UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M

Transkript

1 B207200B - JBS UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M Afsagt den 14. oktober 2016 af Østre Landsrets 10. afdeling (landsdommerne M. Stassen, Anne Thalbitzer og Michael de Thurah (kst.)). 10. afd. nr. B : Group Nordica ApS (advokat Walther Rebernik) mod Kinesio IP LLC (advokat Johan Løje) Sø- og Handelsrettens dom af 31. august 2015 (V-13-14) er anket af Group Nordica ApS med påstand om frifindelse, dog således at der over for indstævntes påstand 1c, 2c, 3c og 4 (for Sø- og Handelsretten) principalt påstås afvisning, subsidiært frifindelse. Group Nordica ApS (i det følgende Group Nordic) har endvidere nedlagt følgende selvstændige påstande: 1. Indstævntes EU-varemærkeregistrering af KINESIO med registreringsnummer ophæves helt eller delvist. 2. Indstævntes EU-varemærkeregistrering af KINESIO TAPING med registreringsnummer ophæves helt eller delvist.

2 Indstævnte skal betale kr. til appellanten i anledning af fogedsagen. Over for indstævntes nye påstande 2 og 3 har Group Nordica med henvisning til retsplejelovens 383 og 384 protesteret mod, at disse tillades fremsat under anken, og i øvrigt nedlagt påstand om frifindelse. Indstævnte, Kinesio IP LLC (i det følgende Kinesio IP), har påstået: 1. Stadfæstelse. Desuden nedlægges følgende yderligere påstande: 2. Appellanten tilpligtes at overføre domænenavnsregistreringen til indstævnte. 3. Appellanten forbydes at anvende KINESIO og KINESIOTAPE som add-word på søgemaskinen Google i forbindelse med salg af produkter, som ikke hidrører fra appellanten. Supplerende sagsfremstilling Group Nordica har under anken fremlagt en række nye udskrifter dateret 11. august 2016 fra i alt 111 hjemmesider, hvor betegnelsen kinesiotape og/eller kinesiotaping optræder i forbindelse med elastisk sportstape, der ikke hidrører fra Kinesio IP. Hovedparten af disse hjemmesider hidrører fra de samme forhandlere som dem, der blev fremlagt udskrifter fra i forbindelse med sagens behandling i 1. instans. Group Nordica har yderligere fremlagt en række udskrifter dateret 25. august 2016 fra andre danske, svenske, finske, tyske og norske hjemmesider, hvor betegnelsen kinesiotape og/eller kinesiotaping ligeledes optræder i forbindelse med elastisk sportstape, der ikke hidrører fra Kinesio IP. Kinesio IP har i forlængelse heraf fremlagt en række s af 31. august 2016 sendt til en væsentlig del af de forhandlere, som optræder i de af Group Nordica fremlagte udskrifter. Kinesio IP kræver i disse s, at de pågældende forhandlere ophører med at gøre brug af KINESIO-varemærket i forbindelse med markedsføring og salg af terapeutisk tape, der ikke hidrører fra Kinesio IP.

3 - 3 - Group Nordica har desuden fremlagt en række udskrifter fra Instagram dateret 25. august 2016, hvor betegnelsen kinesiotape og kinesiotaping anvendes i forbindelse med elastisk tape, der ikke hidrører fra Kinesio IP. Endvidere har Group Nordica fremlagt en oversigt over producenter, der anvender betegnelserne kinesiotape og kinesio taping generisk. Herudover har Group Nordica fremlagt seks besvarelser af et spørgeskema udarbejdet af Group Nordica, hvori der blandt andet spørges til, om det kan bekræftes, at udtrykket kinesiotape anvendes i branchen som almindelig betegnelse for elastisk sportstape. De seks besvarelser er afgivet af henholdvis Crystal Palace Physio Group i England, Dansk Kiropraktor Forening, Physio Deutschland, Finnish Association of Physiotherapists, Danmarks Sportshandler Forening, og Chartered Society of Physiotherapy i England. I alle seks besvarelser anføres, at udtrykket kinesiotape anvendes som almindelig betegnelse for elastisk sportstape. I forlængelse heraf har Kinesio IP fremlagt en udskrift fra hjemmesiden som tilhører en konkurrerende producent af elastisk sportstape, hvoraf det fremgår, at denne arrangerer kurser i brug af deres produkt Rocktape i samarbejde med Crystal Palace Physio Group i England. Endvidere har Kinesio IP fremlagt en besvarelse fra brancheforeningen Sportsbranchen DK af et spørgeskema udarbejdet af Kinesio IP, hvori Sportsbrancen DK anfører, at udtrykket kinesio ikke anvendes som generisk betegnelse for sportstape, og at Kinesio i den danske sportsbranche anses for at være et varemærke, der er velkendt af både sportsbutikker og forbrugere. Endvidere har Kinesio IP fremlagt en besvarelse fra Dansk Selskab for Sportsfysioterapi, hvori det anføres blandt andet, at fysioterapeuter i Danmark er bekendt med, at KINESIO er et registreret varemærke. Endelig har Kinesio IP fremlagt udskifter fra Sportsmaster, Intersport, Sport24 og Sportigans hjemmesider, hvoraf det fremgår, at der ved en søgning på ordet kinesiotape på nævnte hjemmesider kun fremkommer produkter, der hidrører Kinesio IP.

4 - 4 - Forklaringer Der er afgivet supplerende forklaring af Lars Juhl. Herudover har Kevin Anderson afgivet forklaring. Lars Juhl har supplerende forklaret blandet andet, at Group Nordica ikke hørte noget fra Kinesio IP i perioden fra august 2012 og frem til bevissikringssagen i fogedretten. Kinesio IP har ikke anmodet Group Nordica om at fremkomme med oplysninger om ejerskab eller omsætning. Han kunne have fundet meget mere materiale fra internettet, der indeholder eksempler på, at kinesio anvendes som generisk betegnelse. Han har været med til sammen med Group Nordicas advokat at afgrænse de brancheorganisationer, der skulle indhentes udtalelser fra. Advokaten har ikke rettet henvendelse til andre organisationer end de organisationer, der er fremkommet oplysninger om under ankesagen. Hvis Group Nordica taber denne sag, vil de i stedet gøre brug af udtrykket kinesiologitape, som Kinesio IP har accepteret, at de gør brug af. Begge udtryk bruges i flæng. Group Nordica ejer også hjemmesiden De køber stadig elastisk sportstape fra OrtoNordic ApS. Omsætningen på de omhandlede sportstape har nok stabiliseret sig mere på nuværende tidspunkt. Group Nordica har en månedlig omsætning for så vidt angår samtlige webshops i samtlige lande på kr. Denne omsætning angår samtlige varer, som de forhandler på hjemmesiderne. Kevin Anderson er direktør med ansvar for Kinesio IP s aktiviteter i England. Han har været ansat i Kinesio IP siden På dette tidspunkt var kinesio taping et helt nyt marked. Der er efter hans opfattelse ingen relation mellem kinesio og kinesiologi. Der har været stigende opmærksom på behandling med elastisk sportstape og derved også en øget konkurrence i takt med opmærksomheden. Kinesio blev i særlig grad kendt i forbindelse med OL i Beijing i De fik registeret varemærket for at undgå, at deres produktrenommé bliver skadet som følge af dårlige efterligninger. Kinesiotapens udseende er let at efterligne, men dets strækevne gør, at der er tale om mere end en almindelig sportstape. Tapen bør endvidere kun påføres af personer, der har fået træning heri. Kinesio IP afholder omkring 100 kurser i England årligt, og det er hans vurdering, at der i Europa er i alt omkring behandlere, der er blevet oplært i at anvende tapen. Der er i vidt omfang tale om fysioterapeuter og sygeplejersker. Kinesio IP anvender også de sociale medier i deres markedsføring, herunder Twitter, hvor de har følgere. Han er bekendt med, at andre bevidst forsøger at forbinde deres produkter med Kinesio IP s produkt på

5 - 5 - Twitter, Instagram mv. Kinesio IP tager eventuel misbrug af deres varemærke meget alvorligt og følger op herpå. Mange forhandlere er ikke nødvendigvis bekendt med, at de krænker Kinesio IP s varemærke, så derfor retter de normalt henvendelse til forhandlerne. Betegnelsen kinesiologitape er ikke noget, som Kinesio IP bryder sig særligt om, men det er et spørgsmål om, at Kinesio må foretage en prioritering af deres ressourcer. De er bekendt med, at Crystal Palace har et tæt samarbejde med en af deres konkurrenter. Efter hans opfattelse hører Crystal Palace ikke til blandt de store fysioterapivirksomheder i England. Procedure Group Nordica har for landsretten ikke gentaget anbringendet om, at registreringen af EUvaremærkerne KINESIO og KINESIO TAPING er sket i strid med artikel 7, stk. 1, litra (b)-(d), i EF-varemærkeforordingen. Parterne har for landsretten i øvrigt gentaget deres anbringender for Sø- og Handelsretten og har procederet i overensstemmelse hermed. Group Nordica har herudover protesteret mod de af Kinesio IP nedlagte nye påstande 2 og 3. Der er i den forbindelse henvist til, at der er tale om helt nye forhold, som indebærer, at landsretten skal tage stilling til spørgsmål, som ikke har foreligget for den foregående instans. Det kan endvidere ikke anses for undskyldeligt, at disse påstande først nedlægges under anken. Kinesio IP har anført, at påstandene bør tillades fremsat. Der er i den forbindelse henvist til, at påstandene i realiteten efter deres indhold ikke er nye i forhold til sagen, som den forelå for Sø- og Handelsretten. For så vidt angår påstand 2, er der alene tale om endnu et domænenavn, som tilhører Group Nordica, og som Kinesio IP først blev bekendt med under hovedforhandlingen i Sø- og Handelsretten. For så vidt angår påstand 3 er der henvist til, at spørgsmålet om Group Nordicas brug af ordet kinesio som søgeord (metatag) på deres hjemmesider var fremme under sagen i Sø- og Handelsretten, og at der gælder de samme regler for brug af add-words og metatags i forhold til den krænkende virksomhed. Landsrettens begrundelse og resultat

6 - 6 - Nye påstande under anken Landsretten finder for så vidt angår den nye påstand 2, at den i det væsentligste vedrører de samme forhold, som Sø- og Handelsretten tog stilling til i forbindelse med Kinesio IP s påstand 5-8 om overdragelse af andre domæneregistreringer fra Group Nordica til Kinesio IP. Det findes endvidere undskyldeligt, at Kinesio IP ikke tidligere har fremsat påstanden, idet Kinesio IP må antages først at være blevet bekendt med, at Group Nordica er indehaver af det i påstand 2 anførte domænenavn i forbindelse med hovedforhandlingen i 1. instans. Herefter, og da Group Nordica findes at have haft tilstrækkelig mulighed for at varetage sine interesser under ankesagen, tillader landsretten, at påstanden fremsættes, jf. retsplejelovens 383, stk. 2. Landsretten finder for så vidt angår den nye påstand 3, at landsretten ved en behandling af påstanden vil skulle tage stilling til forhold, som ikke har været forelagt for Sø- og Handelsretten. Herefter og under hensyn til Group Nordicas protest finder landsretten ikke grundlag for at tillade, at påstanden fremsættes, jf. retsplejelovens 384. Afvisningspåstanden Landsretten finder ligesom Sø- og Handelsretten ikke grundlag for at tage Group Nordicas påstand om afvisning af påstand 1c, 2c, 3c og 4 til følge. Landsretten har i den forbindelse navnlig lagt vægt på, hvordan ordet kinesio ifølge de fremlagte udskrifter anvendes på Group Nordicas hjemmesider, herunder som en del af ordene kinesiotape og kinesiotejp. Spørgsmålet om varemærkekrænkelse mv. Heller ikke efter bevisførelsen for landsretten, herunder det fremlagte materiale fra internettet og de fremlagte besvarelser fra forskellige sammenslutninger og brancheorganisationer, findes det godtgjort, at varemærkerne KINESIO og KINESIO TAPING inden for de relevante brancher og den relevante kundekreds er blevet til almindelige betegnelser for henholdsvis elastisk sportstape og behandling hermed. Herefter og i øvrigt af de af Sø- og Handelsretten anførte grunde stadfæster landsretten den indankede dom, for så vidt den er anket, med den ændring, at Group Nordica tillige skal overføre domæneregistreringen til Kinesio IP, og med en præcisering af 6. sidste afsnit i Sø- og Handelsrettens domskonklusion.

7 - 7 - Group Nordica skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger for landsretten til Kinesio IP med i alt kr. ekskl. moms. Beløbet omfatter udgifter til advokatbistand, og der er ved fastsættelsen af beløbet ud over sagens værdi taget hensyn til sagens forløb. T h i k e n d e s f o r r e t: Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes med den ændring, at Group Nordica ApS tillige skal overføre domæneregistreringen til Kinesio IP LLC, og således at det forbydes Group Nordica ApS at anvende varemærket KINESIO i forbindelse med markedsføring, formidling af salg og salg, herunder import og eksport samt udlevering til sine kunder, af elastisk tape, der ikke hidrører fra Kinesio IP LLC, herunder som sket ved salg på domænet I sagsomkostninger for landsretten skal Group Nordica ApS inden 14 dage betale kr. til Kinesio IP LLC. De idømte sagsomkostninger forrentes efter rentelovens 8 a. (Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsret, den