Nyhedsbrev. Teknologi og outsourcing

Transkript

1 Nyhedsbrev Teknologi og outsourcing

2 ÅBNE WIFI-NETVÆRK OG KRÆNKELSER: UDBYDER IKKE ANSVARLIG FOR BRUGERES AKTIVITET OVER NETVÆRKET I en ny dom fastslår EU-Domstolen, at udbyderen af et åbent WiFi-netværk ikke er ansvarlig for brugernes brug af WiFi-netværket til ulovlige formål. Udbyderen af WiFi-netværket kan dog pålægges at kræve brugernes identitet før adgang gives til WiFi-netværket. Butiksejer blev sagsøgt for WiFi-brugeres ulovlige deling af musik En tysk butiksejer blev tilbage i 2010 sagsøgt af et pladeselskab med påstand om, at butiksejeren var ansvarlig for de ophavsretlige krænkelser, som brugere af butikkens åbne WiFi-netværk havde foretaget. Under sagen påberåbte butiksejeren sig regler fastsat på baggrund af E-handelsdirektivets artikel 12, som under visse betingelser fritager en tjenesteyder af en informationssamfundstjeneste i form af transmission på et kommunikationsnet af information for ansvar, når der er tale om ren videreformidling. Fortolkningen af den tyske implementering af E-handelsdirektivets artikel 12 blev forelagt EU-Domstolen. Butiksejeren var ansvarsfri, da der var tale om ren videreformidling EU-Domstolen fastslår i afgørelsen, at den pågældende butiksejer, der stillede et gratis og åbent WiFi-netværk til rådighed med henblik på at lokke kunder til butikken, kan anses for at stille en informationssamfundstjeneste til rådighed. Kontakt Lau Normann Jørgensen Direkte: Mobil: LNJ@kromannreumert.com Jan Ussing Andersen Direkte: Mobil: JUS@kromannreumert.com Carl Emil Alexander Frost Advokat Direkte: Mobil: cef@kromannreumert.com Alexander Z. B. Lundkvist Advokatfuldmægtig Direkte: Mobil: all@kromannreumert.com Med henvisning til E-handelsdirektivets artikel 12 konstaterede EU-Domstolen herefter, at der var tale om ren videreformidling og dermed ansvarsfrihed for butiksejeren, idet butiksejeren: ikke selv iværksatte den ophavsretskrænkende transmission, ikke udvalgte modtageren af transmissionen, og ikke udvalgte og ikke ændrede den transmitterede information. Butiksejeren blev således frifundet for kundernes ophavsretlige krænkelser via butikkens WiFi-netværk. Mulighed for nationale påbud om at sikre WiFi-netværket mod krænkelser For at finde en balance mellem WiFi-udbyderens ansvarsfrihed og rettighedshavernes interesser i at undgå ophavsretlige krænkelser konstaterede EU-Domstolen, at E-handelsdirektivet ikke forhindrer en rettighedshaver i ved nationale myndigheder eller domstole at søge en WiFi-udbyder påbudt at ophøre med eller forhindre ophavsretlige krænkelser foretaget af WiFi-udbyderens kunder. EU-Domstolen konstaterede herefter, at en WiFi-udbyder kan opfylde en forpligtelse til at forhindre ophavsretlige krænkelser ved at låse WiFi-netværket med et kodeord og samtidig kræve, at kunderne afslører sin identitet forud for, at kodeordet bliver oplyst. EU-Domstolen afviste endvidere, at WiFi-udbyderen kunne pålægges en 2/12

3 generel forpligtelse til at overvåge internettrafikken på WiFi-netværket, idet dette vil stride imod E-handelsdirektivets artikel 15(1). Læs EU-Domstolens afgørelse 3/12

4 KODEKS FOR DET GODE KUNDE- LEVERANDØRSAMARBEJDE Statens It-projektråd offentliggør kodeks med syv principper for det gode kunde-leverandørsamarbejde. Statens It-projektråd har den 27. oktober offentliggjort et kodeks for det gode kundeleverandørsamarbejde. Kodekset er udarbejdet i samarbejde med DI Digital, It-Branchen, Dansk IT, enkelte it-leverandører og enkelte statslige myndigheder. Kodekset munder ud i syv principper. Gennemgående for principperne er, at der skal ske tidlig og transparent deling af risikoanalyser og leverancemæssige udfordringer, samt at projektet skal forankres i topledelsen. Kodekset indeholder brugbare eksempler på konkretisering af principperne i de enkelte projektfaser. Visse af principperne er vanskelige at sanktionere (f.eks. i situationen, hvor den ene part rent faktisk har interne risikovurderinger, der supplerer de vurderinger, der er delte i projektet). På trods af dette bør kodekset få indvirkning på de governance-bilag, der udarbejdes i konkrete projekter. Kontakt Lau Normann Jørgensen Direkte: Mobil: LNJ@kromannreumert.com Jan Ussing Andersen Direkte: Mobil: JUS@kromannreumert.com Alexander Z. B. Lundkvist Advokatfuldmægtig Direkte: Mobil: all@kromannreumert.com Læs Kodekset for det gode kunde-leverandørsamarbejde 4/12

5 UDBUD: REDUKTION AF UDBUDT KONTRAKT KAN MEDFØRE PLIGT TIL NYT UDBUD EU-Domstolen har i ny afgørelse slået fast, at en reduktion af en udbudt kontrakt kan udgøre en væsentlig ændring, som kan medføre, at kontakten på ny skal sendes i udbud. EU-Domstolen holder dog muligheden åben for, at en fornyet udbudsprocedure kan undgås, såfremt der i udbudsmaterialet findes en regulering af sådanne kontraktuelle ændringer. Rigspolitiet ønskede at indgå et forlig med en leverandør på en nødlidende kontrakt I 2007 iværksatte Rigspolitiet et udbud om indkøb af et kommunikationssystem til beredskabet i forbindelse med SINE-projektet, der er statens sikkerhedsnet. I løsningen indgik blandt andet et stykke kontrolrumssoftware med tilhørende hardware beståede af radioterminaler og udstyr til disse samt diverse driftsydelser og vedligeholdelse. Kontrakten havde en samlet værdi på i alt 527 mio. kroner, hvoraf ca. 230 mio. kroner udgjorde optioner og mulige tilkøb. Kontrakten blev tildelt Terma A/S. Kontakt Jeppe Lefevre Olsen Direkte: Mobil: jol@kromannreumert.com Lau Normann Jørgensen Direkte: Mobil: LNJ@kromannreumert.com Søren Overgaard Eriksen Advokatfuldmægtig Direkte: Mobil: ser@kromannreumert.com Der opstod imidlertid uoverensstemmelse om leveringsfristerne. Parterne endte derfor med et forlig i 2010, som indebar, at Terma skulle levere en mindre omfattende løsning bestående af 12 decentrale radiodispatchere til de enkelte politikredse til en samlet værdi af 35 mio. kroner, samt to centrale serverfarme til en samlet værdi af 50 mio. kroner. Delvis medhold til Finn Frogne ved Klagenævnet for Udbud og Østre Landsret Finn Frogne klagede over forligsaftalen til Klagenævnet for Udbud, der gav Finn Frogne delvis medhold og fastslog, at den del af forligsaftalen, der vedrørte de to centrale serverfarme, skulle have været sendt i fornyet EU-udbud. Den resterende del af forligsaftalen, der vedrørte de 12 decentrale radiodispatchere, vurderede klagenævnet imidlertid ikke medførte fornyet pligt til udbud. Sagen blev indbragt for Østre Landsret, der fastholdt afgørelsen, og efterfølgende Højesteret, der forelagde sagen for EU-Domstolen med fokus på spørgsmålet om, hvorvidt en reduktion af en tidligere udbudt kontrakt i forbindelse med en forligsaftale udgør en væsentlig ændring, der medfører, at der skal ske fornyet udbud af de ydelser, som forligsaftalen omfatter. Både en udvidelse og en reduktion kan udgøre en væsentlig ændring EU-Domstolen udtalte i sin præjudicielle afgørelse, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed er til hinder for, at en ordregivende myndighed sammen med den vindende tilbudsgiver efter tildelingen foretager væsentlige ændringer. Dette gælder både i de tilfælde, hvor der aftales en udvidelse eller reduktion af kontrakten, da flere tilbudsgivere også i tilfælde af en reduktion ville 5/12

6 have mulighed for at byde på kontrakten. Hvornår er der tale om en væsentlig ændring? Spørgsmålet var herefter, hvornår der er tale om en væsentlig ændring. Det følger af EU-Domstolens afgørelse, at i de tilfælde, hvor udbudsmaterialet indeholder bestemmelser om muligheden for at tilpasse bestemte betingelser og de nærmere rammer herfor, da vil ændringer inden for de nærmere beskrevne rammer ikke kunne anses for væsentlige ændringer. Der er dog begrænsninger i, hvor store tilpasninger bestemmelserne må give mulighed for. Danske ordregivere bør fremover overveje at have kontraktbestemmelser, der imødegår disse situationer Danske ordregivere bør fremadrettet allerede i forbindelse med udarbejdelse af kontraktudkastet overveje, om kontrakten bør indeholde en klausul, der giver mulighed for at reducere omfanget og beløbet i kontrakten, herunder som led i en forligsmæssig løsning. Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet Læs Højesterets kendelse Læs EU-Domstolens dom 6/12

7 NETNEUTRALITET: NYE RETNINGSLINJER FOR "DET FRIE INTERNET" Nye retningslinjer for netneutralitet præciserer blandt andet, i hvilket omfang internettjenester kan indføre "fast lanes" og zero-rating til visse tjenester, der prioriterer højere hastighed for én slags data over anden slags data. Det kommer f.eks. til at have betydning for tjenester som Facebook eller Netflix, der gerne vil betale internetudbydere for, at lige præcis deres data ikke rammes af begrænsninger på internettet, og dermed kan leveres i en bedre kvalitet end andre tjenester. Trafikken er fri for alle dog kan udbyderen styre trafikken i visse tilfælde Netneutralitet er princippet om, at internetudbydere, myndigheder mv. ikke må begrænse den frie adgang til at sende og modtage data over internettet. Princippet indebærer, at nogle tjenester ikke skal kunne betale sig fra at komme hurtigere gennem kablerne end andre, og datahastigheden skal være den samme, uanset om man benytter internettet til telefoni, tv, nyheder eller underholdning. Det betyder blandt andet, at Netflix ikke skal kunne betale sig fra at blive prioriteret således, at Netflix i perioder med spidsbelastning eller "trafikpropper" på internettet kan levere en bedre tjeneste til brugerne, samtidig med at konkurrerende tjenester får en dårligere ydelse og stabilitet. Kontakt Lau Normann Jørgensen Direkte: Mobil: LNJ@kromannreumert.com Jan Ussing Andersen Direkte: Mobil: JUS@kromannreumert.com Carl Emil Alexander Frost Advokat Direkte: Mobil: cef@kromannreumert.com Alexander Z. B. Lundkvist Advokatfuldmægtig Direkte: Mobil: all@kromannreumert.com Princippet om netneutralitet er forankret i nogle EU-regler, der trådte i kraft den 30. april Reglerne giver fortsat internetudbydere mulighed for at styre trafikken i deres net i visse tilfælde. Tilhængere af netneutralitet har dog kritiseret reglerne for at være for vage og fortsat gøre det muligt for internetudbydere og virksomheder at omgå princippet om ligebehandling af al trafik ved (i) i alt for vidt omfang at oprette såkaldte "fast lanes" til specialiserede tjenester og ved (ii) at indføre såkaldt zero-rating. Nye regler præciserer adgangen til at indføre "fast lanes" og zero-rating og roses af tilhængere af netneutralitet Reglerne om netneutralitet er for nylig blevet suppleret af nye retningslinjer udstedt af BEREC, der er EU's regulatoriske myndighed på området. BEREC's retningslinjer præciserer blandt andet, i hvilket omfang internettjenesterne kan indføre "fast lanes" og zero-rating. Retningslinjerne har medført ros fra tilhængere af netneutralitet, der konstaterer, at EU med de nye retningslinjer sætter standarden for netneutralitet på verdensplan. Muligheden for at anvende "fast lanes" og zero-rating er herefter præciseret på følgende måde: Udbyderens EU-regler begrænsningsmulighed Nye retningslinjer 7/12

8 "Fast lanes" til specialiserede EU-reglerne indeholder De nye retningslinjer tjenester mulighed for, at internetudbyderne kan give prioritet til internettrafik præciserer nu kravene til en specialiseret tjeneste, og gør det fremfor alt til specialiserede tjenester. klart, at de nationale Formålet er at sikre, at visse tjenester, som eksempelvis tjenester myndigheder ved deres vurdering af lovligheden af en specialiseret inden for sundhedsvæsenet, tjeneste skal lægge vægt fungerer efter hensigten uanset overbelastning af kapaciteten på internetudbydernes netværk. på, om der reelt er tale om, at den specialiserede tjeneste tilbyder adgang til internettet om end kun en begrænset del heraf. Zero-rating til specifikke tjenester Kritikkerne frygtede, at Eksempler på kravene til hvilke tjenester, specialiserede tjenester der kunne falde under kunne være VoLTE begrebet specialiseret (Voice-over-LTE, dvs. tjeneste, var IP-telefoni) eller IPTV utilstrækkelige, og at (TV over internettet). almindelige internettjenester ville forsøge at blive kategoriseret som en sådan med henblik på at få prioritet over konkurrenter. Zero-rating indebærer, at kunders dataforbrug for specifikke tjenester undtages fra det månedlige dataloft, mens dataforbrug til øvrige tjenester tælles med. Ved at betale internetudbydere for at blive zero-ratet kan en tjeneste således (i) give kunderne et større incitament for at bruge netop deres tjeneste og/eller (ii) sikre at kunderne i visse tilfælde kun kan bruge deres tjeneste. Kritikkerne frygtede, at EU-reglerne fortsat ville gøre det muligt for en internetudbyder at tilbyde adgang til specifikke tjenester, selvom kundens dataloft var nået. Konkret forbyder retningslinjerne nu zero-rating i tilfælde, hvor alle tjenester bliver blokeret eller begrænset i hastighed, bortset fra en eller flere udvalgte zero-ratede tjenester, når kundens månedlige dataloft nås. Retningslinjerne indeholder dog ikke et absolut forbud mod zero-rating. Det konstateres blot, at de nationale myndigheder skal foretage en omfattende vurdering af en ordnings overensstemmelse med reglerne i de tilfælde, som ikke falder ind under de eksempler, som retningslinjerne eksplicit forbyder. I hvilket omfang internetudbydere i praksis vil kunne implementere zero-rating eller lignende ordninger, kommer 8/12

9 således til at afhænge af de nationale myndigheders vurderinger. Tilsyn i Danmark Overordnet er det i Danmark Energistyrelsen, der fører tilsyn med de nye regler om netneutralitet. Såfremt en forbruger finder, at en internetudbyder handler i strid med reglerne for netneutralitet, skal der rettes henvendelse til internetudbyderen. Ifølge reglerne er internetudbyderen herefter forpligtede til at behandle klagen. I Danmark har der ikke tidligere været problemer med netneutralitet, og reglerne forventes derfor ikke at få den store praktiske betydning her i landet, ud over at sikre en kontinuerlig fremtidig høj standard. Læs BEREC's nye retningslinjer Læs EU's regler om netneutralitet 9/12

10 LINKING TIL OPHAVSRETLIGT BESKYTTEDE VÆRKER KAN UDGØRE KRÆNKELSE I en ny dom tager EU-Domstolen stilling til om, og under hvilke omstændigheder, linking til ulovligt offentliggjorte ophavsretligt beskyttede værker i sig selv kan udgøre en krænkelse af ophavsmandens eneret. EU-Domstolen har i en nyligt afsagt dom den 8. september 2016 taget stilling til, om linking til ulovligt offentliggjorte ophavsretligt beskyttede værker kan udgøre "overførsel til almenheden" og dermed udgøre en potentiel krænkelse af ophavsretten. På baggrund af EU-Domstolens afgørelse kan der opstilles følgende prøvelse: (i) Allerede udgivet med tilladelse: Hvis værket allerede er udgivet på en anden internetside med indehaveren af ophavsrettens tilladelse, udgør linket ikke "overførsel til almenheden", jf. bl.a. EU-Domstolens afgørelse i Svensson m.fl. (C-466/12, EU:C:2014:76). (ii) Allerede udgivet uden tilladelse: Hvis værket allerede er udgivet på en anden internetside uden indehaveren af ophavsrettens tilladelse, skal der sondres mellem om 'linkeren' har vinding for øje eller ej: Kontakt Lau Normann Jørgensen Direkte: Mobil: LNJ@kromannreumert.com Martin Dahl Pedersen Direkte: Mobil: MDP@kromannreumert.com Charlotte Henriques Advokat Direkte: Mobil: chq@kromannreumert.com Alexander Z. B. Lundkvist Advokatfuldmægtig Direkte: Mobil: all@kromannreumert.com a. Ikke vinding for øje: Hvis 'linkeren' ikke har vinding for øje, udgør linket ikke "overførsel til almenheden" såfremt 'linkeren' ikke ved, og ikke med rimelighed kan vide, at værket er blevet offentliggjort uden tilladelse fra indehaveren af ophavsretten. b. Vinding for øje: Hvis 'linkeren' har vinding for øje, formodes det, at linket er placeret med fuldt kendskab til, at der er tale om et beskyttet værk, og at indehaveren af ophavsretten eventuelt ikke har givet tilladelse til offentliggørelsen, idet det forventes, at 'linkeren' foretager den nødvendige kontrol med henblik på at sikre sig, at værket ikke ulovligt er offentliggjort på den internetside, som linket henviser til. Linket vil i så fald udgøre "overførsel til almenheden". Formodningen kan konkret afkræftes. Læs EU-Domstolens afgørelse, der ses som en sejr for rettighedshaverne. 10/12

11 EUROPA-KOMMISSIONEN OFFENTLIGGØR FORELØBIG RAPPORT OM E-HANDELS- SEKTOREN Den 15. september 2016 offentliggjorde EU-Kommissionen sin foreløbige rapport om e-handelssektoren. Rapporten afdækker blandt andet brugen af salgsrestriktioner inden for e-handel, og er baseret på input fra knap selskaber samt en analyse af næsten distributionsaftaler. Af rapporten fremgår blandt andet, at mere end 50 % af voksne EU-borgere har bestilt forbrugervarer via e-handel i 2015; for visse medlemslande, herunder Danmark og Sverige, er andelen næsten 80 %. Rapporten viser endvidere, at e-handel er en vigtig drivkraft i forhold til prisgennemsigtighed og priskonkurrence, men viser samtidig også, at der eksisterer visse konkurrencebegrænsende praksisser. Kontakt Jeppe Lefevre Olsen Direkte: Mobil: jol@kromannreumert.com Jan Ussing Andersen Direkte: Mobil: JUS@kromannreumert.com Carina Renate Czerwinski Dall Advokatfuldmægtig Direkte: Mobil: ccd@kromannreumert.com Nogle af de primære konklusioner i rapporten er, at: Inden for de seneste 10 år har ca. 20 % af respondenterne indført et selektivt distributionssystem (dvs. hvor distributørerne udvælges på baggrund af specifikke kriterier) for første gang 67 % af de virksomheder, der allerede havde et selektivt distributionssystem, har indført nye kriterier særligt i forhold til onlinehandel Producenterne har reageret på stigningen i e-handel ved bl.a. at benytte salgsrestriktioner, herunder prisrestriktioner, restriktion på salgs- eller reklamekanal og restriktioner på grænseoverskridende salg De almindeligste restriktioner i sektoren fordeler sig således: 11/12

12 Kilde: EU-Kommissionens fact sheet til rapporten Lovligheden af selektive distributionssystemer Som udgangspunkt er selektive distributionssystemer lovlige efter EU-reglerne, så længe (i) udvælgelsen sker på baggrund af objektive, kvalitative og ikke-diskriminerende kriterier, og (ii) produktets karakteristika nødvendiggør disse kriterier for at sikre kvaliteten og en korrekt anvendelse af produktet, og kriterierne ikke går længere, end hvad der er påkrævet for at opnå dette. Hertil gælder dog en række begrænsninger, der blandt andet har til formål at sikre en effektiv konkurrence. Kommissionens næste skridt Af særlig interesse for virksomheder, der er aktive inden for e-handel, har Kommissionen udtalt, at visse af de selektive distributionssystemer, herunder kriterier, identificeret i rapporten muligvis fordrer yderligere undersøgelser. Som eksempel herpå nævner Kommissionen nogle producenters krav om, at distributøren også driver en fysisk butik for at kunne sælge på nettet. Før Kommissionen foretager sig mere i forhold til selektive distributionssystemer vil den dog sandsynligvis afvente kommentarer på den foreløbige rapport. Der er afsat en periode på to måneder fra offentliggørelsen, hvori interessenter kan komme med kommentarer, yderligere information eller sektorrelevante emner. Kommissionen regner med, at den endelige rapport kommer i løbet af det første kvartal af Det forventes derfor ikke, at der foretages større tiltag i e-handelssektoren på nuværende tidspunkt, men Kommissionen kan vælge at gå videre med enkelte sager på baggrund af den indsamlede data. Læs Kommissionens foreløbige rapport Læs Kommissionens opsummering 12/12