Gebyrdommen U H

Transkript

1 Gebyrdommen U H Af advokat Georg Lett, advokat Karsten Høj og advokat Pernille Sølling 1 Artiklen gennemgår Højesterets dom U H, der angik mulighed for at pålægge gebyrer på pensionsforsikringer. Det påpeges, at gebyret ikke blev opkrævet hos forbrugerne, men var et element i opgørelsen af bonus. Artiklen gennemgår reglerne for beregning af bonus på livsforsikringer samt reglerne for fordeling af overskud mellem egenkapitalen og kunderne. Artiklen henviser til relevant litteratur og praksis på området og redegør for parternes synspunkter under sagen også i spørgsmål som Højesteret ikke tog stilling til. Artiklen konkluderer, at domstolene føler sig berettiget til at kontrollere livsforsikringsselskabernes regler om bonustildeling og overskudsfordeling. Forsikringstageren vil have bevisbyrden for, at reglerne er tilsidesat. Højesteret vil tillægge det væsentlig betydning, hvorledes den ansvarshavende aktuar og Finanstilsynet har forholdt sig til bonusregulativet og overskudsfordelingen. I mange år har grundlaget for tegning af pensionsforsikringer været G82 (Grundlag 1982). På det tidspunkt fandt selskaberne sammen om en beregningsmodel vedrørende dødelighed mm., så man kunne fastsætte en sammenhæng mellem selskabets præmieindtægt og den ydelse, man tilsagde, når pensionsalderen var opnået eller en forsikringsbegivenhed indtrådte. Selvom G82 ikke længere anvendes eller i hvert fald ikke i særlig vidt omfang har det stadig stor betydning, idet mange af de forsikringer, som er under udbetaling eller i de kommende år kommer til udbetaling, er etableret på dette grundlag. I de senere år har reglerne for disse forsikringer været prøvet i flere retssager. I U Ø fastlagde Østre Landsret den juridiske sammenhæng mellem præmie og forsikringsydelse. Sagen U H er den sidste i en række sager, der forholder sig til bonusberegningen. Sagen drejede sig om, at flere forsikringsselskaber indførte eller forhøjede et bidrag (gebyr) til forsikringens administration, hvilket forsikringstagerne gjorde indsigelse imod. I en af sagerne blev der indført et gebyr i en forsikring, der var under udbetaling. I en anden sag blev gebyret forhøjet i en forsikring under udbetaling. I en tredje sag var der tale om et gebyr på en fripolice, det vil sige en police uden yderligere præmiebetaling, og i en fjerde sag var der tale om en police, hvor der stadig blev foretaget indbetaling. Forsikringstagerne protesterede og fik medhold i Forsikringsankenævnet med stemmerne 3-2, 2 men hverken ved landsretten eller ved Højesteret fik de medhold. Gebyrindførelsen og forhøjelsen var hjemlet i en ændring af bonusregulativet. Og det var dette bonusregulativ, som forsikringstagerne ville have underkendt. Oprindeligt ud fra den simple betragtning, at gebyrerne udhulede deres bonus, da det krone for krone reducerede bonus, og fordi kunderne ikke mente, at de fik en ordentlig forklaring på, at de skulle betale (rettelig belastes) et gebyr til dækning af administrationsomkostninger. Det, som imidlertid gav ekstra blod på tanden, var, at forsikringstagerne kunne se en sammenhæng mellem gebyrforhøjelsen og størrelsen af det overskud, som blev udbetalt til selskabet. Denne sammenhæng fik Forsikringsankenævnet til at konkludere, at bonusregulativet var ugyldigt, fordi et bonusregulativ ikke kan 1 Advokat Karsten Høj repræsenterede forsikringstagerne i sagen, medens advokat Georg Lett og advokat Pernille Sølling repræsenterede Danica Pension. 2 Ankenævnet for Forsikrings kendelse af i sag

2 indeholde hjemmel til fastansættelse af selskabets overskud. Denne konstatering ville parterne isoleret set nok være enige om, men i landsretten blev det opklaret, at selskabets overskud reguleredes i overskudspolitikken, og sammenhængen bestod i, at de samme elementer gik igen ved bonusberegningen og i overskudspolitikken. Det løste imidlertid ikke problemet, idet det stadigvæk måtte være berettiget at stille spørgsmålstegn ved, om det var acceptabelt, at der var en sådan sammenhæng mellem bonusberegningen og overskudspolitikken, at ændring af bonusregulativet medførte en ændring i selskabets overskud, selvom sammenhængen var indirekte. Forsikringstagerne opfattede det sådan, at selskabet kunne indføre og forhøje gebyrer uden nogen nærmere begrundelsespligt og samtidig forhøje ejernes andel af selskabets overskud. Det var derfor nødvendigt at gå i dybden med, hvordan et forsikringsselskab fastsætter bonus og derefter foretage en analyse af, hvordan et forsikringsselskabs overskud fastsættes. Endvidere var det nødvendig at fastlægge parternes rolle i en pensionsordning. Ud over kunden og forsikringsselskabet spiller Finanstilsynet som tilsynsmyndighed en vigtig rolle. Der var ingen arbejdsgiver involveret. Beregningsgrundlaget G 82 Det hedder i lov om finansiel virksomheds 21, stk. 4: De beregningselementer (rentesatser, omkostningssatser og statistiske beregningselementer), der lægges til grund ved beregning af forsikringspræmier, tilbagekøbsværdier og fripolicer, skal vælges med forsigtighed Tankegangen er, at hvad selskabet tilbyder kunden juridisk forpligtende, skal ansættes forsigtigt. Som nævnt går policens tilsagn (aftalen) ud på, at selskabet forpligter sig til en forsikringsydelse på et bestemt beløb en gang eller over en årrække på tidspunkter, der ligger langt ude i fremtiden baseret på en præmie, der betales i den mellemliggende periode. Det er i denne relation mellem præmie og ydelse, at præmien skal ansættes forsigtigt, det vil sige så højt, at der utvivlsomt er penge nok, når ydelsen til sin tid skal betales. G82 er et beregningsgrundlag for forholdet mellem præmie og ydelse og bygger på en række forudsætninger om rente, risiko og omkostninger. Den første forudsætning er, at kundens løbende præmieindbetaling forrentes med en bestemt rentesats. Den anden forudsætning er, at der i forsikringstiden er risiko for en forsikringsbegivenhed bestående for eksempel i dødsfald eller erhvervsevnetab, som kan medføre forpligtelse til at udbetale en dødsfaldssum eller en erhvervsevnetabserstatning. Den tredje forudsætning er, at selskabet har omkostninger ved administrationen af en given forsikring, som også skal dækkes (af præmien). Den præmie, som under disse forudsætninger fører til en given ydelse, kaldes grundlagets præmie eller præmien af første orden. Den er typisk for høj i forhold til den reelle risiko. Hvis der ikke var andre regler, ville selskabets overskud blive urimeligt stort. Derfor indeholder policen en bestemmelse om, at der er adgang til bonus. Størrelsen af bonus reguleres så i bonusregulativet, dog er der forsikringsaftaler, hvor bonusberegning mere eller mindre er reguleret direkte i forsikringsaftalen. Bonus som korrektiv til G 82 Bonus kommer på tale, fordi forventningerne til det faktiske forløb på disse tre parametre er bedre end forudsat. Forsikringen kan således blive begunstiget med såvel rente- som risiko- og omkostningsbonus. Herved kommer man frem til præmien af anden orden. Hvis det går bedre end forudsat på alle tre punkter, bliver alle tre former for bonus lagt sammen til den samlede bonus. Det sker år for år. Der kan imidlertid også være tale om, at nogle af elementerne er negative. Det vil sige, at det faktiske forløb har været dårligere end forudsat i G82. Den negative bonus for et element fradrages i eventuel positiv bonus på de to andre elementer. Hvis det samlede regnskab af disse tre elementer er positivt, får kunden tillagt en bonus. Hvis det samlede regnskab er negativt eller nul, får kunden ingen bonus. En samlet negativ bonus kan dog fremføres til fradrag i fremtidig positiv bonus. Men bonus kan aldrig blive til et fradrag i den tilsagte forsikringsydelse eller tidligere tildelt bonus. Forsikringstagerne havde derfor det synspunkt, at det er i selskabets interesse, at der tildeles så lidt i bonus som muligt, idet tildelt bonus aldrig kan trækkes tilbage. Hvorfor ændres bonusregulativer? Når selskabet anmelder grundlaget, anmelder de også et bonusregulativ. Dette regulativ kan ændres til enhver tid. Pointen er, at selvom man forventer, at præmien af første orden er for høj, er der ingen, der kan forudse, 58

3 hvor meget den er for høj. Da G82 blev udarbejdet, var markedsrenten langt over den grænse på 4,5 %, som grundlaget gav mulighed for at tilbyde. Derfor forventede man, at der ville blive tildelt rentebonus. Siden er renten som bekendt faldet, og rentebonus er ikke længere en selvfølge. Der var endvidere en forventning om, at risikoen skulle baseres på de da kendte levetider. Nu lever folk længere, og det vil sige, at forventningerne til risikobonus også er ændret. Endelig indeholder G82 forventning om størrelsen af de omkostninger, som er nødvendige for at drive selskabet. Disse forventninger er også ændret i takt med de administrative byrder, som selskaberne er blevet pålagt i den mellemliggende tid. Derfor kan man ikke ved aftalens indgåelse forudse, om der bliver bonus eller hvor meget, og det bliver sværere at forudse, desto længere man kommer væk fra det tidspunkt, hvor aftalen blev indgået. Og det kan gå begge veje. Enten således at der bliver plads til mere bonus end forudset eller mindre. Det var derfor forsikringsselskabets opfattelse, at bonusreglerne ikke kan fastsættes i forsikringsaftalen, men løbende må tilpasses afhængig af udviklingen på de forskellige parametre. Derfor fastsættes bonusreglerne i bonusregulativet, der ændres løbende af selskabet. Dernæst afspejler ændringer i bonusregulativer også udviklingen i de administrative muligheder til at foretage en retfærdig fordeling mellem de forsikrede indbyrdes. Det hedder i bonusrapporten: 3 Det fordelingsmæssige kontributionsprincip 4 har længe været gældende praksis, men det er kendetegnede at opfattelsen af, hvad der opfattes som rimeligt, løbende revideres. Dette skyldes blandt andet, at livsforsikringsvirksomheder på grund af den teknologiske udvikling får bedre mulighed for at vurdere, hvilke forsikringsaftaler der har bidraget til overskudsdannelsen. Et eksempel herpå er de nye principper for opgørelse af livsforsikringshensættelser til markedsværdi, som gør det mere tydeligt, hvilke forsikringstagere der bidrager til overskudsdannelsen. Finanstilsynet fortolker reglerne i FIL 21, stk. 2 om, at der skal ske en rimelig fordeling af årets realiserede resultat således, at livsforsikringsvirksomheden vil være berettiget til at foretage ændringer i reglerne for fordeling af bonus i det omfang disse ændringer i højere grad afspejler hvorledes forsikringer med forskellige karakteristika har bidraget forskelligt til det realiserede resultat, da dette øger rimeligheden i fordelingen. Dette gælder, uanset om visse forsikringstagere i forbindelse hermed må forvente at blive stillet ringere, end de var stillet under anvendelse af de tidligere regler. Livsforsikringsvirksomhederne vil således kunne opdele forsikringstagerne efter forsikringsaftalernes forskellige karakteristika og foretage en mere individuel fordeling af bonus til hver enkelt bestand. Det er imidlertid en forudsætning, at de indgåede forsikringsaftaler ikke forhindrer ændringer i reglerne om fordeling af bonus. Aftalerne i den foreliggende sag indeholdt ikke sådanne hindringer. Hvorfor blev bonusregulativet ændret i denne sag? I den foreliggende sag var det selskabets synspunkt, at de i præmien forudsatte omkostninger ikke dækkede de faktiske omkostninger. Det medførte for det første, at der ikke var basis for omkostningsbonus og for det andet medførte det, at omkostningselementet var negativt og kom til fradrag i anden bonus. Spørgsmålet var imidlertid, hvorledes dette negative bonuselement skulle fordeles mellem forsikringstagerne. Formålet med de pågældende gebyrer var at fordele det negative bonuselement mere rimeligt end før ændringen. De der således måtte bære det forhøjede gebyr, aflastede bonusberegningen for andre grupper således, at disse fik mindre fradrag fra omkostningselementet i deres bonusberegning. Forsikringstagerne havde blandt andet reageret, fordi de syntes, at de pågældende stigninger var meget voldsomme og mente, at stigningen i gebyrerne skulle afspejle stigningerne i omkostninger. Selskabets betragtningsmåde var, at de tidligere havde fået for meget i bonus i forhold til den belastning deres policer udgjorde, og det var et forhold, der nu blev rettet op på. Selskabet anførte samtidig, at forsikringstagerne, hvis forsikringer var ret små, stadig betalte mindre end den reelle belastning. Da Højesteret ikke anfægtede bonusregulativet, må man sige, at selskabets betragtninger blev godkendt. Højesteret anførte som nævnt, at der ikke er grundlag for at fastslå, at de omkostningsbidrag, som Danica har fastsat, har været uberettigede. Der henvises dels til Finanstilsynets manglende indgriben dels til bevisførelsen i øvrigt. 3 Finanstilsynets rapport om bonus i livsforsikring, side Kontributionsprincippet går kort ud på, at overskud og underskud skal fordeles i forhold til, hvem der har bidraget til det. 59

4 Hvordan er retten til bonus aftalemæssigt forankret? De fleste pensionsforsikringsaftaler indeholder ret til bonus i henhold til selskabets bonusregulativ samt ret til at ændre bonusregulativet. Den enkelte forsikringstager kan ikke se af sin aftale, efter hvilke regler bonus beregnes. Bonusregulativer er svært tilgængelige dokumenter, der indeholder komplicerede formler. I Danmark har man derfor den ordning, at bonusregulativet skal være underlagt et generelt krav om rimelighed, jf. 20 og 21 i lov om finansiel virksomhed. Da bonusregulativerne som nævnt er kompliceret læsning, er den danske ordning, at Finanstilsynet fører tilsyn med rimeligheden. Det oprindelige bonusregulativ og efterfølgende ændringer skal derfor anmeldes til Finanstilsynet. Oprindeligt skulle Finanstilsynet godkende bonusregulativerne, men efter indførelsen af det indre marked var det ikke muligt at opretholde denne ordning, hvorfor man gik fra et godkendelsessystem til et anmeldelsessystem, således at Finanstilsynet ikke formelt godkender de anmeldte forhold. Det følger heraf, at selskabet straks kan tage det i anvendelse, men Finanstilsynet har mulighed for til enhver tid at træffe afgørelse om, at det ikke godkendes. Denne detalje skabte grundlag for en del af uenigheden under sagen, idet forsikringstagerne gjorde gældende, at da bonusregulativerne ikke var godkendt, kunne man heller ikke arbejde med en forudsætning om, at de var rimelige, hvorfor domstolene må stå helt frit i bedømmelsen. Imidlertid gælder der en pligt for Finanstilsynet til at behandle de indkommende anmeldelser jfr. FIL 344 stk. 1, hvorefter Finanstilsynet skal påse overholdelsen af lov om finansiel virksomhed og af de regler, der er udstedt i medfør af loven. En manglende indgriben må derfor give en formodning om, at Finanstilsynet ikke har indvendinger. Højesteret synes at have akcepteret denne betragtning, idet det anføres der foreligger ikke oplysninger om, at Finanstilsynet har haft indvendinger mod omkostningsbidragene. 5 Endvidere var nogle af de forhøjede gebyrer oprindeligt indført med godkendelse fra Finanstilsynet. Det var endvidere forsikringstagernes synspunkt, at det tilsyn, der foretages er et solvenstilsyn ; altså populært formuleret, at tilsynet skal sikre, at selskabet har midler nok til at opfylde (alle) de forpligtelser, som de indgår aftale om. Det var derfor forsikringstagernes opfattelse, at der formodningsvis ikke foretages et tilsyn i forhold til selskabets aftalemæssige forpligtelser. De omhandlede gebyrer forbedrede ubestrideligt selskabets solvens, da de forøgede selskabets kollektive bonuspotentiale med den konsekvens, at de berørte kunder fik mindre tildelt bonus. Dette synspunkt havde efter forsikringstagernes opfattelse direkte støtte i FIL 344, og det ville derfor have formodningen imod sig, at Finanstilsynet ville gribe ind overfor gebyrer som disse, og dermed yder Finanstilsynet ikke på dette punkt de berørte kunder nogen beskyttelse. Forsikringsselskabets synspunkt var, at Finanstilsynet både foretager et solvenstilsyn og et rimelighedstilsyn, hvilket selskabet støttede på lov om finansiel virksomhed 20 og 21 samt Koktvedgaardrapporten. 6 Prøvelsesadgang Denne del af sagen blotlagde imidlertid et dilemma i sager om prøvelse af bonusregulativer. Domstolene er ikke nødvendigvis et særligt velegnet forum til at foretage detailbedømmelse af bonusregulativer, der indeholder et væld af matematiske formler. Man kunne forestille sig situationen, hvor forsikringstageren fik medhold i, at et bonusregulativ skulle ændres til et indhold, som Finanstilsynet fandt urimelig og derfor nægtede at acceptere. Det kan også formuleres på den måde, at domstolene reelt bliver bedt om at prøve en forvaltningsakt i en sag, hvor forvaltningsmyndigheden ikke er part. Da Finanstilsynet godkendte bonusregulativerne, ville det klart være situationen. Med anmeldelsessystemet var det formelt ikke en korrekt beskrivelse af situationen, men en domstolsprøvelse kommer alligevel tæt på at prøve Finanstilsynets beslutning om ikke at kræve ændring af bonusregulativet. Forsikringsselskabet gjorde under sagen gældende, at domstolene i denne situation helt er afskåret fra eller i hvert fald burde være tilbageholdende med at tilsidesætte et bonusregulativ uden meget stærke holdepunkter. Et sådant holdepunkt kunne for eksempel være en udtalelse fra Finanstilsynet om, at man fandt bonusregulativet urimeligt. Andre situationer kan måske 5 Se hertil Mogens Koktvedgaard Redegørelse til Finanstilsynet om liberaliseringsmuligheder 1991, Finanstilsynets Årsberetning 2004 s Professor Mogens Koktvedgaards redegørelse til Finanstilsynet fra september 1991 om liberaliseringsmuligheder vedrørende det aktuarmæssige tilsyn med livsforsikringsvirksomhed. 60

5 også forekomme, hvor der under sagen fremkommer oplysninger, som ikke har været forelagt for Finanstilsynet, og som gør det åbenbart, at bonusregulativet bør tilsidesættes. Højesteret fastslog klart, at domstolene er berettiget til at tilsidesætte et bonusregulativ, hvis det vurderes til at være i strid med lov om finansiel virksomheds 21, stk. 2, hvorefter de anmeldte forhold skal være betryggende og rimelige. Højesteret intensiverede imidlertid samtidig sin tilbageholdenhed med hensyn til prøvelsen ved at anføre, at det ikke var godtgjort, at de anmeldte forhold ikke var rimelige. Herved signaleredes klart, at det er forsikringstagerens bevisbyrde, og man må antage, at den er tung. 7 Dette resultat var vel allerede en følge af Højesterets afgørelse 8 under sagen, hvor forsikringstagernes advokat krævede aktuarens beretning 9 fremlagt. Beretningen indeholdt den ansvarshavende aktuars begrundelse for, hvorfor der var indført henholdsvis forhøjet omkostningsgebyrer for netop disse type forsikringer. Højesteret ville ikke pålægge Danica at fremlægge denne beretning, da indholdet var konkurrencefølsomt. Men hvordan skulle retten så kunne vurdere detaljerne i gebyrfastsættelsen. Efter forsikringstagernes opfattelse var det også afgørende, at Højesteret fandt, at det er forsikringstagerne der har bevisbyrden for, at det ikke var rimeligt og ikke omvendt, at det er selskabets opgave at dokumentere det. Havde det sidstnævnte været tilfældet, ville det vigtigste dokument; nemlig den af selskabet uafhængige aktuars beretning have manglet. Dertil kommer endvidere, at Højesteret selv med det materiale ville være dårligere stillet end Finanstilsynet, der har adgang til inspektion i selskabet, hvilket Højesteret også nævner i præmisserne. Bonusregulativets samspil med overskudspolitikken At diskutere sagen med udgangspunkt i bonusregulativet er på en måde at begynde i den gale ende. Bonusregulativet er en fordeling af bonus mellem forsikringstagerne. Det, den ene får mere, får den anden mindre. Men forsikringstagernes indgangsvinkel var en anden: der skulle lægges mere over i fordelingspuljen nemlig det, der svarede til de gebyrer, som man ikke accepterede. Problemet var derfor, hvilke krav forsikringstagerne kan stille til puljens størrelse. Men det fremgår ikke af bonusregulativet. På en måde havde flertallet i ankenævnet ret på det punkt: bonusregulativet kan ikke afgive hjemmel for, hvad selskabet skal have i overskud. Det, man misforstod, var, at det gør det heller ikke. Enkelte ældre policer i markedet indeholder generelt holdte bestemmelser om, hvor meget af det årlige overskud, der kan tilfalde selskabet. I forbindelse med privatisering af statsanstalten var disse også et selvstændigt problem. 10 Det er dog den altovervejende regel, at aftalen mellem selskabet og forsikringstageren ikke indeholder noget om størrelsen af den andel af årets overskud, der tilfalder selskabet. 11 Det er offentligretligt reguleret. Lov om finansiel virksomhed indeholder generelle overordnede bestemmelser herom i 20, stk. 1, nr. 3, hvorefter selskabet skal anmelde regler for beregning og fordeling af realiseret resultat til forsikringstagerne og andre berettigede efter forsikringsaftalen. Efter 21, stk. 1, skal de anmeldte forhold være betryggende og rimelige over for den enkelte forsikringstager. Efter stk. 2 skal de anmeldte regler for beregning og fordeling af realiseret resultat være præcise og klare og føre til en rimelig fordeling. Finanstilsynet har i medfør af hjemlen i stk. 6 udstedt nærmere regler herom. Det er den såkaldte kontributionsbekendtgørelse (Den gældende version under sagen var Bekendtgørelse nr af 17. december 2002). Det hedder her i 4: Den del af det realiserede resultat der tilfalder bestanden af forsikringer beregnes således, at bestanden af forsikringer tildeles en andel af det realiserede resultat, som er rimeligt i forhold til, hvorledes bestanden har bidraget til dette resultat. Ifølge stk. 2 skal selskabet anmelde regler for beregning af den del af det realiserede resultat, der tilfalder egenkapitalen. 7 Højesteret har herved taget afstand fra formuleringen i U V, men er på linie med en række ankenævnskendelser fra tiden 1999 til 2005 nr , 52634, 53182, 55523, U H. 9 Beretning i henhold til LFV 89 (dagældende) med tilhørende bekendtgørelse nr af U H. 11 Finanstilsynets rapport om bonus i livsforsikring 2004 s

6 Ifølge stk. 3 skal selskabet i denne anmeldelse opgive egenkapitalens andel af det realiserede resultat i en andel, der angår forrentning af egenkapitalen og en andel, som afspejler omfanget af den risiko, som påhviler egenkapitalen. Herefter kan man i grove træk beskrive overskudsfordelingen i forsikringsselskaber på følgende måde. Af det årlige investeringsafkast hensættes først en andel til de garanterede ydelser. Herefter fremkommer det realiserede resultat til fordeling. Dette resultat fordeles mellem egenkapitalen ( ejerne ) og livsforsikringskunderne under overholdelse af det nævnte princip i 4 i kontributionsbekendtgørelsen og de regler, der er anmeldt i medfør heraf. Den del, der tilfalder livsforsikringskunderne, bruges til betaling af skat. Dernæst foretages en fordeling mellem bonus og kollektiv bonuspotentiale. I de senere år er der også en andel, der betegnes kontostyrkelse, som populært kan beskrives som en bonus, der ikke er garanteret og derfor kan tilbageføres i dårlige tider. 12 Det interessante i denne sammenhæng er imidlertid posten kollektiv bonuspotentiale. Regelsættet for denne passivpost har udviklet sig over tid. Efter de nugældende regler kan det bedst karakteriseres som ufordelte midler, der tilhører forsikringstagerne. Der er tale om en post, der har en lang historie i livsforsikringssammenhæng. Men et af de karakteristiske træk er, at der er tale om midler, som ikke kan tilbageføres til selskabet ( ejerne ). Tankegangen med reserven kollektiv bonuspotentiale er et ønske om udligning af bonustildelingen over tid, således at der ikke er for store udsving. Ligeledes må posten holde for på samme måde som egenkapitalen, hvis selskabets aktiver falder i værdi. Selskabet er forpligtet til at lade midlerne herfra tilgå forsikringstagerne i overensstemmelse med reglerne om det fordelingsmæssige kontributionsprincip. Det hedder herom i den dagældende kontributionsbekendtgørelses 5: Fordelingen af midler fra bonusudjævningshensættelserne skal ske under hensyntagen til, at bonus skal frigives på rimelig vis under forsikringsaftalernes løbetid, samt at bonusudjævningshensættelse skal have en passende størrelse i forhold til selskabets forpligtelser og økonomiske situation i øvrigt, herunder egenkapital og aktivsammensætning. I stk. 2 fastslås det, at tildelingen til de enkelte forsikringsaftaler skal afspejle, hvorledes der er bidraget til bonusudjævningshensættelserne. Der skal således ved denne fordeling tages fornødent hensyn til, hvorledes det til bonusudjævningshensættelserne tilførte realiserede resultat hidrører fra beregningsgrundlagets elementer samt til de risici, forsikringsaftalerne indebærer, herunder forskellige renterisici. Fordelingen skal afspejle, hvorledes forsikringer med forskellige karakteristika har bidraget forskelligt til det realiserede resultat. Endelig fastslås det i stk. 3: Det fordelingsmæssige kontributionsprincip skal være opfyldt over en årrække, idet fordelingen i det enkelte år skal foretages under fornøden hensyn til de tidligere års faktiske fordeling samt de kommende års tilsigtede fordeling af midler for bonusudjævningshensættelsen. Der kan herved ske en udjævning af fordelingen, jf. stk. 1. Der må ikke ske en systematisk omfordeling af betydelig økonomisk størrelse mellem forskellige årgange af forsikringstagere. Som man kan se, stiller bestemmelsen både specifikke krav til indholdet af bonusregulativerne og til anvendelsen af bonusudjævningshensættelserne. Mere bonus til en gruppe forsikringstagere fører nødvendigvis til mindre bonus til andre forsikringstagere. Det var derfor, forsikringsselskabet hævdede, at hvis man gav sagsøgerne medhold i den nedlagte påstand om tilbageførsel af gebyrerne over en årrække, måtte beløbet tages af bonusudjævningshensættelserne og ville derfor medføre mindre bonus til andre forsikringstagere. Det skyldes, at der er et regelsæt (det beregningsmæssige kontributionsprincip), der fastsætter hvor meget der totalt tilfalder forsikringstagerne, og hvor meget der totalt tilfalder egenkapitalen (herom nærmere nedenfor). Dernæst er der et fordelingsmæssigt kontributionsprincip, der fastsætter dels indholdet af bonusregulativerne, dels anvendelse af bonusudjævningshensættelserne. Bonusudjævningshensættelserne fungerer som en buffer, og ændringer i bonusregulativerne påvirker således ikke, hvad der tilfalder egenkapitalen, men alene forholdet mellem bonustildelingen og de beløb, der er i bonusudjævningshensættelserne. Synspunktet blev ikke prøvet af Højesteret. Men argumentationen illustrerer, at det er nødvendigt at forholde sig til, hvad konsekvensen er af mulig tilsidesættelse af bonusregulativet. Ligesom indførelsen af et omkostningsgebyr skal respektere det forde- 12 U H. 62

7 lingsmæssige kontributionsprincip, skal tilbageførsel af gebyret også respektere princippet. Det må alt andet lige gøre det mere attraktivt for domstolene, såfremt man vil tilsidesætte et bonusregulativ, blot at konstatere at det er uretmæssigt og at henvise selskabet til at anmelde et nyt. Så må Finanstilsynet tage stilling til det. Hvordan man i givet fald skal forholde sig til reguleringer bagud i tid bliver heller ikke helt enkelt. Vanskeligheden kan også udtrykkes på en anden måde. Hvis en forsikringstager anlægger en sag med anmodning om underkendelse af et bonusregulativ, fordi han mener, han får for lidt, er det ifølge selskabet reelt en sag mod de andre forsikringstagere, som ikke er repræsenteret under sagen. Det blev som anført ikke prøvet under sagen, og derfor er det efter forsikringstagernes opfattelse ikke givet, at det ikke er egenkapitalen, der i en sådan situation må holde for. Det resultat kan efter forsikringstagernes opfattelse også tænkes at fremkomme ud fra mere almindelige erstatningsretlige betragtninger. Finanstilsynet vil ikke være nogen naturlig part i sådanne sager, som de opfatter som sager mellem forsikringstageren og selskabet om indholdet af den aftale, som parterne har indgået, og som Finanstilsynet efter sin praksis ikke blander sig i. 13 Dertil kommer, at en egentlig tvist mellem selskabet og Finanstilsynet om bonusregulativets indhold i givet fald skal indbringes for Erhvervsankenævnet, hvor der er sagkyndige dommere. Denne betryggelse går man også glip af i en sag anlagt af en forsikringstager mod selskabet. Hele sagen udsprang af forestillingen om at hvad forsikringstagerne fik for lidt i bonus, fik selskabet for meget i overskud. Det måtte bero på, at de antog, at alt hvad der tilkommer forsikringstagerne udloddes i bonus, og at resten tilkommer selskabet. Men snitfladen sættes, som man kan se, ikke ved bonusregulativet. Bonusudligningshensættelserne kommer imellem. på det overskud, der tilfaldt selskabet. Som nævnt skyldtes det, at de samme elementer indgik i bonusregulativet og i reglerne for overskudsfordeling. I det foregående er der redegjort for forsikringstagerens andel af selskabets overskud. Det er forklaret, at den dels består af midler, der udloddes i bonus, dels midler der tilgår det kollektive bonuspotentiale. I det følgende redegøres for selskabets andel af overskuddet. Selskabets overskudsandel består af to ting: en egenkapitalforrentning og et risikotillæg. Det fremgår meget klart af den ny kontributionsbekendtgørelse nr. 358 af 6. april 2010, 6, stk. 2 og 3, hvor der står: Livsforsikringsselskabet skal.anmelde regler til Finanstilsynet for beregning af den del af gruppernes realiserede resultater, der tilfalder egenkapitalen. Stk. 3 ved anmeldelse efter stk. 2 skal livsforsikringsselskabet opdele egenkapitalens andel af det realiserede resultat i en andel relateret til forrentning af egenkapitalen og en andel som afspejler omfanget af den risiko som påhviler egenkapitalen i forhold til de enkelte grupper. Der skal i anmeldelsen redegøres for, hvorledes det anmeldte er rimeligt i forhold til den risiko der påhviler egenkapitalen i forhold til de enkelte grupper. I bekendtgørelsen fra 2001 (nr. 59 af 29. januar 2001) siges det samme, men ikke helt så klart i 4, stk. 2: Ved beregningen kan egenkapitalen tildeles en rimelig andel at det realiserede resultat. Herved afspejles omfanget af den risiko, som påhviler egenkapitalen i form af, at den hæfter for forpligtelserne overfor forsikringsbestanden. 14 Det, der var af relevans for den foreliggende sag, var det, der kaldes risikotillægget eller driftsherretillægget i modsætning til egenkapitalforrentning. Baggrunden for dette tillæg beskrives som følger: 15 Overskudspolitikkens omkostningselement Det helt store og vanskelige spørgsmål i sagen var, at ændringen af bonusregulativet indirekte fik indflydelse Egenkapitalen påtager sig ligesom andre virksomheder en forretningsmæssig risiko. På nogle punkter adskiller risikoen ved pensionsvirksomhed sig ikke fra al anden virksomhed. Der er en almindelig 13 Finanstilsynets rapport om bonus i livsforsikring s Se også Finanstilsynets vejledning om markedsdisciplin og anmeldelse af regler for egenkapitalens andel af det realiserede resultat i livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser af 17. december 2004 og Pensionsmarkedsrådets redegørelse for driftsherretillæg af 2. juli 2004, side Pensionsmarkedsrådets redegørelse for driftsherretillæg af 2. juli 2004, side 3. 63

8 forretningsrisiko: for at salget udebliver det gælder sådan set også i obligatoriske pensionsordninger, hvor ordningerne som helhed kan flyttes -, for fejlvurdering af kundepræferencer, for fejlvurdering af behovet for teknologiske investeringer m.m. Dertil kommer risici som er mere specifikke for pensionsvirksomheder, og især pensionsvirksomhed baseret på ydelsesgarantier, som er fremherskende i pensionsmarkedet. Disse risici er f.eks. politiske risici (for øget pensionsbeskatning, øgede kapitalkrav, øgede administrative krav m.v.), finansielle risici (det vil sige risici for at tabe penge på aktier og obligationsinvesteringer eller for blot ikke at opnå et afkast på aktiverne, der giver mulighed for en tilstrækkelig forrentning af pensionsforpligtelserne), og forsikringsmæssige risici (det vil sige risikoen for, at de forsikrede lever længere end forudsat, bliver hyppigere invalide m.v.). I Vejledning om markedsdisciplin og anvendelse af regler for egenkapitalens andel af det realiserede resultat i livsforsikringsselskaber og tværgående pensionskasser af 11. december 2003 har Finanstilsynet angivet nogle retningsliner for, hvorledes et livsforsikringsselskab hhv. en pensionskasse, kan udmønte kontributionsbekendtgørelsens krav om, at det i anmeldelsen skal begrundes, hvorledes det anmeldte er rimeligt i forhold til den risiko, der påhviler egenkapitalen. Det er Finanstilsynets vurdering, at lovens krav om rimelighed mest effektivt håndhæves gennem markedsdisciplin dvs. fri konkurrence mellem selskaberne. Finanstilsynets rimelighedsvurdering søges derfor i vid udstrækning løftet gennem åbenhed og offentliggørelse af de anvendte regler, og Finanstilsynet griber kun ind overfor åbenlyst urimelige regler. Derved får markedet herunder kunder, dagspressen, analytikere, forsikringsmæglere og ikke mindst konkurrenter kendskab til de respektive selskabers anvendte regler. Åbenheden støtter markedets funktion, således at niveauet for et rimeligt driftsherretillæg kan findes gennem markedsmekanismer. Der kan efter forsikringstagernes opfattelse være synspunkter for, at denne markedsmekanisme ikke altid fungerer som beskrevet og ikke altid og til alle tider har været en garanti for rimelighed overfor kunderne. Et eksempel på offentlighedens interesse er den aktuelle fokus på driftsherretillæggets udformning og størrelse. Den aktuelle debat kan således muligvis være med til at sikre rimelighed i fordelingen og til at skærpe konkurrencen mellem selskaberne. Der er således vide rammer for fastsættelse af risikotillægget og Finanstilsynets kontrol udøves på grundlag af et meget frit skøn: 16 Lovgivere har i FIL overladt Finanstilsynet en meget bred skønsmæssig kompetence til at vurdere, hvornår den fordeling af de realiserede resultater mellem forsikringstagerne og egenkapitalen som livsforsikringsvirksomheden har besluttet, kan anses for rimelig. Forsikringsselskabet gjorde derfor gældende, at domstolene er afskåret eller i hvert fald må være meget tilbageholdende med at anstille sig kritisk til dette skøn. Det gælder også i en sag som det foreliggende, hvor det, der formelt var til vurdering, var bonusregulativet. En kritik af bonusregulativet ville jo indirekte være en kritik af overskudspolitikken. Selskabet gjorde videre gældende, at det afgørende måtte være, om selskabet fik for meget, og ikke hvordan tillæg nærmere var beregnet. Hvordan selskaberne beregner driftsherretillægget fremgår af Pensionsmarkedsrådets redegørelse for driftsherretillæg side 12: De faktisk anmeldte regler for driftsherretillæg varierer mellem selskaberne. Mange beregner en procentdel af livsforsikrings- eller pensionshensættelserne, dvs. de reserver, der er hensat til dækning af de garanterede ydelser. I de fleste selskaber ligger procentsatsen mellem 0,3 pct. og 0,6 pct., men der findes varianter. Andre beregner driftsherretillægget som en procentdel af egenkapitalen. Hertil er der forskellige varianter, hvori der f.eks. indgår omkostningsresultatet dvs. forskellen mellem de faktiske omkostninger og de opkrævede omkostninger eller risikoresultatet dvs. forskellen mellem de faktiske udgifter til risikodækning og de opkrævede risikopræmier. I den foreliggende sag var det netop omkostningsresultatet, der var det kildne beregningselement. En forbedring af omkostningsresultatet ville give et større driftsherretillæg. Berettigelsen af at tage hensyn til omkostningsresultatet fremgår direkte af Finanstilsynets vejledning af 17/ , hvor det hedder: De for virksomheden givne risici skal som minimum omfatte den finansielle, biometriske og omkostningsmæssige risiko. 16 Finanstilsynets Rapport om bonus i livsforsikring, side

9 Finanstilsynet har uddybet det i en redegørelse til erhvervsudvalget om Pensionsselskabernes egenkapitalforrentning af 13. januar 2005, side 7, hvor det hedder: Regler og praksis for selskabernes beregning af risikoforrentning Pensionsselskaberne skal anmelde deres beregningsregel for beregning af risikoforrentningen til Finanstilsynet. Selskabets ansvarshavende aktuar skal sikre, at de anmeldte regler lever op til lovens krav. Finanstilsynet skal ifølge loven påse, at reglerne for beregning af risikoforrentningen ikke er urimelige. Nedenfor er gengivet to eksempler fra konkrete selskaber på anmeldte regler for beregning af risikoforrentningen: Eksempel 1 Risikoforrentningen beregnes som summen af: 0,5 pct. af livsforsikringshensættelserne medio året 30 pct. af risiko- og omkostningsresultatet efter bonus 30 pct. af resultatet af syge- og ulykkesforsikringer Anvendelse af risiko- og omkostningsresultatet i forbindelse med beregning af risikoforrentningen afspejler, at selskabet får et tillæg for at drive sin forretning betryggende. At selskabet anvender resultatet efter bonus betyder, at kundernes overskud på grundlagets elementer for risiko og omkostninger er tilfaldet kunderne, før risikoforrentningen beregnes. Som man kan se havde Finanstilsynet direkte forholdt sig til den model for overskudspolitik som selskabet i denne sag anvendte, og konkluderede, at den var motiverende for at reducere omkostningerne. Til dette anførte forsikringstagerne blandt andet, at indførelse af gebyrer henholdsvis forhøjelse netop ikke opfyldte det motiverende element/begrundelse, da disse var helt uafhængige af selskabets omkostninger i øvrigt og sat på spidsen lige så vel kunne tages som udtryk for, at selskabet ikke var god nok til at administrere billigt og effektivt. Der var under sagen fremlagt materiale, der viste, at mange selskaber brugte omkostningsresultatet. Lisbeth Faurdal 17 anfægter også denne betragtning. Hun finder det ikke overbevisende, at der er sådan en sammenhæng. Hertil bemærkes, at der naturligvis ikke er en en-til-en sammenhæng mellem egenkapitalens omkostningsrisiko og den vægt som omkostningsresultatet har i driftsherretillægget. Selskabet gjorde gældende, at Finanstilsynets bemærkninger skulle forstås således at omkostningselementet i risikotillægget kan være et vederlag for overhovedet at have en omkostningsrisiko. At selskabet har en omkostningsrisiko er åbenbart, idet det er selskabets egenkapital, der må holde for, hvis omkostningerne løber løbsk. Dertil kommer, at det ud fra en alt andet lige betragtning er et incitament til at nedbringe omkostningerne at omkostningselementet indgår i overskudspolitikken. At der er en risiko fremgår også af, at bonus fastsættes ved årets begyndelse. Det er en praktisk foranstaltning, som bl.a. har til formål at kunne opgøre udtrædende forsikringstageres tilgodehavende straks uden at afvente bonustilskrivning ved årets slutning. Omkostningsbonus fastsættes således også forud, men de faktiske omkostninger i årets løb er herefter selskabets ansvar alene. Danicas overskudspolitik er beskrevet i dommen, side 493 og 494. Den omfatter fra og med året 2000 blandt andet 20 % af risiko og omkostningsresultatet, og fra 2002, 30 % af risiko og omkostningsresultatet. I den forbindelse, skal det tilføjes, at omkostningsresultatet i hele perioden var negativt, og derfor førte til et fradrag i overskudsandelen men naturligvis mindre jo mindre underskuddet var. Derfor kan det ikke nægtes, at Danicas overskudsandel blev større desto større omkostningsbidrag der skulle betales. Det var formentlig også derfor, at forsikringstagerne følte, at der ved forhøjelsen af gebyrerne var taget usaglige hensyn, og at selskabet reelt gennem ændringen af bonusregulativet varetog sine egne interesser i overskudspolitikken. Højesteret fulgte dem ikke på det punkt, formentlig fordi både fastlæggelsen af bonusregulativet og overskudspolitikken var forankret i præcise regelsæt. Der var ingen alarmerede omstændigheder, der gav anledning til at tro at noget skulle være galt. Overskudspolitikken som helhed var undergivet markedets kritik, og som nævnt var det samlede omkostningsresultat stadigvæk negativt. Dernæst taler meget for at bedømme tingene hver for sig. Det er svært at forestille sig, at indholdet af overskudspolitikken skulle gøre et bonusregulativ ugyldigt, således at det pludseligt blev gyldigt, hvis overskudspolitikken blev ændret, ved at omkostningselementet blev taget ud. Rent faktisk fjernede Danica omkostningsele- 17 Lisbeth Faurdal: Aktuelle temaer i pensionsretten, side

10 mentet fra overskudspolitikken efter sagens begyndelse for at minimere sin risiko. En forestilling om at bonusregulativet herefter var lovligt virker mindre overbevisende. Rent faktisk gik landsretten i sagen meget langt i sin prøvelse af overskudspolitikken. Det hedder herom i præmisserne: Det såkaldte gebyr eller omkostningsbidrag har derfor kun haft en afledet effekt på Danicas andel af overskuddet, og det må anses for sagligt begrundet, at selskabet har ladet omkostningsresultatet indgå som et parameter ved beregningen af, hvorledes overskuddet skulle fordeles. Det kan læses på den måde, at landsretten føler sig nødsaget til at vurdere overskudspolitikken for at tage stilling til bonusregulativet. Det er også den måde, Lisbeth Faurdal læser det på. 18 Indledningsvis slog man fast, at man var berettiget til at foretage en prøvelse. Forsikringsaftalerne udelukker ikke, at Danica indfører regler om modregning af omkostningsbidrag i bonus, men aftalerne må forstås således, at Danica ikke er berettiget til at foretage modregning i bonus af omkostningsbidrag, hvis dette er i strid med lovgivningen om forsikringsvirksomhed. Denne prøvelse tager udgangspunkt i aftalen. Det var vel på linje med landsretten, men hvor langt går prøvelsen. Højesteret ændrede landsrettens dom på det punkt: Reglerne om overskudspolitikken blev anmeldt til Finanstilsynet, og af de aktuarudtalelser, som i den forbindelse blev indsendt til Finanstilsynet, fremgik, at overskudspolitikken var i overensstemmelse med reglerne i lovgivningen. Finanstilsynet påbød ikke ændringer i reglerne om selskabets overskudspolitik og gav ikke i øvrigt udtryk for betænkeligheder herved. Der er tværtimod i bilag 1 til redegørelse af 13. januar 2005 til Folketingets Erhvervsudvalg om pensionsselskabernes egenkapitalforrentning givet udtryk for at anvendelsen af bl.a. omkostningsresultatet ved beregning af risikoforrentningen afspejler, at selskabet får et tillæg for at drive sin forretning betryggende. Efter det oplyste har det i praksis været almindeligt forekommende, at livsforsikringsselskaber har ladet omkostningsresultatet indgå ved beregning af risikotillægget. Man tog således hensyn til den foreliggende aktuarudtalelse, hvorefter Danicas aktuar havde tilkendegivet overfor Finanstilsynet i forbindelse med fremsættelsen af overskudspolitikken, at overskudspolitikken var i overensstemmelse med reglerne i lovgivningen. Dette skønnes berettiget (men var efter forsikringstagernes opfattelse ikke nødvendigvis afgørende) i betragtning af den selvstændige stilling den ansvarshavende aktuar har ved bedømmelsen af selskabet forhold. Højesteret lægger dernæst vægt på, at Finanstilsynet ikke påbød ændringer i reglerne om selskabets overskudspolitik og i øvrigt heller ikke gav udtryk for betænkeligheder herved. Dernæst henvises til redegørelsen af 13. januar 2005 til Folketingets erhvervsudvalg, hvor Finanstilsynet gav udtryk for, at anvendelsen af blandt andet omkostningsresultatet ved beregning af risikoforrentningen afspejler, at selskabet får et tillæg for at drive sin forretning betryggende. Endelig lægger Højesteret vægt på at det i praksis har været almindelig forekommende, at livsforsikringsselskaber har ladet omkostningsresultatet indgå ved beregningen af risikoselskabet. Herefter hedder det: På den anførte baggrund og efter bevisførelsen i øvrigt har Højesteret ikke grundlag for at fastslå, at Danica ved fastsættelsen af omkostningsbidragene eller ved fordelingen af overskuddet mellem egenkapitalen og forsikringstagerne har tilsidesat det beregningsmæssige kontributionsprincip. Som man ser, benytter Højesteret den modsatte formulering af landsretten, og det må tolkes på den måde, at det ikke er selskabets bevisbyrde i en sag mod forsikringstagerne at bevise, at overskudspolitikken er rimelig. Sådan kunne man godt læse landsrettens formulering, idet de så konkluderer, at denne bevisbyrde er løftet. Højesterets formulering må forstås således, at det er forsikringstagerens bevisbyrde at godtgøre, at overskudspolitikken ikke er i orden, og denne bevisbyrde er ikke løftet. De ovenfor anførte betragtninger om forholdet til Finanstilsynet gør sig også gældende her. Det er ikke attraktivt for en domstol at gå dybere i prøvelsen på et område, der henhører under Finanstilsynets kompetence, når Finanstilsynet ikke er part. Det kommer dog ikke til udtryk i Højesterets begrundelse. Højesteret kan således ikke siges at have afvist muligheden af at foretage en prøvelse af overskudspolitikken. Højesterets resultat må imidlertid forstås således, at prøvelsen skal ske på grundlag af lov om finansiel 18 Lisbeth Faurdal: Aktuelle i temaer i pensionsretten, side 249 f. 66

11 virksomhed 21, stk. 2 om en rimelig fordeling mellem forsikringsselskabet og forsikringstagerne. Konklusion Skal man drage en konklusion vedrørende fortolkningen af Højesterets dom i sagen, må det være, at såvel bonusregulativet som overskudspolitikken er genstand for prøvelse ved domstolene. Det grundlæggende princip for prøvelsen er det beregningsmæssige og fordelingsmæssige kontributionsprincip, som det er kommet til udtryk i lov om finansiel virksomhed 21, stk. 2 og i Finanstilsynets bekendtgørelser, vejledninger m.m. Derudover vil der blive lagt vægt på den ansvarshavendes aktuars udtalelse og Finanstilsynets reaktion på de modtagne anmeldelser. Endvidere må udgangspunktet være, at bevisbyrden for at noget skulle være galt påhviler forsikringstageren. Hvorvidt man vil betegne denne bevisbyrde som tung må være en smagssag. Som det fremgår af Højesterets begrundelse gav ingen af de fremdragne forhold anledning til kritik. 67