres ved en bestemmelse herom i en ny selskabslov. Det er dog vigtigt, at den fremtidige bestemmelse kun nævner de overordnede rammer, og at disse rammer ikke bliver for snævre.

6 Betænkning 1498 (2008) s. 895 (bemærkninger til 115): Bestyrelsen skal i den forbindelse i medfør af nr 2, og nr 3, tage stilling til, om der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller, om bestyrelsen løbende modtager den fornødne rapportering om kapitalselskabets finansielle forhold, om direktionen udøver sit hverv på en behørig måde og efter bestyrelsens retningslinier (nr 4), og efter nr 5, om kapitalselskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt i forhold til driften, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at indfri kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder.

7 Selskabslovens 115, nr. 2 Gælder tilsvarende for tilsynsråd ( 116, nr. 2) Bergenser, s. 153; Med bestemmelsen er der imidlertid ikke tvivl om, at der i fremtiden vil være øget fokus på disse områder for i princippet alle kapitalselskaber med en bestyrelse eller tilsynsråd.

8 Behov for risikostyring Bergenser, s. 154: Det er oplagt, at det vil indgå som et ikke helt uvæsentligt vurderingskriterium i domstolenes ansvarsbedømmelse, såfremt et tilsynsråd ikke har beskæftiget sig med spørgsmål om risikostyring og interne kontroller Det vil være vanskeligt at forestille sig, at en nok så ukompleks eller beskeden i størrelse virksomhed, ikke måtte have behov for en eller anden form for procedure for risikostyring og interne kontroller, og det vil derfor som udgangspunkt være belastende for et tilsynsråd, såfremt sådanne faciliteter ikke forefindes i virksomheden.

9 Er bestyrelsens ansvar for risikostyring noget nyt? UfR Ø; Bestyrelsen ansvarlig for manglende kontrol med regnskabets rigtighed ASL 54, stk. 3, 2. pkt.: Bestyrelsen skal påse, at bogføringen og formueforvaltningen kontrolleres på en efter selskabets forhold tilfredsstillende måde. Sofsrud, s. 162: etablere forretningsgange, der sikrer en vis systemkontrol

10 Regnskabsklasse C + D ÅRL 99, stk. 1, nr. 8 Ledelsesberetningen skal: 8) beskrive de særlige risici ud over almindeligt forekommende risici inden for virksomhedens branche, herunder forretningsmæssige og finansielle risici, som virksomheden kan påvirkes af

11 Regnskabsklasse C + D Direktiv 2013/34/EU; Artikel Ledelsesberetningen skal indeholde en retvisende redegørelse for virksomhedens forretningsmæssige udvikling og resultat samt for dens stilling tilligemed en beskrivelse af de væsentligste risici og usikkerhedsfaktorer, som den står over for. Tidligere artikel 46 i direktiv 78/660/EØF Medlemsstater kan undtage små og mellemstore virksomheder

12 Regnskabsklasse C + D Direktiv 2013/34/EU; Artikel 19 I det omfang det er nødvendigt for at forstå virksomhedens udvikling, resultat eller stilling, skal analysen indeholde både finansielle og i givet fald, ikkefinansielle nøgleresultatindikatorer, som er relevante for de specifikke aktiviteter, herunder oplysninger vedrørende miljø- og personalespørgsmål. I analysen skal ledelsesberetningen i givet fald indeholde henvisninger til og yderligere forklaringer på beløb, der er anført i årsregnskabet.

13 Regnskabsklasse C + D Direktiv 2013/34/EU; Artikel 19 Artikel 19, stk. 2, litra e): Ledelsesberetningen skal indeholde angivelse af: i forbindelse med virksomhedens anvendelse af finansielle instrumenter og, hvis det er væsentligt for at vurdere dets aktiver, passiver, finansielle stilling, fortjeneste eller tab: i) virksomhedens mål og principper for styring af finansielle risici, herunder dens afdækningspolitik for alle større typer planlagte transaktioner, for hvilke der anvendes afdækning, og ii) virksomhedens risikoeksponering i forbindelse med priser, kredit, likviditet og pengestrømme.

14 VHL 44, stk. 1 stk.3: Prospekt ved små udbud ( EUR) 44. En udbyder må ikke foretage udbud af værdipapirer til offentligheden, før der er offentliggjort et godkendt prospekt for disse værdipapirer, jf. stk. 2 og 46, stk. 1 Stk. 3. Prospektet skal indeholde de oplysninger, der anses for fornødne for, at investorerne og deres investeringsrådgivere kan danne sig et velbegrundet skøn over udstederens aktiver og passiver, finansielle stilling, resultater og fremtidsudsigter samt over en eventuel garant og over de rettigheder, der er knyttet til de værdipapirer, der udbydes til offentligheden.

15 Børsnoterede selskaber VHL En udsteder eller en person, der anmoder om optagelse af værdipapirer til handel på et reguleret marked, må ikke foranledige optagelse af værdipapirerne til handel, før der er offentliggjort et godkendt prospekt for de pågældende værdipapirer, jf. stk. 2 og 24, stk. 1. Tilsvarende må en udbyder ikke foretage udbud af værdipapirer til offentligheden, før der er offentliggjort et godkendt prospekt for de pågældende værdipapirer, jf. stk. 2 og 24, stk. 1. Stk. 3. Prospektet skal indeholde de oplysninger, der anses for fornødne for, at investorerne og deres investeringsrådgivere kan danne sig et velbegrundet skøn over udstederens aktiver og passiver, finansielle stilling, resultater og fremtidsudsigter samt over en eventuel garant og over de rettigheder, der er knyttet til værdipapirerne, som udbydes til offentligheden eller optages til handel.

16 Børsnoterede selskaber Anbefalinger for god selskabsledelse DET ANBEFALES, at bestyrelsen tager stilling til og i ledelsesberetningen redegør for de væsentligste strategiske og forretningsmæssige risici, risici i forbindelse med regnskabsaflæggelsen samt for selskabets risikostyring. KOMMENTAR: Oplysningerne om selskabets risikostyring vedrørende strategiske og forretningsmæssige risici supplerer den lovpligtige redegørelse i ledelsesberetningen om virksomhedens interne kontrol- og risikostyringssystemer i forbindelse med regnskabsaflæggelsesprocessen (den finansielle rapportering). Direktionen bør løbende identificere de væsentligste risici og rapportere til bestyrelsen om udviklingen inden for de væsentlige risikoområder, herunder bl.a. om tiltag og handlingsplaner.

17 Ansvar for medarbejderes kriminelle handlinger UfR H Strafansvar for T1, der var egentlig ejer og faktisk bestemmende i A/S, for ulovlige lejeforhøjelser Ikke strafansvar for T2 og T3 (bestyrelsesmedlemmer) Ikke bevist, at T2 og T3 var bekendt med ulovligheder T2 og T 3 var ikke strafferetligt ansvarlige eller medansvarlige

18 Ansvar for ulovligheder pga manglende kontrol UfR H Bestyrelsesformand ansvarlig for bestyrers besvigelser Formanden lagde bestyrers oplysninger til grund Uden forsøg på kontrol eller efterfølgende afstemning Forsømt at etablere en effektiv revision Ansvarlig, uanset han ikke forudsattes i besiddelse af særlig regnskabskyndighed Dispositioner lå ikke inden for mejeridriftens normale rammer

19 Bestyrelsens tilsyn med direktionen HR: Bestyrelsen er ansvarsfri, hvis den er vildledt af direktionen Gomard, U1993B, s. 148: En bestyrelse, der af direktionen og ledende medarbejdere er blevet omgivet med Potemkinkulisser, er ansvarsfri, hvis kulisserne har været udført så dygtigt, at de har været overbevisende selv for kyndige folk. MEN; Bestyrelsen har ansvar for fornødne tilsyns- og kontrolforanstaltninger Samuelsson & Søgaard, s. 69: Der kræves ikke et så vidtgående tilsyn, at ethvert tilfælde af underslæb er udelukket

20 Bestyrelsens tilsyn med direktionen HR: Bestyrelsen er ansvarsfri, hvis den er vildledt af direktionen UfR H. St. D.; ikke ansvar for direktørs urigtige oplysninger om selskabets forhold til kreditgiver HR: Bestyrelsen ikke ansvarlig for medarbejderes handlinger / undladelser, der ligger inden for arbejde af sædvanlig art UfR H. St. D.; Direktør ikke ansvarlig for ledende medarbejders manglende iværksættelse af sikkerhedsforanstaltninger ved udgravning

21 Bestyrelsens tilsyn med direktionen HR: Bestyrelsen ikke ansvarlig for medarbejderes handlinger / undladelser, der ligger inden for arbejde af sædvanlig art U: Samuelsson & Søgaard, s Kun klare tilfælde af fejlskøn eller direkte uforsvarlighed med hensyn til de beføjelser, direktøren har overladt til en medarbejder, skal give anledning til at overveje erstatningspligt for de tab, der følger af den pågældende medarbejders fejlslagne dispositioner.

22 Bestyrelsens ansvar for aftaler indgået i strid med instruktion HR: ikke ansvar for de (ledende) medarbejdere, der ved overskridelse af intern bemyndigelse har forpligtet selskabet U: Samuelsson & Søgaard s. 95: Har en direktør imidlertid flere gange vist, at han ikke viger tilbage fra at misbruge den stilling, han indtager, idet det flere gange har måttet påtales, at han har ladet selskabet indgå forpligtelser, som klart er i strid med den gældende instruktion, bør et ansvar for en passiv og eftergivende bestyrelse ikke være udelukket Har bestyrelsen (eller formanden) haft adgang til Excel-ark med aktuelle oplysninger om medarbejdernes handlinger i strid med instruks/bemyndigelse?

23 Bestyrelsens tilsyn - Problemerkendelse Sofsrud, s. 167: (mine fremhævelser, SFH) Bestyrelsens etablering af et forsvarligt system til sikring af problemerkendelse vil ganske vist i vidt omfang kunne opfyldes ved at anvende den daglige ledelse, og for så vidt dette er tilfældet, knyttes bestyrelsens problemerkendelse (tilsyn) dermed til direktionen som informationskilde. Bestyrelsen har imidlertid pligt til konkret at vurdere, i hvilket omfang der er behov for supplerende informationskilder, herunder til erkendelse af ulovlige dispositioner foretaget af direktionen eller andre medarbejdere i virksomheden.

24 Ansvar for spekulation? Formålsbestemmelse ofte generelt formuleret Sofsrud s. 243: Hvilket risikoniveau har selskabet? Bestyrelsen har ofte betydeligt diskretionært beslutningsrum Er der tale om egentlige spekulationsforretninger vedrørende f.eks. valuta eller råvarer, kræver disse formentlig udtrykkelig hjemmel i selskabets vedtægter, medmindre de udgør et nødvendigt eller dog hensigtsmæssigt accessorium til selskabets virksomhed.

25 Selskabets risikoprofil Samuelsson & Søgaard s. 67: Det må være en del af ansvarsbedømmelsen at se hen til virksomhedens sædvanlige risikoprofil Forsigtig og tilbageholdende? Dynamisk og risikovillig? UfR HStD; ikke ansvar for forsinkelse, der skyldtes vejrliget

26 Spekulation - det kriseramte selskab Sofsrud 489f: bestyrelsen i det kriseramte selskab [må] forventes at være tilbøjelig til at påtage sig en stadigt stigende risiko i et forsøg på at sikre selskabets overlevelse. Dermed forkortes også den proces, der fører til det endelige sammenbrud, hvis ikke planen lykkes Anvendelse af eksterne rådgivere uden personlig interesse Hermed konfronteres bestyrelsens egen bedømmelse med resultatet af en uafhængig bedømmelse. Dette bør derfor være et moment, der indgår i ansvarsbedømmelsen i lighed med spørgsmålet om anvendelse af eksterne rådgivere til støtte for en faglige vurdering.

27 Ansvar for spekulation? SHT Vedtægtsmæssigt formål; handel med frø Dette var ikke til hinder for spekulationsforretninger om frø MEN: omfanget af spekulation var uforsvarligt i forhold til kreditorernes interesser Bestyrelsen burde have foretaget inddækning

28 Nordsjællands frøavl SHT A/S havde indgået kontrakter om salg af frø til senere levering i forventning om prisfald A/S blev ledet at bestyrelse (ingen direktion) Der blev ikke foretaget inddækning Da priserne steg, led A/S betydelige tab og gik konkurs Boet anlagde sag mod bestyrelsen

29 Nordsjællands frøavl SHT Retten mener heller ikke, at det kan anses for uforsvarligt, at de Sagsøgte har indladt sig paa Blankosalg, hvilken Forretning drives af en Række Frøfirmaer, men man finder at de foretagne Blankosalg ikke har staaet i rimeligt Forhold til Selskabets økonomiske Kapacitet og derfor ikke har været forsvarlige i det skete Omfang. Ansvar for manglende inddækning? Som det fremgår af det foran anførte, er det Rettens Opfattelse, at de Sagsøgte har gjort sig skyldige i et til Erstatning forpligtende Forhold ved at indlade sig paa Baissespekulation i det skete Omfang og ved ikke at inddække rettidig til Begrænsning af Tabet

30 Nordsjællands frøavl SHT Ansvar for manglende inddækning? Dette gælder ikke blot Prokurist [NN], som har foretaget Blankosalgene, men ogsaa [AA og BB, der var medlemmer af bestyrelsen]. For de sidstnævntes Vedkommende følger Anvaret for den undladte Inddækning af, at de har været bekendt med den foretagne Baissespekulation paa et Tidspunkt, hvor de var dem muligt at gennemføre en Inddækning til Begrænsning af Tabet. De synes dernæst med Hensyn til selve Blankosalgene at have ladet det mangle paa den fornødne Kontrol,

31 Nordsjællands frøavl Erstatningens udregning Ikke erstatning for det fulde tab på spekulationen Det maa efter rettens Opfattelse ogsaa ved Erstatningens Udregning tages i Betragtning, at Prisudslagene selv under Hensyn til Frøbranchens stærkt svigende Prisforhold var særlig store. Ikke pligt til at inddække straks, da kontrakterne viste tab.., men at det maatte gives de Sagsøgte et vist Spillerum til at tage Prisudviklingen i Betragtning. Ved Udøvelse af dette spillerum vilde der være opstaaet et Tab, som efter Rettens Opfattelse ikke bør medføre Erstatningspligt, men Retten mener som foran fremhævet, at de Sagsøgte har overskredet de naturlige Grænser for dette Spillerum og derfor maa være erstatningspligtige i et vist Omfang

32 Er Risk Management et profitcenter? Spekulation Skal rummes inden for formålet Kan være nødvendigt eller hensigtsmæssig accessorium til virksomhed Skal stå i forhold til selskabets økonomiske kapacitet Der skal være foretaget de i forhold til markedets aktuelle udvikling nødvendige afdækninger Bestyrelsen, der har kendskab, ifalder ansvar Eventuel profit ved spekulation skal oplyses i regnskabet

33 Sammenfatning 1) Med selskabsloven er det præciseret, at bestyrelsen har ansvaret for såvel risikostyring som kontrol 2) Bestyrelsen har ikke ansvar for ansattes enkeltstående ulovligheder / tilsidesættelse af interne retningslinjer 3) Ved gentagne eller væsentlige tilsidesættelser af interne retningslinjer eller ulovligheder har bestyrelsen ansvar for mangelfuld kontrol 4) Pligt til at skride ind ved kendskab til medarbejderes ulovligheder / overskridelser af retningslinjer

34 Sammenfatning 4) Retvisende oplysninger om risikostyring Årsregnskab og prospekt 5) Spekulation skal rummes inden for formålet Kan være naturligt accessorium Skal stå i forhold til selskabets økonomiske forhold Bestyrelsen har et vist spillerum, men er ansvarlig for fornøden risikoafdækning afpasset til markedets aktuelle udvikling Krav om særlig agtpågivenhed i det kriseramte selskab

35 Afslutning og spørgsmål