Notat Inddragelse af private aktører på ejendomsområdet

Transkript

1 Notat Inddragelse af private aktører på ejendomsområdet Sammenfatning CAS er blevet bedt om at undersøge modeller, hvor private aktører involveres i forbindelse med etablering af idrætsfaciliteter i kommunen. CAS har valgt at løfte undersøgelsen op, da konklusionerne ikke kun gælder for idrætsområdet, men vil være analoge for alle kommunens anlægsprojekter. Undersøgelsen viser en række muligheder for at inddrage private aktører, f.eks. i forbindelse med etablering og vedligeholdelse af idrætsanlæg. Inddragelsen har en række juridiske og økonomiske konsekvenser afhængig af relationen mellem kommunen og den private aktør. Den Sagsnummer: 18/12685 Udarbejdet af: Jeanette Christensen CAS har særligt undersøgt de forskellige former for inddragelse i forhold til lånebekendtgørelsen, kommunalfuldmagten og udbudsreglerne. Inddragelsen kan være modtagelse af pengegaver, hvilket kræver en konkret juridisk vurdering og en vurdering af de afledte økonomiske konsekvenser for kommunen ved modtagelse af gaven og behovet for kommunal medfinansiering. Modtagelse af en pengegave ses ikke at være omfattet af lånebekendtgørelsen. Inddragelsen kan også ske i form af selskabsdannelser, hvor kommunen indskyder fast ejendom m.m. Lånebekendtgørelsen finder anvendelse på disse selskabskonstruktioner, herunder kravene om deponering. Det samme gør sig gældende ved brug af offentlige-private partnerskaber (OPP). Inddragelsen kan etableres via rammerne i udbudslovgivningen, hvor CAS særligt har fokuseret på udbudsformen udbud med forhandling, hvor kommunen bl.a. kan udbyde med henblik på optimering af driftsog vedligeholdelsesløsninger. De forskellige muligheder kan ikke prioriteres, da deres anvendelighed afhænger af, hvad formålet er med det konkrete projekt, hvori der ønskes inddragelse af private aktører. Inddragelse af private aktører i kommunale projekter Etablering af idrætsfaciliteter kan ske ved rent kommunalt projekt, rent privat projekt, eller ved projekt hvor såvel kommune som en privat aktør er involveret. Denne redegørelse omhandler alene projekter, hvor kommunen og den private aktør er involveret, enten som:

2 1. Støttemodtager (f.eks. idrætsforening) 2. Gavegiver eller 3. Deltager på kommerciel basis. 4. Samarbejde mellem den offentlige og private sektor. Ad 1. Den private aktør som støttemodtager Efter folkeoplysningsloven er kommunerne forpligtet til at stille ledige lokaler og idrætsfaciliteter til rådighed for foreningsidrætten, men der ligger ikke i loven en pligt til, at kommunerne skal opføre idrætsanlæg til foreningsidrætten. Ud over anvisningsregler indeholder folkeoplysningsloven bl.a. regler om aktivitetstilskud og lokaletilskud vedrørende børn og unge under 25 år. Kommunerne kan ikke på forhånd forpligtes til at yde lokaletilskud til aktiviteter på nyopførte anlæg. Kommunen kan på ulovbestemt grundlag (kommunalfuldmagtsreglerne) beslutte at yde et (højere) tilskud til bl.a. idrætsforeninger end de er forpligtet til efter folkeoplysningsloven, da støtte til bl.a. idrætsformål er en lovlig kommunal opgave. Støtte kan ydes til at tilvejebringe bygningsmæssige faciliteter til brug for foreningerne, og der kan gives tilskud til foreningernes administrationsudgifter, jf. udtalelse fra Indenrigsministeriet af 5. januar Støtte kan også gives til selve foreningsdannelsen. Støtte til en forening er begrænset på den måde, at kommunen gennem en forening alene kan støtte aktiviteter, som kommunen selv kunne varetage direkte. Kommunen må hverken i henhold til folkeoplysningsloven eller kommunalfuldmagtsreglerne yde økonomisk støtte til virksomheder, der drives med henblik på at opnå fortjeneste, f.eks. professionelle sportsklubber (kommercielt øjemed), men kommunen kan indgå aftaler med sådanne virksomheder/sportsklubber på markedsvilkår. Ad 2. Den private aktør som gavegiver En kommune kan som led i den løbende drift eller til konkrete projekter modtage tilskud fra eksterne parter (virksomheder, andre myndigheder, borgere m.fl.), under den forudsætning, at tilskuddet kan anvendes til varetagelse af kommunale opgaver. Kommunen vil i den forbindelse kunne informere om, hvem kommunen har modtaget gaven fra. Det er dog af afgørende betydning, at informationen ikke har karakter af generel markedsføring af sponsorens navn eller produkter 1. I forbindelse med modtagelse af eksterne tilskud skal kommunen således sikre sig, at der er hjemmel til at modtage det pågældende tilskud. 1 Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse af 1. juli 2005, samt forslag til lov nr. 490 af 7. juni 2006 om kommuners og regioners anvendelse af fast ejendom og løsøre til brug for reklamering. side 2 af 10

3 Heri ligger også en juridisk vurdering af gavegivers hensigt og forventninger. Kommunen skal endvidere sikre, at der er bevilling til at modtage tilskuddet. I forhold til bevillinger skal behovet for kommunal medfinansiering belyses, ligesom der skal være klarhed over de efterfølgende driftsomkostninger, som kommunen måtte forpligte sig til at overtage. I notat af 6. marts 2018: gaver og donationer Moms fra PWC er der en redegørelse for de momsregler, der kan være relevante ved modtagelse af gaver/donationer fra private, virksomheder m.fl. I notatet fremgår det bl.a., at såfremt der gives pengegaver/donationer fra fonde, virksomheder m.v. udløser det krav om betaling af fondsmoms på 17,5 % til dækning af den kommunale momsudligningsordning. Såfremt der modtages en pengegave fra private skal der ikke afregnes fondsmoms, og kommunen får samtidig alle momsudgifter til byggeriet refunderet. Fondsmomsreglerne gælder kun ved overdragelse af betalingsmidler og ikke ved overdragelse af naturalier. Det fremgår også af notatet, at hvis gaven gives med et krav om en modydelse, eksempelvis krav om brugsret eller eksponering, skal der tages stilling til, om de almindelige momsregler finder anvendelse i den konkrete sag. Hvis de almindelige momsregler finder anvendelse, gælder reglerne om fondsmoms ikke. En kommune skal ikke betale gaveafgift af en modtaget gave, da boafgiftsreglerne alene regulerer privatpersoners modtagelse af gaver. Ved bekendtgørelse om kommunernes låntagning og meddelelse af garantier m.v. er fastsat regler om, i hvilken udstrækning kommunen må optage lån, og om at kommunen i givet fald skal deponere det beløb, som lånerammen overskrides med, på særskilt konto i pengeinstitut. I vejledningen til lånebekendtgørelsen er det bl.a. anført: Lån optaget (eller bevilget) samt aftaler, herunder leje- og leasingaftaler m.v. om anlæg, på særligt gunstige vilkår med hensyn til leje, renter og afdrag kan reelt have karakter af et tilskud eller en gave til kommunen. Sådanne lån og aftaler er ikke omfattet af bekendtgørelsens bestemmelser. I tvivlstilfælde skal spørgsmål om, hvorvidt et låns eller aftalens vilkår, herunder vilkår for leje, løbetid, afdragsprofil og renter er så gunstige, at lånet ikke er omfattet af bekendtgørelsen, forelægges for Social- og Indenrigsministeriet. Der kan med henvisning til ovenstående argumenteres for, at en gave fra private til kommunen, f.eks. i form af et indskud i et A/S, ikke skal henregnes til kommunens låntagning. Udbudsreglerne skal også iagttages i forbindelse med etablering af en idrætsfacilitet, der delvis finansieres via gaver fra private. side 3 af 10

4 Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 2 er offentlige myndigheder som udgangspunkt ikke forpligtet til at foretage udbud ved modtagelse af gaver fra private, da det alene er kontrakter, som er gensidigt bebyrdende, der er omfattet af udbudsreglerne. Det betyder bl.a., at hvis der er tale om en pengegave, der er øremærket til indkøb af en bestemt genstand, men uden krav om et bestemt fabrikat, vil udbudsreglerne, såfremt de øvrige betingelser for udbud er opfyldt, finde anvendelse i forhold til køb af genstanden. Hvis der er tale om en pengegave, der øremærket til indkøb af både bestemt genstand og fabrikat, kan der, såfremt der er flere leverandører på markedet af det pågældende fabrikat, også være tale om, at anskaffelsen skal i udbud. Både rådgivningsydelsen og selve entreprisen (bygge- og anlægskontrakten) skal således håndteres i henhold til reglerne i hhv. udbudsloven og tilbudsloven. Modtages derimod en fysisk gave, eksempelvis hospitalsudstyr, undervisningsudstyr eller andet, kan man som offentlig myndighed frit modtage sådanne gaver uden at følge udbudsreglerne. Se i øvrigt nærmere under Ad 4. Samarbejde mellem den offentlige og private sektor. Ad 3. Den private aktør som deltager på kommerciel basis Kommunalfuldmagtsreglerne Kommunerne kan i visse tilfælde udføre opgaver for såvel andre offentlige myndigheder som private. Kommuner kan ud fra en værdispildsbetragtning og under nærmere betingelser sælge biprodukter, der opstår som en naturlig følge af lovlig kommunal virksomhed. Kommuner kan endvidere i et vist omfang sælge overskudskapacitet til andre og på den måde varetage opgaver, som normalt ikke er kommunale. Kommuner kan herudover i meget begrænset omfang varetage accessoriske opgaver, dvs. opgaver som ikke er kommunale, men som knytter sig naturligt og tæt til varetagelsen af kommunale opgaver. Kommuner har endvidere en vis begrænset adgang til at indgå betjeningsoverenskomster med andre offentlige myndigheder om benyttelse af disses institutioner og indretninger. Herudover er det antaget, at kommuner kan deltage i selskaber med begrænset ansvar, der udelukkende varetager lovlige kommunale opgaver, forudsat, at selskabet ikke drives med fortjeneste for øje og at kommunen ikke har bestemmende indflydelse, jf. U Ø. 2 side 4 af 10

5 Lov 548/2006 Lov 548 regulerer kommuners og regioners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber. Loven finder anvendelse i det omfang andet ikke er bestemt i anden lovgivning. Loven giver mulighed for, at en kommune kan opnå en indtægt ved salg af viden og/eller produkter og tjenesteydelser byggende på kommunal viden. Det er en betingelse for at oprette et selskab efter L 548, at selskabets aktiviteter er baseret på kommunal viden, som er oparbejdet ved løsning af kommunale opgaver. Den kommunale viden skal tage udgangspunkt i opgaver, som kommunen kan varetage efter de uskrevne kommunalfuldmagtsregler eller efter særlov (f.eks. lov om social service eller miljølovgivningen). Herudover kan aktiviteterne bygge på videreudvikling af denne viden. Efter lovens 3 kan et selskab have aktiviteter, som har til formål at sælge produkter og tjenesteydelser, der bygger på kommunal viden oparbejdet i forbindelse med løsning af de kommunale opgaver eller videreudvikling af sådan viden. Hertil gælder endvidere kravet om, at en kommune ikke tidligere må have overladt løsningen af de pågældende opgaver til private. Det kommunale selskab kan endvidere efter 3, stk. 2, sælge privat viden, som hænger sammen med den kommunale viden, samt produkter og tjenesteydelser afledt heraf. Der er en række generelle betingelser for kommunal deltagelse i L 548- selskaber, herunder: Kommunen må ikke gennem sit indskud opnå bestemmende indflydelse i selskabet. Selskabsformerne aktieselskaber, anpartsselskaber samt virksomheder med begrænset ansvar omfattet af lov om visse erhvervsdrivende virksomheder kan anvendes til formål omfattet af L Kommunerne kan således kun vælge en selskabsform med begrænset ansvar til L 548-selskaber, hvilket betyder, at deltagerne, herunder kommunen, alene kommer til at hæfte med deres indskud for selskabets forpligtigelser. Der skal som minimum være 25 pct. privat deltagelse i selskabet. Dette krav omfatter såvel indskud af kapital som besiddelse af stemmerettigheder. For selskaber, hvor der deltager kommuner, må maksimalt 50 pct. af omsætningen stamme fra salg til andre end kommuner. side 5 af 10

6 Lånebekendtgørelsen Udgangspunktet for lånereglerne er, at kommunerne og regionerne selv skal finansiere deres løbende investeringsudgifter, dvs. de løbende lokale investeringsudgifter skal finansieres kontant. Dette udgangspunkt afspejler sig i 1 i lånebekendtgørelserne, hvor det er fastsat, at kommuner og regioner kun kan låne i det omfang, der i medfør af lånebekendtgørelserne er tilladelse til lånoptagelse. Kommunens overvejelser går på at oprette et selskab, f.eks. et A/S, med apportindskud (f.eks. ejendom). Startkapitalen i et A/S skal udgøre mindst kr. Indskuddet fra privat side kan være et kontant indskud (f.eks. en kontant gave). Tanken er herefter, at kommunen indgår en længerevarende aftale, f.eks. 30 år, om leje af lokaler til brug for kommunale formål på bestemte ugedage og i bestemte tidsintervaller disse dage. Den resterende periode anvendes af selskabet til øvrige aktiviteter. I forhold til modtagelse af en gave i form af et indskud i et kommende A/S kan der med henvisning til den ovenfor nævnte passus i vejledningen til lånebekendtgørelsen argumenteres for, at det private indskud i et A/S ikke skal henregnes til kommunens låntagning. Såfremt den ejendom eller det anlæg, som kommunen vil apportindskyde i et selskab, er lånefinansieret følger det af bekendtgørelsens 8, at kommunen ved overdragelse til et helt eller delvist kommunalt A/S kun skal nedbringe lånet med overdragelsessummen fratrukket den del heraf, der betales med aktier eller lignende i selskabet. Først ved videresalg af aktierne m.v. skal kommunen nedbringe lånet med et beløb svarende til salgssummen. Bestemmelsen i 8 er ikke begrænset til situationer, hvor lånet er optaget med sikkerhed i de anlæg, der sælges eller overdrages. Arrangementer, hvor kommunen indgår en aftale om benyttelse af de ejendomme, anlæg m.v., der før aftalens indgåelse var i kommunens eje ( sale-and-lease-back ), kræver ifølge bekendtgørelsens 11 økonomi- og indenrigsministerens godkendelse. Ifølge vejledningen om lånebekendtgørelsen anvendes adgangen først og fremmest i tilfælde, hvor andre forhold end rent finansielle har været bestemmende for kommunens beslutning om at leje det aktiv, som kommunen tidligere selv har ejet. I vejledningen oplistes en række betingelser for godkendelse af arrangementet, herunder at det ikke må være spekulativt og at et beløb svarende til lejemålets værdi skal deponeres med henblik på, at de finansielle konsekvenser neutraliseres. side 6 af 10

7 I forhold til det oprettede selskabs låneoptagelse følger det af bekendtgørelsens 3, stk. 1, nr. 3, at lån optaget af bl.a. aktieselskaber med kommunal deltagelse, som kan henføres til kommunen, medregnes i kommunens låntagning. Det afgørende spørgsmål er, om lånet kan henføres til kommunen. Det er i den sammenhæng vigtigt, om lånet er optaget til kommunale formål eller vedrører den kommunale økonomi. Lånedispositioner foretaget af et selskab med kommunal deltagelse, som alene vedrører kommerciel virksomhed, skal således ikke henregnes til kommunens låntagning. Hvorvidt et lån skal henregnes til kommunens låntagning beror på en samlet vurdering af omstændighederne for et kommunalt selskabs lånoptagelse. Ifølge vejledningen til lånebekendtgørelsen indgår efter praksis følgende kriterier: 1) Om kommunen yder driftstilskud eller stiller underskudsgaranti 2) Om der er andre forpligtelser for kommunen 3) Om kommunen har indflydelse på driften af selskabet gennem vedtægter, driftsaftaler eller kommunalt udpegede bestyrelsesmedlemmer 4) For selskaber der råder over en bygningsmasse er det relevant, om kommunen har ydet et betydeligt tilskud i anlægsfasen, f.eks. ved vederlagsfrit at stille en grund til rådighed. Ad 4. Samarbejde mellem den offentlige og private sektor OPP Et offentlig-privat partnerskab (OPP) er en type offentlig-privat samarbejde, der er kendetegnet ved, at design, projektering, etablering, drift og vedligeholdelse er samlet i én kontrakt mellem en offentlig udbyder og en privat leverandør. Ofte indgår finansieringen af projektet også. I et OPP er der således tale om, at en offentlig ordregiver gennem et udbud overlader det til en privat virksomhed at designe, projektere, anlægge og varetage driften af anlægget af fx et hospital, en skole eller et kontoranlæg over en længere periode typisk år. Et OPP adskiller sig altså fra andre former for offentlig-privat samarbejde på bygge- og anlægsområdet ved at koble flere opgaver sammen i et enkelt udbud. Et grundlæggende træk ved et OPP er, at man ved at gennemgå hele opgaveløsningen fra design til vedligehold kan fordele risici i opgaven systematisk mellem den private leverandør og den offentlige udbyder, således at en given risiko placeres hos den part, der kan håndtere den bedst og billigst. side 7 af 10

8 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i december 2016 udarbejdet vejledninger om OPP-standard-modeller for hhv. nyanlæg og renovering, drift og vedligeholdelse. 3 I standardmodellerne beskrives en række forhold, herunder også betydningen af lånebekendtgørelsens regler, jf. nedenfor. Det fremgår således, at OPP-projekter er omfattet af lånereglerne. De deponerede midler er bundet i et år, hvorefter der frigives 1/25 del årligt. Midlerne indsættes typisk på en særskilt konto i et pengeinstitut eller deponeres som obligationer med en tilsvarende kursværdi i et pengeinstitut eller et realkreditinstitut. Tilskrevne renter af de deponerede midler vil kunne frigøres løbende over deponeringsperioden. Som udgangspunkt skal der ved projekter med nyanlæg ske deponering i alle de OPP-scenarier, som er beskrevet i vejledningen, dvs. både hvor der er privat og offentlige finansiering. I et OPP med offentlig finansiering forholder det sig dog således, at kommunens deponeringspligt falder bort, når kommunen betaler for anlægget ved ibrugtagningstidspunktet. I et OPP med offentlig finansiering skal der altså ske deponering i den periode, hvor det nye anlæg bliver bygget, men de deponerede midler frigives ved ibrugtagningstidspunktet. Ved renoveringsprojekter indebærer deponeringsreglerne en deponeringspligt svarende til renoveringsomkostningerne i OPP-aftalen, såfremt der ikke anvendes en ledig låneramme. Såfremt den bygning, der skal renoveres, indledningsvist sælges, vil der også skulle deponeres et beløb modsvarende salgsprisen. Deponeringen skal ske løbende i takt med anlægs- og renoveringsarbejdet. I et renoveringsprojekt er det relevant at være opmærksom på, at der ikke skal deponeres for opgaver, der har karakter af almindelig vedligeholdelse, det vil sige for driftsudgifter. Endvidere skal der ikke deponeres i forbindelse med en række energirenoveringsopgaver, idet kommuner har automatisk låneadgang eller deponeringsfritagelse til energibesparende foranstaltninger (energirenovering) i eksisterende byggeri. Derfor er det vigtigt i forbindelse med renoveringsarbejde som OPP at vurdere, hvor stor en del af arbejdet, der kan kategoriseres som hhv. anlæg (forbedrende renovering, ombygning, udvidelse og genopretning), almindelig drift og vedligeholdelse samt energirenovering (energibesparende foranstaltninger). Deponeringsreglerne medfører således overordnet, at det ikke er muligt for en kommune at gennemføre et projekt som et OPP, som de ikke har midler til at gennemføre. Selv om kommunen ikke betaler den fulde sum 3 side 8 af 10

9 til den private leverandør umiddelbart i forbindelse med udførelse af anlægsarbejdet, skal kommunen deponere et beløb svarende til det beløb, den private leverandør løbende anvender på opførslen af byggeriet. Det bør i et evt. OPP-projekt afklares, om der ved de årlige økonomiforhandlinger om kommunernes økonomi er etableret specifikke OPP-puljer, hvor det efter ansøgning vil være muligt at få dispensation til en delvis deponeringsfritagelse. I OPP er med privat finansiering kan der opstå moms- og skatteretlige problemstillinger og det anbefales i vejledningerne, at der indhentes et bindende svar fra SKAT om den skatte- og momsretlige behandling af et påtænkt OPP. Problemstillingerne opstår særligt i forbindelse med projekter om nyanlæg. Udbud med forhandling Med indførelsen af udbudsloven den 1. januar 2016 blev der generelt åbnet op for en bredere adgang til anvendelsen af udbudsproceduren udbud med forhandling. Forhandling kan være en fordel for at sikre, at ordregiver får den bedst mulige løsning, som markedet kan tilbyde. Udbud med forhandling er reguleret i udbudslovens Udbud med forhandling indebærer, at ordregiver får adgang til at gennemføre forhandlinger eller drøftelser med tilbudsgiverne på baggrund af et modtaget indledende tilbud, så anskaffelsen bliver tilpasset ordregivers behov. Proceduren for udbud med forhandling er overordnet identisk med et sædvanligt begrænset udbud, hvor der prækvalificeres et antal ansøgere, som opfordres til at afgive (indledende) tilbud. Efter modtagelsen af indledende tilbud gennemføres et eller flere forhandlingsmøder med tilbudsgiverne, hvor det indledende tilbud drøftes/forhandles med henblik på optimering og tilpasning til ordregivers behov. Der kan afgives flere foreløbige tilbud igennem et forhandlingsforløb, hvor ordregiver har besluttet dette, men processen afsluttes altid med afgivelse af endelige tilbud, som ordregiver evaluerer og tildeler kontrakten på baggrund af. Ordregiveren har dog mulighed for i udbudsmaterialet at forbeholde sig retten til at tildele kontrakten allerede på baggrund af de indledende tilbud. Ved gennemførelse af forhandlinger skal principperne om ligebehandling og gennemsigtighed overholdes. Det indebærer blandt andet, at ordregiver ikke må give enkelte tilbudsgivere oplysninger, som andre ikke modtager, samt at selve forhandlingerne sker på ens vilkår. Derudover skal side 9 af 10

10 forhandlingerne kunne dokumenteres. Dette sikres ved udarbejdelsen af et referat for hvert forhandlingsmøde. Der kan i forhandlingsfasen forhandles med både tilbudsgivere, der har afgivet ikke-konditionsmæssige tilbud, ligesom der kan forhandles med tilbudsgivere, der har taget forbehold. Det endelige tilbud skal dog være konditionsmæssigt og må ikke indeholde forbehold over for grundlæggende elementer. Det er vigtigt at være opmærksom på, at ordregiver ikke under forhandlingsfasen må ændre på mine mindstekrav. Det er derfor tilbudsgiverne, der skal tilpasse deres tilbud som resultat af forhandlingerne. Der kan ikke forhandles om de endelige tilbud. Jeanette Christensen Juridisk specialkonsulent side 10 af 10