Nægtet tilladelse til, at en bank indskyder uforrentet ansvarlig lånekapital i koncernforbundet edbselskab.

Transkript

1 Kendelse af 14. december Nægtet tilladelse til, at en bank indskyder uforrentet ansvarlig lånekapital i koncernforbundet edbselskab. Bank- og sparekasselovens 27, stk. 1. (Morten Balling, Peter Erling Nielsen og Ebbe Christensen) I skrivelse af 26. februar 1993 har K A/S klaget over, at Finanstilsynet i skrivelse af 1. februar 1993 (j.nr ) afviste at give A-banken A/S tilladelse til at indskyde ansvarlig lånekapital i K EDB A/S på nærmere angivne vilkår. A-banken A/S og K EDB A/S er begge datterselskaber af K A/S. Sagens omstændigheder: K EDB A/S (i det følgende kaldt selskabet) blev etableret i august 1986 med det formål at levere såvel hardware som software til K-koncernens virksomheder. Baggrunden for selskabets etablering var, at K Forsikring A/S, der hidtil havde varetaget edb-driften inden for koncernen, ikke længere - efter at koncernen også omfatter ikke-forsikringsselskaber - kunne varetage denne opgave uden at overtræde lov om forsikringsvirksomhed. Ifølge klageren har prisen for selskabets edb-ydelser været fastsat ud fra, at selskabet skulle hvile i sig selv som et "non-profit-selskab". I 1992 udgjorde selskabets resultat et underskud på kr., mens det løbende akkumulerede overskud i selskabet siden etableringen er på 1,8 mill.kr. Den samlede omsætning siden etableringen andrager 617,6 mill.kr. Til beregning af priserne for selskabets edb-ydelser er der fastsat et afregningssystem, der består af en kostpris og et kontingent. Kostpriserne afregnes efter det enkelte selskabs forbrug af de ydelser, det er muligt at henføre direkte til det enkelte brugerselskab, f.eks. for forbrug af CPU-tid. Kontingentet, der bl.a. skal dække selskabets administrationsomkostninger, afregnes efter en fordelingsnøgle, som bygger på de edb-forbrugende selskabers belastning af selskabet. Udover at betale den ud fra afregningssystemet beregnede pris indskyder brugerselskaberne uforrentet, ansvarlig indskudskapital i K EDB A/S. Selskabernes forbrug af edb-ydelser indgår i beregningstallet for kapitalindskuddets størrelse, således at der skulle være overensstemmelse mellem det enkelte selskabs relative forbrug og selskabets relative indskud af uforrentet lånekapital. Hidtil har man med et interval på ca. 1 1/2 år undersøgt forskydningen i faktisk benyttelse set i relation til størrelsen af den ansvarlige lånekapital. Undersøgelsen foretages nu én gang om året. Ved afvigelser, der ikke er ubetydelige, vil der blive foretaget en korrektion af lånekapitalens størrelse. Den 11. maj 1988 skrev direktør B, K A/S, et personligt brev til bankinspektør P. Sylvest Larsen, Finanstilsynet. I brevet henviser direktøren til en samtale om koncerninterne afregningspriser for edb-service fra... (nu K EDB A/S) og om selskabets finansieringsforhold. Som bilag var bl.a. vedlagt noget materiale vedrørende et nyt internt accountsystem, der var indført pr. 1. januar Endvidere var der vedlagt en prisliste gældende for 1988 for selskabets ydelser. I brevet spørger direktøren, om det fremsendte materiale ville være tilstrækkelig dokumentation for, at der ikke

2 "manipuleres med enkelt-selskabernes, herunder K-Bankens, regnskabsaflæggelse og overskudsdannelse via de interne afregningspriser". Videre skrev direktøren, at " I bekræftende fald skulle det være muligt for Tilsynet at tillade K-Banken at operere fuldt på linie med øvrige selskaber i K-koncernen (herunder også forsikringsgruppen) med uforrentet kapitalindskud i... [nu K-Edb A/S] - i øvrigt svarende til finansieringsmodellen under PBS A/S". Der skete herefter ikke videre i sagen før den 3. september 1992, hvor A-banken, der i mellemtiden var erhvervet af K-koncernen, og som K-Banken var blevet fusioneret med, sendte en ansøgning om at indskyde ansvarlig lånekapital i K EDB A/S. I ansøgningen stod der bl.a.: "Vi skal ved nærværende ansøge om at foretage indskud af ansvarlig lånekapital i K EDB A/S på følgende vilkår: - I tilfælde af debitors opløsning eller konkurs står lånet tilbage for selskabets øvrige kreditorer, - Lånet kan af kreditor opsiges med 3 mdr. varsel og af debitor med 7 dages varsel, - Lånet forrentes med en rente svarende til det procentvise afkast på K EDB A/S' aktier. Den ansvarlige lånekapital vil ikke overstige 2½ % af A-banken A/S' kernekapital og opskrivningshenlæggelser, hvilket engagement banken størrelsesmæssigt har tilladelse til at have med K EDB A/S." Ansøgningen blev imidlertid trukket tilbage ved en telefonisk meddelelse af 22. september Baggrunden herfor var, at Finanstilsynet på forespørgsel havde meddelt selskabet, at ansøgningen formentlig ville blive afslået. K-koncernen vendte dog senere tilbage til sagen, og der blev den 16. december 1992 afholdt et møde vedrørende spørgsmålet. I forlængelse af dette møde skrev Finanstilsynet i den påklagede afgørelse af 1. februar 1993 følgende: "Under henvisning til selskabets forespørgsler samt møde i Finanstilsynet den 16. december 1992 med Vicedirektør C skal Finanstilsynet hermed meddele, at der ikke i medfør af Bank- og sparekasselovens 27, stk. 1 kan gives tilladelse til, at A- banken A/S indskyder ansvarlig lånekapital i K EDB A/S på de angivne betingelser, herunder at K EDB A/S som modydelse leverer edb-ydelser. Tilsynet skal henvise til Finanstilsynets vejledning af 15. juli 1992, hvorefter koncerninterne transaktioner skal ske på markedsbaserede vilkår og/eller omkostningsdækkende basis. Tilsynet finder ikke, at den af selskabet anvendte afregningsform er i overensstemmelse med vejledningens principper, jf. vejledningens pkt. 1.1, hvorefter omkostningsdækkende basis betinger, at omkostninger og omkostningsfordeling ikke må begunstige et koncerninstitut/- virksomhed på bekostning af et andet koncerninstitut...." Bank- og sparekasselovens 27, stk. 1, har følgende ordlyd:

3 " 27. Et pengeinstitut må ikke uden tilladelse fra tilsynet yde kredit til eller stille garanti for virksomheder eller personer, som gennem aktiebesiddelse eller på anden måde direkte eller indirekte har en afgørende indflydelse på pengeinstituttets dispositioner, eller som er domineret af virksomheder eller personer med en sådan indflydelse. Tilsvarende gælder et pengeinstituts kapitalindskud i sådanne virksomheder." Bestemmelsens 1. punktum blev indført ved lov nr. 199 af 2. april I forarbejderne til bestemmelsen (Folketingstidende , 2. samling, Tillæg A, sp ) hedder det bl.a.: "Denne i forhold til de gældende bank- og sparekasselove nye bestemmelse gør tilladelse fra bank- og sparekassetilsynet til en betingelse for, at en bank eller sparekasse kan yde kredit til eller stille garanti for virksomheder eller personer, som gennem aktiebesiddelse eller på anden måde direkte eller indirekte har en afgørende indflydelse på bankens eller sparekassens dispositioner, eller som er domineret af virksomheder eller personer med en sådan indflydelse. Indførelsen af kontrol med pengeinstitutters engagementer med sådanne personer og selskaber, som under ét kan betegnes som "koncernforbindelser" i vid forstand, giver mulighed for at forebygge, at disse personer eller selskaber misbruger deres indflydelse på pengeinstituttet til at opnå kreditter eller garantier, som kan give anledning til særlig betænkelighed. Endvidere giver bestemmelsen mulighed for at forebygge, at et pengeinstituts midler anvendes til udlån gennem en anden virksomhed, hvis lånevirksomhed ikke kan kontrolleres af tilsynet med banker og sparekasser. Bestemmelsen kan således også benyttes til at forebygge, at virksomheder eller personer anvender deres indflydelse til at lade et pengeinstitut finansiere foretagender, som på grund af deres angribelige beskaffenhed ikke kan finansieres på normal måde. Den foreslåede regel er et supplement til forslagets 1, stk. 6, hvorefter banker og sparekasser skal drives i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god bank- og sparekassepraksis.... Forbudet i 27, stk. 1, er gjort dispensabelt, idet man ellers ville lægge urimelige hindringer i vejen for helt legitime transaktioner." Bestemmelsens 2. punktum blev tilføjet ved lov nr. 260 af 8. juni Som begrundelse anføres i forarbejderne, at kapitalindskud "kan frembyde samme betænkeligheder som ydelse af kreditter eller garantier." (Folketingstidende , 2. samling, Tillæg A, sp. 4103). Pkt i den vejledning, som Finanstilsynet henviser til i sin afgørelse, Finanstilsynets vejledning af 15. juli 1992 "Vejledning vedrørende koncerninterne transaktioner", lyder således:

4 "1.1. Retningslinier. Instituttets ledelse skal udfærdige skriftlige retningslinier for transaktioner/aftaler med virksomheder, som instituttet er direkte eller indirekte forbundet med, medmindre disse transaktioner/aftaler er ubetydelige for instituttets resultat. Disse transaktioner/aftaler benævnes i det følgende koncerninterne transaktioner. Retningslinierne skal bl.a. foreskrive, at koncerninterne transaktioner skal ske på - skriftligt grundlag - markedsbaserede vilkår og/eller omkostningsdækkende basis. Markedsbaserede vilkår gælder, hvor et egentligt marked forefindes, jf. dog nedenfor. Er dette ikke tilfældet må markedsvilkår skønnes. Skønnet skal begrundes. Omkostningsdækkende basis kan uanset ovenstående bl.a. vedrøre fælles koncernopgaver/fælles funktioner. Omkostningerne og omkostningsfordelingen skal være rimelige og må ikke begunstige et koncerninstitut/-virksomhed på bekostning af et andet koncerninstitut. Fordelingsmetoden skal anvendes kontinuerligt fra år til år." Over for Erhvervsankenævnet har klageren i klageskrivelsen af 26. februar 1993 og et supplerende indlæg af 19. maj 1993 gjort gældende, at den etablerede ordning opfylder betingelserne i pkt i tilsynets vejledning af 15. juli 1992, hvorfor betingelserne for at få tilladelse efter bank- og sparekasselovens 27, stk. 1, foreligger. Omkostninger og omkostningsfordeling er udformet således, at en koncernvirksomhed ikke bliver begunstiget på en anden koncernvirksomheds bekostning. Størrelsen af det uforrentede kapitalindskud står i forhold til vedkommende koncernvirksomheds forbrug af edb-ydelser. Indskuddene justeres årligt, og eventuelle forskydninger vil have en så lille økonomisk effekt, at den ligger inden for usikkerheden ved almindelig priskalkulation. I Finanstilsynets nedenfor omtalte redegørelse af 19. april 1993 har tilsynet, hvilket er nyt for klageren, bl.a. begrundet afslaget med, at der ikke ydes lån til markedsprisen, idet lånet ikke forrentes. Dette er efter klagerens opfattelse ikke korrekt, idet den manglende forrentning slår direkte igennem på ydelserne fra edb-selskabet i form af prisreduktion svarende til markedsrenten. Ordningen svarer, som også anført i brevet af 11. maj 1988, til den ordning, pengeinstitutterne anvender, når de indskyder uforrentet ansvarlig kapital i PBS A/S. Når ordningen kan anvendes i forhold til selskaber uden for en koncern, må den også kunne anvendes i dette tilfælde. En manglende tilladelse vil forhindre, at driften af koncernen kan ske på en rationel og økonomisk facon.

5 Fordelen ved den valgte ordning fremfor en forrentning af indskuddene og en tilsvarende højere betaling for edb-ydelserne er en momsbesparelse svarende til 25 % af rentebeløbene. At der ved den etablerede ordning også spares moms, ser klageren ikke noget forkert i. Dette vil alt andet lige forbedre bankens konsolideringsevne i overensstemmelse med bankindskydernes interesser. Endelig har klageren anført, at Finanstilsynet allerede ved skrivelsen af 11. maj 1988 blev gjort bekendt med den etablerede ordning og de heraf følgende problemstillinger, uden at dette dengang gav anledning til reaktioner fra Finanstilsynets side. Finanstilsynet har i en redegørelse af 19. april 1993 og en supplerende udtalelse af 22. juni 1993 fastholdt den påklagede afgørelse og anført, at afgørelsen er i overensstemmelse med bank- og sparekasselovens 27, stk. 1. Udgangspunktet er her, at koncerninterne mellemværender ikke er tilladt. Finanstilsynet kan dog i medfør af reglen give tilladelse til sådanne mellemværender. Finanstilsynet er i denne sammenhæng bemyndiget til at opstille de betingelser, der er nødvendige for at opfylde bestemmelsens formål og for tilsynsmæssigt at kunne kontrollere, at formålet opfyldes. Formålet med 27 er netop, at der føres kontrol med de engagementer, pengeinstituttet indgår med moderselskabet eller med andre koncernforbundne selskaber. Dette skyldes bl.a. risikoen for tab via smittevirkningen, hvorved forstås, at koncernforbundne selskaber ofte er så tæt kædet sammen økonomisk, at et sammenbrud i et selskab vil have væsentlig indflydelse på de øvrige selskaber. Formålet er også at hindre omgåelser af loven f.eks. i situationer, hvor en bank på grund af andre begrænsninger i loven ikke har mulighed for at foretage udlån til en bestemt kunde eller på bestemte vilkår, men i stedet vælger at udlåne via et af koncernselskaberne. Endelig kan der være risiko for, at de kreditvurderinger, der lægges til grund for udlån til et koncernforbundet selskab, vil være lempeligere end de vurderinger, der gælder for andre låntagere. Betingelserne for, at et pengeinstitut kan indgå engagementer med andre selskaber inden for samme koncern, bør derfor være strengere end for andre engagementer. Finanstilsynet er enig med klageren i, at beregningsmetoderne for kostprisen på edb-ydelserne ikke indeholder nogen afgørende risiko for omfordeling, således at banken kommer til at bære en forholdsmæssig større andel af omkostningerne end andre selskaber i koncernen. Det er dog en vigtig forudsætning herfor, at der foretages hyppige justeringer af afvigelser fra den antagne fordeling. Når tilsynet har afslået at give tilladelse i den konkrete situation er baggrunden, at tilsynet kun giver sådanne tilladelser, hvis de lån, der ydes, gives på markedsbaserede vilkår. Det vil sige, at lån kun må ydes på de vilkår, som det formodes, at et andet ikke-koncernforbundet pengeinstitut vil yde lån på. Tilsynet har i den forbindelse henvist til den ovenfor refererede vejledning. At A-banken A/S indskyder uforrentet lånekapital i K EDB A/S for til gengæld at modtage billige edb-ydelser, er efter tilsynets opfattelse ikke at yde lån på markedsbaserede vilkår. Prisen på edb-ydelserne afhænger af flere vanskeligt gennemskuelige forhold og er derfor for usikker til at kunne modsvare en direkte forrentning. Hertil kommer, at da formålet med ordningen bl.a. er at spare moms, har tilsynet også på den baggrund meddelt afslag, idet tilsynet ikke kan medvirke til at dispensere fra bank- og sparekasselovens 27 begrundet med, at regler, der administreres af andre offentlige myndigheder, ønskes omgået. Klageren har den 26. juli 1993 meddelt, at man ikke har yderligere bemærkninger.

6 To af ankenævnets medlemmer, den sagkyndige Peter Erling Nielsen og næstformanden Ebbe Christensen, udtaler: Det omhandlede indskud af ansvarlig lånekapital er omfattet af bank- og sparekasselovens 27, stk. 1, og er derfor kun lovligt med Finanstilsynets tilladelse. Som det fremgår af Finanstilsynets indlæg, stiller tilsynet som en almindelig betingelse for at give en sådan tilladelse, at dispositionen sker på markedsbaserede vilkår, således at vilkårene er de samme, som ville gælde i forhold til en virksomhed uden for koncernen. Dette princip fremgår også af Finanstilsynets vejledning af 15. juli Finanstilsynets opfattelse, hvorefter det foreliggende uforrentede indskud ikke er ydet på markedsbaserede vilkår, kan tiltrædes, idet prisreduktionen for de modtagne ydelser ikke kan sidestilles med sædvanlig forrentning. Der findes endvidere ikke i den foreliggende sag anført noget, som kan give grundlag for at fravige den almindelige betingelse om, at dispositioner mellem koncernvirksomheder skal ske på markedsbaserede vilkår. Disse medlemmer kan derfor tiltræde, at Finanstilsynet har afslået at give dispensation, og stemmer for at stadfæste Finanstilsynets afgørelse. Den sagkyndige Morten Balling udtaler: Det fremgår af forarbejderne til bank- og sparekasselovens 27, stk. 1, og af Finanstilsynets ovenfor omtalte indlæg, at formålet med lovreglen er at forhindre, at koncernforbindelsen udnyttes til dispositioner, der medfører særlig risiko for vedkommende pengeinstitut, eller til dispositioner, der har til formål at omgå bank- og sparekasselovgivningen. Der er ikke i de fremkomne oplysninger nogen grund til at nægte den ansøgte tilladelse ud fra disse hensyn. Den aftalte ordning ses ikke at forøge bankens risiko sammenlignet med risikoen ved et lån på sædvanlige rentevilkår. Det forhold, at der ved ordningen opnås en momsbesparelse - på i øvrigt lovlig måde - findes ikke at kunne føre til, at dispensation nægtes. Dette forhold ligger uden for de hensyn, som Finanstilsynet efter bank- og sparekasseloven kan varetage. Dette medlem stemmer derfor for at ændre den påklagede afgørelse, således at den ansøgte tilladelse gives. Efter udfaldet af stemmeafgivningen stadfæster ankenævnet den påklagede afgørelse.