Virksomhedsomdannelsesloven

Transkript

1 HD-R afhandling Virksomhedsomdannelsesloven - en teoretisk og praktisk gennemgang Udarbejdet af Frank Kristensen og Henrik Jensen Handelshøjskolen i Århus Maj 2005 Vejleder: Hanne Østergaard, advokat (H)

2 Forord Denne afhandling omhandlende skattefri virksomhedsomdannelse er udarbejdet som led i HD-R uddannelsen på Handelshøjskolen i Århus. Århus den 2. maj 2005 Frank Kristensen Henrik Jensen

3 Indholdsfortegnelse 1. Indledning Problemformulering Rammerne for afhandlingen Metode og disponering Kildekritik Afgrænsning Forudsætninger Begrebsdefinitioner og forkortelser Begrebsdefinitioner Forkortelser Motivation for omdannelse Motivation for lovgiver Motivation for ejer Motivationsfaktorer Argumentationsfaktorer Virksomhedsformer fordelt på brancher Valg af virksomhedsform beslutningsmodel Delkonklusion motivation for omdannelse Beskrivelse af omdannelsesmetoder Omdannelse efter afståelsesprincippet Omdannelse efter lov om skattefri virksomhedsomdannelse Valg af omdannelsesmetode Betingelser for anvendelse af VOL Betingelser for virksomheden Betingelser for ejer af virksomheden og aktionær i selskabet Betingelser for selskabet Betingelser for vederlaget Betingelser for åbningsbalancen Tidsfrister Tjekliste betingelser Delkonklusion betingelser for anvendelse af VOL Praktiske problemstillinger ved anvendelse af VOL HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen

4 8. Åbningsbalancen Resultat i periode mellem omdannelsesdato og omdannelse Hævninger i periode mellem omdannelsesdato og omdannelse Årsregnskabsloven Immaterielle anlægsaktiver Materielle anlægsaktiver Fast ejendom Omsætningsaktiver Gældsposter Udskudt skat Delkonklusion åbningsbalancen Successionsgrundlaget Stiftelsesomkostninger Fordringer og gæld Blandede benyttede aktiver Skattemæssige underskud Uudnyttede fradragsberettigede tab Skattemæssige værdier i selskabet Delkonklusion successionsgrundlaget Aktiernes anskaffelsessum Avance eller tab Opgørelse af aktiernes anskaffelsessum Kapitalnedsættelser og tilbagekøb af aktier Anskaffelsessum skuffeselskaber Delkonklusion aktiernes anskaffelsessum Særregler i VOL Omdannelse af flere virksomheder Omdannelse af en virksomhed med flere ejere Omdannelse af flere virksomheder med flere ejere Konklusion Perspektivering Litteraturfortegnelse Bøger Artikler og information fra internettet Love, bekendtgørelser, vejledninger og afgørelser Executive summary HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen

5 Figurfortegnelse Figur 1 Nystartede virksomheder fordelt på juridisk enhed...1 Figur 2 - Overskud i virksomhed i virksomhedsordningen Figur 3 - Overskud i virksomhed som selskab Figur 4 - Branchefordeling - kornavl Figur 5 - Branchefordeling - tømrer Figur 6 - Branchefordeling - entreprenører Figur 7 - Branchefordeling - rederi Figur 8 - Beslutningsmodel for valg af virksomhedsform Figur 9 - Skema over tidsfrister før omdannelsesdato Figur 10 - Skema over tidsfrister efter omdannelsesdato Figur 11 - Frister ved omdannelse med tilbagevirkende kraft Figur 12 - Tjekliste - betingelser for anvendelse af VOL Figur 13 - Illustration af datoer Figur 14 Opgørelse af vægtet resultat Figur 15 - Korrektion, udviklingstendens Figur 16 - Korrektion, driftsherreløn Figur 17 - Korrektion, forrentning af aktiver Figur 18 - Korrektion, kapitaliseringsfaktor Figur 19 Aktiver i åbningsbalancen Figur 20 Gæld i åbningsbalancen Figur 21 - Udskudt skat i åbningsbalancen Figur 22 - Egenkapital i åbningsbalancen Figur 23 - Blandede benyttede aktiver Figur 24 - Skattemæssige værdier Figur 25 Tab tillægges ikke aktiernes anskaffelsessum Figur 26 - Tab tillægges aktiernes anskaffelsessum Figur 27 Opgørelse af aktiernes anskaffelsessum Figur 28 - Avance ved salg af aktier Figur 29 Opgørelse af opsparet overskud Figur 30 Skattebetaling ved personlig indkomst Figur 31 - Skattebetaling ved kapitalindkomst Figur 32 - Skattebetaling ved aktieindkomst Figur 33 - Kapitalnedsættelse Figur 34 - Tilbagekøb af aktier HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen

6 Figur 35 Driftsvirksomheden Figur 36 Ejendommen Figur 37 - Virksomhedsordningen før omdannelse Figur 38 - Andel af opsparet overskud med afskrivninger Figur 39 - Andel af opsparet overskud, ingen afskrivninger Figur 40 - Udskudt skat Figur 41 - Aktiernes anskaffelsessum Figur 42 - Virksomhedsordningen før og efter omdannelsen Figur 43 - Uoverensstemmelse mellem ejerandel og kapitalkonti Figur 44 - Overensstemmelse mellem ejerandel og kapitalkonti Figur 45 - Hævning i virksomhedsordningen Figur 46 - Udligning af udskudt skat HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen

7 1. Indledning I forbindelse med opstart af virksomhed er der mange overvejelser, virksomhedsejeren skal gøre sig. En af disse overvejelser er, om hvorvidt virksomheden skal drives som personlig virksomhed eller som selskab. Kapitalkravene til såvel anpartsselskaber og aktieselskaber, samt de strengere administrative krav, såsom revisionspligten på grund af den begrænsede hæftelse betyder, at en stor del af nystartede virksomheder drives som personlig virksomhed. Nedenstående figur viser fordelingen af nystartede virksomheder fordelt på henholdsvis selskaber (A/S og ApS) og personlige virksomheder (enkeltmandsvirksomheder og I/S) i årene Nystartede virksomheder fordelt på juridisk enhed Antal virksomheder Årstal Selskaber Personlig virksomhed Figur 1 Nystartede virksomheder fordelt på juridisk enhed 1 I gennem årene udvikles virksomheden. Denne udvikling kan motivere virksomhedsejeren til et ønske om at omdanne den personligt drevne virksomhed til et selskab. Der kan være flere årsager til, at ejeren ønsker at omdanne den personlige virksomhed til et selskab. 1 Kilde: Tal fundet på HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 1 af 116

8 Årsagerne til omdannelse er ofte motiveret i, hvor langt virksomheden er i sin livscyklus. Når der er taget beslutning om omdannelse har virksomhedsejeren to valgmuligheder for, hvordan omdannelsen skal behandles skattemæssigt. Virksomhedsejeren kan vælge at omdanne den personligt drevne virksomhed til selskab med udgangspunkt i afståelsesprincippet, hvor omdannelsen bliver skattepligtig for virksomhedsejeren. Virksomhedsejeren kan også vælge at benytte reglerne i virksomhedsomdannelsesloven. Vælger virksomhedsejeren at benytte reglerne i virksomhedsomdannelsesloven, vil omdannelsen af den personlige virksomhed til selskab som udgangspunkt være skattefri, og skattebetalingen udskydes til et senere tidspunkt. Virksomhedsomdannelsesloven har således gjort det muligt for virksomhedsejerne at omdanne deres personlige virksomheder til selskaber uden en likviditetskrævende skattebetaling, hvilket har stor betydning f.eks. i forbindelse med generationsskifter. Ønsket om, at virksomheder kan overdrages og videreføres er sandsynligvis lovgivers anledning til vedtagelsen af virksomhedsomdannelsesloven, idet det ellers ofte ville være vanskeligt for virksomhedsejeren at overdrage/afstå virksomheden på grund af skattebetalingen. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 2 af 116

9 2. Problemformulering Formålet med denne afhandling er at afdække de teoretiske og praktiske problemstillinger ved omdannelsen af en personlig virksomhed til selskab. Motivation Indledningsvis søges lovgivers motivationen for udarbejdelsen af virksomhedsomdannelsesloven analyseret, samt om denne stemmer overens med målgruppens behov. Målgruppens behov vil blive identificeret igennem en analyse af virksomhedsejernes bevæggrunde for at omdanne deres personligt drevne virksomheder til selskaber, og i hvilke situationer en omdannelse vil være fordelagtig. Valg af ordning Da omdannelsen kan ske efter afståelsesprincippet eller efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven, vil afhandlingen omfatte en kort beskrivelse af de to ordninger, herunder en diskussion af hvilken ordning som er mest fordelagtig i givne situationer. Betingelser for anvendelse af VOL Afhandlingens titel Virksomhedsomdannelsesloven en teoretisk og praktisk gennemgang lægger op til, at loven bliver grundigt analyseret, og at lovens ordlyd forsøges omsat til praktiske eksempler. Med udgangspunkt i den teoretiske analyse af virksomhedsomdannelsesloven søges nedenstående spørgsmål besvaret: Er der betingelser for at Virksomhedsomdannelsesloven kan benyttes? o I givet fald hvad er baggrunden for lovens betingelser? o I givet fald hvad er konsekvensen af svigtende betingelser? Er der umiddelbare forskellige fortolkningsmuligheder? Findes der retspraksis på området og i givet fald er den konsekvent? Praktiske og teoretiske problemstillinger ved anvendelse af VOL Sideløbende med den teoretiske analyse undersøges og beskrives de praktiske aspekter ved en omdannelse med henblik på at synliggøre de teoretiske problemstillinger. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 3 af 116

10 Ved hjælp af den praktiske og teoretiske analyse ønskes nedenstående spørgsmål besvaret: Hvilke opgørelser indgår i gennemførslen af en skattefri virksomhedsomdannelse? Hvordan foretages disse opgørelser? Hvilke tal anvendes i opgørelserne og hvorfor? Særlige problemstillinger, der skønnes at kræve selvstændig behandling, samles i et særskilt afsnit. Indholdet og resultaterne af analyserne i afhandlingen samles i en konklusion, der afrunder de i problemformuleringen opstillede problemstillinger. Frem for at opdele afhandlingen i to dele, henholdsvis en teoretisk og en praktisk del, søges disse kombineret på en måde så de supplerer hinanden. Den teoretiske analyse af virksomhedsomdannelsesloven er fokusområdet for afhandlingen, idet denne analyse danner fundamentet for de praktiske eksempler. Hensigten med de praktiske eksempler er således at skabe en bedre forståelse for læseren af særligt udvalgte områder. Det er ikke formålet med afhandlingen at foretage en sammenligning af konsekvenserne ved benyttelse af henholdsvis afståelsesprincippet og virksomhedsomdannelsesloven, men en grundig teoretisk analyse og praktisk gennemgang af virksomhedsomdannelsesloven. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 4 af 116

11 3. Rammerne for afhandlingen Efterfølgende vil rammerne for afhandlingen blive gennemgået og præciseret. Den anvendte metode herunder forløb, sammenhæng mellem teori og praksis, kildekritik, samt afhandlingens afgrænsning uddybes i dette afsnit. 3.1 Metode og disponering Formålet med beskrivelsen af metode for udarbejdelse af afhandlingen er at beskrive, hvordan de i problemformuleringen opstillede problemstillinger vil blive behandlet. Målgrupperne for denne afhandling er umiddelbart følgende personkreds: Virksomhedsejere Rådgivere Personer der står overfor, at skulle overdrage/overtage en virksomhed i forbindelse med generationsskifte eller salg Andre personer med interesse for området Valget af disse målgrupper udspringer i et ønske om at lave et produkt, der er praktisk anvendelig for personer, der arbejder med, eller står overfor at skulle gennemføre en virksomhedsomdannelse. Selve afhandlingen skal gennem en række afsnit sikre en kontinuerlig gennemgang der binder lovens teori og de praktiske eksempler sammen. Indledningsvis vil lovgivers motivation for udarbejdelsen af virksomhedsomdannelsesloven blive belyst og kommenteret. Herefter undersøges, hvilke faktorer der kan motivere virksomhedsejerne til at omdanne en personlig virksomhed til et selskab. På baggrund heraf forsøges opstillet en række beslutningsvariabler, der kan benyttes som værktøj for målgruppen i deres valg af virksomhedsform. Endelig sammenholdes virksomhedsejernes motivation med lovgivers motivation og det konkluderes, om hvorvidt disse stemmer overens. Herefter følger en beskrivelse af de to metoder for omdannelse af en personlig virksomhed til selskab, herunder analyse af bevæggrunde for valg af henholdsvis HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 5 af 116

12 omdannelse efter afståelsesprincippet eller virksomhedsomdannelsesloven. Under beskrivelsen af virksomhedsomdannelsesloven vil successionstankegangen blive gennemgået. Hovedafsnittet i afhandlingen vil være en grundig gennemgang og analyse af virksomhedsomdannelsesloven. Gennemgangen vil indeholde en analyse af lov og retspraksis, samt hvilken betydning lovens indhold har for den praktiske gennemførsel af en virksomhedsomdannelse. Dette søges anskueliggjort gennem beregningseksempler, tjeklister og praktisk gennemgang af udvalgte områder. Disse områder udvælges på baggrund af en række kriterier omfattende relevans, konsekvenser og kompleksitet. Afhandlingen afrundes med en konklusion hvor delkonklusionerne samles, således, at der gives svar på de i problemformuleringen opstillede problemstillinger. 3.2 Kildekritik Fremskaffelsen af materiale til denne afhandling sker primært via desk research. Hovedparten af kilderne er officielle og almindeligt anerkendte. Litteraturen opdeles i primær og sekundær litteratur. Den primære litteratur omfatter lovtekster, cirkulærer, domme og afgørelser, samt artikler og bøger om emnet, der henvises til i afhandlingen. Litteratur hvortil der ikke er henvisning i afhandlingen, klassificeres derfor som sekundær litteratur. Den primære litteratur listes i litteraturfortegnelsen bagerst i afhandlingen. Den sekundære litteratur er kendetegnet ved, at litteraturen udelukkende er brugt til inspiration i research fasen. Typiske eksempler på sekundær litteratur er cand. merc. hovedopgaver, HD-seminarer, Internettet, interviews, interne arbejdspapirer og notater. Sekundær litteratur listes ikke i litteraturfortegnelsen. 3.3 Afgrænsning Som tidligere omtalt er det primære fokusområde for denne afhandling virksomhedsomdannelsesloven. I den forbindelse afgrænses der fra en række områder der har tilknytning til emnet. Disse områder er følgende: Uddybende beskrivelse af skattepligtig omdannelse (afståelsesprincippet) HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 6 af 116

13 Uddybende beskrivelse af selskabsretlige konsekvenser ved virksomhedsomdannelse Problematik omkring fusion og spaltning Afgrænsningen er sket ud fra en vurdering af relevans i forhold til afhandlingens emne; Virksomhedsomdannelsesloven - en teoretisk og praktisk gennemgang. Endvidere bunder afgrænsningen i en prioritering af henholdsvis hvor bredt og hvor dybt emnet behandles. Her er vurderingen, at en dybdegående gennemgang af virksomhedsomdannelsesloven giver en bedre forståelse af mulighederne og begrænsninger i forbindelse med en omdannelse af en personlig virksomhed. Enkelte af de ovenstående områder kan perifert blive berørt pga. deres tilknytning til emnet i bestemte situationer. 3.4 Forudsætninger Hvor ikke andet er anført er alle beregninger vedrørende skattebetaling foretaget i skatteprogrammet Multiskat Ved beregningerne er gennemsnitskommune valgt og alle beregninger tager udgangspunkt i satser og grænser for år 2005, herunder den aktuelle virksomheds- og selskabsskattesats på 30 procent. Ved beregningerne er det forudsat, at virksomhedsejeren/aktionæren er ugift og ikke medlem af folkekirken. Forståelsen af denne afhandling stiller ikke krav om kendskab til virksomhedsomdannelse men en grundlæggende viden om dansk skatteret og regnskabspraksis er en forudsætning. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 7 af 116

14 3.5 Begrebsdefinitioner og forkortelser Nedenstående liste omfatter de oftest anvendte forkortelser og definitioner på begreber anvendt i afhandlingen. Listen er ikke udtømmende Begrebsdefinitioner Aktiver Ressourcer, som er under virksomhedens kontrol som et resultat af tidligere begivenheder, og hvorfra fremtidige økonomiske fordele forventes at tilflyde virksomheden. Driftsselskab Et driftsselskab er et selskab hvor virksomhedens produktion, distribution og administration foregår. Egenkapital Residualværdien mellem aktiverne og gældsforpligtelser. Goodwill Goodwill udtrykker den skønnede værdi af virksomhedens kundeportefølje, medarbejdernes værdi for virksomheden, sortiment m.v. Goodwill kan både være internt oparbejdet eller tilkøbt. Handelsværdi Den værdi som virksomhedens aktiver og passiver forventeligt kan sælges til ved salg til tredje mand. Holdingselskab Et holdingselskab ejer aktier eller anparter i et driftsselskab. Passiver Summen af virksomhedens gældsforpligtelser og egenkapital. Realisationsbeskatning Herved forstås den beskatning som sker i forbindelse med salg af aktiver. Saldometoden Afskrivningerne beregnes som 25 % af afskrivningsgrundlaget, som er forrige års ultimosaldo tillagt årets tilgang og fratrukket årets afgang til salgspriser. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 8 af 116

15 Succession Ved succession indtræder selskabet i virksomhedsejerens skattemæssige stilling med hensyn til værdi, anskaffelsestidspunkt og anskaffelsesmotivation. Udskudt skat Den skat som forventes at skulle betales ved realisering Forkortelser ABL AL APL ASL DL FSL KGL KSL LFF LL LV SEL SKM SSL TFS VOL VSL ÅRL Aktieavancebeskatningsloven Afskrivningsloven Anpartsselskabsloven Aktieselskabsloven Dødsboskatteloven Fusionsskatteloven Kursgevinstloven Kildeskatteloven Lovforslag Ligningsloven Ligningsvejledning Selskabsskatteloven Skattemeddelelse Statsskatteloven Tidsskrift for skatter og afgifter Virksomhedsomdannelsesloven Virksomhedsskatteloven Årsregnskabsloven HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 9 af 116

16 4. Motivation for omdannelse I dette indledende afsnit til beskrivelsen af skattefri virksomhedsomdannelse er formålet at sætte fokus på motivationen for omdannelse af den personlige virksomhed. Disse overvejelser er vigtige, fordi det er individuelle faktorer der afgør, om hvorvidt en omdannelse er fordelagtig for virksomhedsejeren. Først undersøges lovgivers motivation for at udarbejde og vedtage regler for omdannelse af personlig virksomhed til selskab. For ejeren af den personlige virksomhed er der desuden en række spørgsmål, der umiddelbart bør besvares før en omdannelse iværksættes. Disse spørgsmål er følgende: Er det mere respektabelt at drive virksomheden i selskabsform frem for i personligt regi? Er et af formålene med omdannelsen at skærme virksomheden mod fremtidige erstatningssager? Er et af formålene med omdannelsen at begrænse den personlige hæftelse ved en eventuel konkurs og er begrænsningen i hæftelsen reel? Er der skattemæssige overvejelser som taler for en omdannelse? Er der forventninger om et generationsskifte eller salg inden for en overskuelig fremtid? Er der planer om at udvide ejerkredsen? 4.1 Motivation for lovgiver I årene op til den første lov om skattefri virksomhedsomdannelse i 1983 havde der dannet sig en praksis, hvor beskatningen i forbindelse med omdannelse af en personlig virksomhed til selskab, afhang af aktivernes art og den enkelte situation 2. Denne praksis var imidlertid ikke dækkende, og lovgiver fandt det nødvendigt med selvstændig lovgivning på området. Det gennemgående element i argumentationen for loven om skattefri virksomhedsomdannelse er, at det er urimeligt, at virksomhedsejeren bliver realisationsbeskattet ved omdannelsen, idet virksomheden ikke bliver realiseret men blot overført til et selskab, hvor den oprindelige ejer af virksomheden er eneaktionær. 2 LFF nr. 80 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 10 af 116

17 Et yderligere argument for vedtagelsen af loven fremgår af lovforslaget fra Heri fremgår det, at lovgiver ønsker at lette adgangen for generationsskifter. Den tidligere praksis og regler på området betød, at en virksomhedsejer der f.eks. ønskede at overdrage virksomheden blev beskattet af fortjenesten, hvilket i realiteten besværliggjorde generationsskifter pga. store krav til likviditeten. Dette havde den betydning, at den person der overtager virksomheden ved et generationsskifte dermed skulle betale en så høj pris for virksomheden, at den oprindelige ejer kunne betale skatten af fortjenesten og samtidig tjene på overdragelsen. De driftsmæssige konsekvenser af at overtage en personlig virksomhed er også mere vidtrækkende end ved overtagelsen af et selskab. Hvor selskabets drift ikke er influeret af ejerens personlige økonomiske dispositioner, er en personlig virksomhed kendetegnet ved den tætte sammenhæng mellem virksomhedens økonomi og indehaverens privatøkonomi. Et eksempel herpå kunne være afskrivningerne. Ved køb af en personlig virksomhed er afskrivningsgrundlaget den aftalte pris for aktiverne. Dermed bliver driften meget afhængig af den aftalte pris (og dermed afskrivningsgrundlaget) for aktiverne. Ved køb af et selskab er afskrivningsgrundlaget uændret, da det er aktierne og ikke driftsaktiverne der købes. Den oprindelige lov om skattefri virksomhedsomdannelse er fra 1983, og i 1999 kom der en ny udgave af loven. Lovgivers motivation for ændringen i 1999 udspringer bl.a. i den praksis, der blev opbygget omkring den oprindelige lov, men flere områder havde lovgivers fokus 3 : Lempelse for omdannelse med flere ejere Skærpelse af muligheden for anvendelse af stiftertilgodehavende Indregning af udskudt skat At knytte VOL til VSL i relation til virksomhedsordningen 3 Jan Nygaard m.fl. Skattefri virksomhedsomdannelse s HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 11 af 116

18 For personligt ejede virksomheder med flere ejere (I/S) der ønskede at foretage en skattefri omdannelse, var mulighederne stærkt begrænsede i den oprindelige lov fra Den oprindelige lovs paragraf 2 stk. 2 litra c krævede, at ejerne havde samme afskrivningsgrundlag eller anskaffelsessum for aktiverne. I den nuværende lov er dette krav afløst af et krav om udligning af eventuelle forskelle i udskudt skat blandt ejerne. Et andet krav i den oprindelige lov der forhindrede mange virksomheder med flere ejere i, at omdanne skattefrit var den oprindelige lovs paragraf 2 stk. 2 litra e, hvor der var opstillet et krav om, at ejerne hver især skulle eje minimum 25 procent af aktiekapitalen. Dette krav blev fjernet og anledningen til at denne ændring blev medtaget i lovforslaget til den nuværende lov om skattefri virksomhedsomdannelse var to afgørelser i 1997 der ændrede praksis på området 4. På baggrund af disse lempelser er det således blevet aktuelt for væsentlig flere virksomheder at overveje skattefri omdannelse, da det er lettere at opfylde betingelserne for virksomheder med flere ejere. At kravene til virksomheder med flere ejere blev lempet er i god overensstemmelse med lovgivers grundlæggende motivation for lovgivningen; at lette genrationsskifter. I forhold til generationsskifte kan det være svært, at gennemskue begrundelsen for, at det ikke skulle være muligt at omdanne en personlig virksomhed, hvis ejerne ikke har samme afskrivningsgrundlag, eller ikke opfylder et krav om en individuel ejerandel på minimum 25 procent. Ændringen af VOL i 1999 gav imidlertid også anledning til en væsentlig stramning. Tidligere var det muligt for ejeren af den personlige virksomhed at modtage et såkaldt stiftertilgodehavende på op til 25 procent af virksomhedens værdi. Dette tilgodehavende kunne herefter udbetales skattefrit. Beskatningen af denne udbetaling var således udskudt til det senere salg af virksomheden gennem en lavere anskaffelsessum på aktierne. Denne mulighed for at modtage et tilgodehavende i selskabet er nu fjernet med teksten i paragraf 2 stk. 1, nr. 3, hvor det specificeres, at hele vederlaget for virksomheden skal ydes i form af aktier eller anparter. 4 TfS og TfS HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 12 af 116

19 Begrundelsen for stramningen i forhold til anvendelsen af stiftertilgodehavende fremgår af skatteministerens kommentar til en artikel i Børsen med titlen Skattesmæk til kommende generationsskifter. Heri tilbageviser skatteministeren at fjernelsen af muligheden for stiftertilgodehavende har væsentlig betydning for generationsskifter,...hvis aktierne alligevel bliver afstået kort efter omdannelsen, og der her sker en beskatning af avancen 5. Set i forhold til lovgivers oprindelige motivation for loven med lettere adgang til generationsskifte virker stramningen logisk. Der er umiddelbart ingen objektiv argumentation for, hvorfor det skulle være muligt for ejeren at modtage andet vederlag end aktier eller anparter for herigennem at opnå skattefri udbetaling i forbindelse med skattefri omdannelse, der bygger på successionsprincippet. Mht. til udskudt skat er der indført et krav om indregning i åbningsbalancen uanset reglerne i regnskabslovgivningen. Den udskudte skat beregnes som midlertidige afvigelser på de aktiver og passiver der omfattes af omdannelsen. Motivationen for kravet om indregning af udskudt skat er, at manglende indregning ville kunne medføre en situation, hvor gældsforpligtelserne og hensættelserne er højere end aktiverne efter omdannelsen. I denne situation ville selskabet ikke kunne leve op til kapitalkravet i paragraf 1 stk. 3 i ASL og APL. Tiden efter 1983 hvor den første udgave af VOL så dagens lys, har også budt på nyskabelser som f.eks. muligheden for at anvende virksomhedsordningen. Da mange personlige erhvervsdrivende benytter denne ordning vil fremtidens virksomhedsomdannelser også bære præg af dette. Derfor var en tilpasning af VOL og VSL også en del af lovgivers motivation for en ny udgave af VOL 6. Her er det især kravet om ikke negativ indskudskonto, der viser denne tilpasning. Indførelsen af dette krav er sket ud fra ønsket om, at eventuel privat gæld ikke ønskes medtaget i selskabet efter omdannelsen. I tilpasningen af de to love er der dog medtaget muligheden for at hæve eventuel hensættelse til senere faktisk hævning og tilgodehavende på mellemregningskontoen inden omdannelsen. 5 Citat fra skatteministerens svar på spørgsmål S 2646 af 3. august Jan Nygaard m.fl. - Skattefri virksomhedsomdannelse s. 17 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 13 af 116

20 Tilpasningen af VOL og VSO er indlysende og kravet til indskudskontoen er en naturlig følge af kravet om adskillelse af privatsfæren og virksomhedsdelen jf. VSO paragraf 2 stk Motivation for ejer I løbet af en virksomheds levetid gennemgår virksomheden en række faser. Alt efter hvilken type virksomhed der er tale om, har disse faser forskellig varighed. Generelt kan levetiden inddeles i følgende faser 7 : Iværksætter Vækstvirksomhed Konsolidering Afvikling Vurdering af mulig omdannelse af personlig virksomhed til selskab kan være relevant i alle fire faser. I de følgende to afsnit vil faserne blive inddraget i beskrivelsen af motivations- og argumentationsfaktorer. Motivationsfaktorer dækker over de faktorer der motiverer virksomhedsejere til at overveje at omdanne fra personlig virksomhed til selskab. Argumentationsfaktorer er derimod kendetegnet ved at være faktorer som ud fra en rationel og økonomisk betragtning kan fungere, som beslutningsvariable i forbindelse med valg af virksomhedsform Motivationsfaktorer I nogle brancher er det mere respekteret blandt kunder og leverandører at drive virksomhed i selskabsform frem for personlig virksomhed. For virksomhedsejere kan dette forhold derfor være en motivationsfaktor i sig selv. En anden motivationsfaktor for omdannelse er truslen om erstatningssager fra virksomhedens omverden. Krav om erstatninger i en personligt drevet virksomhed ville betyde at sagsøger kan gøre sit krav gældende mod virksomhedsejerens samlede (og fremtidige) personlige formue. Drives virksomheden i selskabsform, er det kun virksomhedens formue, der er mål for erstatningskravet. En anden væsentlig motivationsfaktor for omdannelse er den begrænsede hæftelse i selskabsform. Dette betyder, at kreditorer kun kan gøre krav på selskabets formue og ikke ejerens private formue. Det kan derfor synes paradoksalt, at kreditorer og kunder vurderer selskabsform højere end personligt drevne virk- 7 Jan Nygaard m.fl. - Skattefri virksomhedsomdannelse s. 10 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 14 af 116

21 somheder, idet disse interessenters risiko for tab øges ved overgangen til selskabsform. Det kan diskuteres, om hvorvidt denne beskyttelse mod kreditorer er af mere formel end reel karakter. Beskyttelsen mod kreditorkrav omfatter oftest udelukkende simple kreditorer. Dog kan enkelte væsentlige kreditorer stille krav om garantistillelse. Mht. driftsfinansiering er denne ofte finansieret ved lånoptagelse i kreditinstitutter, som kræver, at ejeren af selskabet personligt kautionerer for selskabets mellemværende. Dette krav om kaution afhænger i høj grad af selskabets alder, branche og solvens Argumentationsfaktorer Der er visse faktorer som taler for valg af hhv. personlig virksomhed og selskabsform. Underskud i virksomheden I iværksætterfasen er virksomheden ofte præget af skattemæssigt underskud. Dette skyldes, at der er forholdsvis store etableringsomkostninger. Især indkøb af driftsmidler og de skattemæssige afskrivninger herpå vil være store i virksomhedens første leveår pga., at saldometoden 8 anvendes som afskrivningsprofil. Som følge heraf vil afskrivninger blive mindre år efter år, forudsat der ikke kommer yderligere tilgang af driftsmidler. Dette skattemæssige underskud modregnes i eventuelt opsparet overskud 9. Det er dog sjældent, at dette er aktuelt, da der ikke er noget opsparet overskud i en nystartet virksomhed. Underskud som ikke modregnes i opsparet overskud fradrages i ægtefællernes samlede positive kapitalindkomster 10. Underskud der overstiger eventuelt opsparet overskud og positiv kapitalindkomst kan fradrages i indehaverens personlige indkomst 11, hvilket kan være særlig aktuelt hvis indehaveren samtidig er lønmodtager. Underskud der modregnes i kapitalindkomst og personlig indkomst fradrages desuden i den skattepligtige indkomst 12. Skatteværdien af det skattemæssige underskud er derfor ca. 60 procent, forudsat at indehaveren betaler topskat når virksomheden drives i personligt regi. 8 Se eventuelt afsnit Begrebsdefinitioner 9 VSL 13 stk VSL 13 stk VSL 13 stk VSL 13 stk. 4 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 15 af 116

22 Drives virksomheden i selskabsform vil skattemæssige underskud kunne fremføres uendeligt og modregnes i eventuelle fremtidige overskud 13. Skatteværdien er således 30 procent i selskabet. Rent skattemæssigt er det derfor mest fordelagtigt at drive virksomheden i personligt regi, såfremt der er skattemæssigt underskud. Overskud i virksomheden I den modsatte situation med et skattemæssigt overskud er det ikke nødvendigvis mere fordelagtigt at drive virksomheden i selskabsform. Dette skyldes, at det i virksomhedsordningen er muligt at opspare overskud med 30 procents beskatning i lighed med selskabet. Efterfølgende eksempel viser, hvor meget der er tilbage til disposition såfremt virksomhedens drives i personligt regi, hvor reglerne om virksomhedsskatteordningen benyttes, eller i selskab LL 15 stk Eksempelmanual 2004/05 side 188 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 16 af 116

23 Personlig virksomhed Virksomhed Privat Tilsammen Penge- Skatte- Penge- Skatte- Pengemæssigt mæssigt mæssigt mæssigt mæssigt Overskud af virksomhed Hævet i virksomheden Tilbage i virksomheden Til virksomhedsbeskatning: :0, Til personlig indkomst AM-bidrag, 8 % Personlig skat Virksomhedsskat Skat i alt Til disposition Udskudt skat af beløb til virksomhedsbeskatning: 33,2 % af Tilbage efter skat Figur 2 - Overskud i virksomhed i virksomhedsordningen Som det fremgår af eksemplet vil et overskud på kr , hvoraf kr hæves betyde, at der efter betaling af skatter er kr tilbage til disposition når virksomheden drives i personligt regi og reglerne i virksomhedsskatteordningen benyttes. Efterfølgende eksempel viser det disponible beløb såfremt virksomheden drives i selskabsform. For at eksemplerne er sammenlignelige sættes direktørlønningen til samme beløb, som blev beskattet som personlig indkomst i foregående eksempel. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 17 af 116

24 Selskab Selskabet Privat Tilsammen Penge- Skatte- Penge- Skatte- Pengemæssigt mæssigt mæssigt mæssigt mæssigt Overskud af virksomhed Løn direktør Overskud i selskab Selskabsskat, 30 % AM-bidrag, 8 % Personlig skat Skatte i alt Til disposition Udskudt skat for aktionæren ved opsparing i selskabet: 43 % af Tilbage efter udskudt skat Figur 3 - Overskud i virksomhed som selskab Drives virksomheden som selskab vil beløbet til disposition efter betaling af skatter ligeledes være kr Reglerne i virksomhedsskatteordningen gør det således muligt at opnå nøjagtigt samme skattebetaling som i selskab. Der påhviler en udskudt skat på det opsparede overskud i såvel virksomhedsordningen som i selskabet. Denne skat kommer til betaling såfremt overskuddet hæves i virksomhedsordningen eller der udloddes udbytte fra selskabet til aktionæren. Den endelige beskatning afhænger af en lang række faktorer, men udgangspunktet er, at der ikke vil være stor forskel på den udskudte skat hos ejeren uanset om virksomheden drives i personligt regi eller i selskab. Set ud fra et skattemæssigt perspektiv kan der dog argumenteres for, at omdanne til selskab, da et udloddet udbytte forøger topskattegrænsen for anden personlig indkomst for den del af udbyttet der omfattes af 28 procents beskatningen. Det er således muligt at modtage løn op til topskattegrænsen og samtidig modtage kr i udbytte til en beskatning under topskattegrænsen. Det er således ikke skattebetalingen af overskuddet, der udelukkende skal danne beslutningsgrundlag ved valg af virksomhedsform, idet virksomhedsejeren med reglerne i virksomhedsskatteordningen kan opnå stort set samme skattemæssige stilling i den personlige virksomhed som i selskabet. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 18 af 116

25 Holdingstruktur I forlængelse af en virksomhedsomdannelse er det muligt med Ligningsrådets tilladelse at foretage en skattefri aktieombytning 15. Formålet med aktieombytningen er at overdrage aktierne i driftsselskabet til et holdingselskab, mod at aktionæren i driftsselskabet modtager aktier i holdingselskabet 16. Der er flere fordele forbundet med holdingstrukturen. Ved hjælp af udbytter kan overskud fra driftsselskabet overføres til holdingselskabet skattefrit, såfremt holdingselskabet ejer minimum 20 procent af aktierne i driftsselskabet 17. Dette betyder i realiteten, at den kapital som f.eks. kreditorerne kan forfølge i driftsselskabet minimeres og placeres udenfor kreditorernes rækkevidde i holdingselskabet. Ofte vil driftsselskabets finansieringskilder dog stille krav om udbyttebegrænsning til holdingselskabet, således driftsselskabet ikke bliver drænet for kapital. Der kan desuden blive stillet krav om sikkerhedsstillelse af holdingselskabet. Holdingkonstruktionen kan også benyttes til at lette et generationsskifte eller et salg af virksomheden. Ved at overføre kapital, som beskrevet ovenfor, reduceres egenkapitalen og dermed indirekte værdien af driftsselskabet. Hermed er driftsselskabet mere attraktivt for potentielle købere pga. den lavere pris. I forbindelse med generationsskiftet eller salget af driftsselskabet er det muligt med holdingkonstruktionen, hvor holdingselskabet ejer aktierne i driftsselskabet at sælge disse aktier skattefrit. Det er dog en forudsætning, at holdingselskabet har ejet aktierne i driftsselskabet i mindst tre år 18. Fordelen herved er, at sælgeren af driftsselskabet vha. skattefri virksomhedsomdannelse og efterfølgende aktieombytning har afhændet den personlige virksomhed og til en vis grad elimineret eventuelt opsparet overskud uden beskatning. Dog vil den fremtidige udlodning fra holdingselskabet blive beskattet med maksimalt 43 procent. Det er dog vigtigt at bemærke, at værdiansættelsen af driftsselskabet vil bære præg af, at det er aktier der handles og ikke aktiver. Køber vil typisk værdiansætte virksomheden lavere eftersom vedkommende succederer i sælgers af- 15 ABL Se eventuelt afsnit Begrebsdefinitioner 17 SEL 13 stk. 1, nr ABL 2, stk. 1 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 19 af 116

26 skrivningsgrundlag når det er aktier der købes. Var det derimod aktiverne i driftsselskabet der blev handlet, ville den aftalte pris danne grundlag for købers afskrivninger. Resultatet heraf vil være, at værdien af aktiverne vil blive vurderet højere. Generationsskifte i personlig virksomhed Generationsskifte er også en mulighed når virksomheden drives i personligt regi. Som udgangspunkt skal generationsskiftet skattemæssigt behandles analogt med et salg. Dette har den betydning, at generationsskiftet vil udløse avancebeskatning af den opnåede fortjeneste hos sælgeren, og eventuelt opsparet overskud vil komme til beskatning, såfremt sælger ikke fortsætter med at drive erhvervsvirksomhed. Købers afskrivningsgrundlag vil være anskaffelsessummen for aktiverne. Kildeskatteloven giver mulighed for at lave generationsskifte med succession i en personlig virksomhed og opsparet overskud uden at omdanne denne til selskab 19. Adgangen til at succedere i en personlig virksomhed er dog forbeholdt familie (børn, børnebørn, søskende og deres børn og børnebørn) og nære medarbejdere (krav om ansættelse i sammenlagt tre år indenfor de seneste fire indkomstår forud for overdragelsen). Den ubetingede fordel ved at foretage generationsskifte med succession er, at generationsskiftet ikke udløser beskatning hos sælger, da køber påtager sig den latente skatteforpligtelse. Ved denne fremgangsmåde er det således ikke nødvendigt for sælger at hæve likviditet i virksomheden til at betale skatten med, eller for køber at belåne virksomheden for at betale sælger en pris, der sætter sælger i stand til at betale skatten. Generationsskifte i selskab Selskabers mulighed for salg af aktier ejet mere end tre år skattefrit, og den bredere personkreds til hvem der kan overdrages med succession, er således de to overvejende årsager til at omdanne en personlig virksomhed til selskab inden et forestående generationsskifte. Det er dog vigtigt, at generationsskiftet planlægges i god tid, idet der er visse tidsmæssige aspekter som spiller en væsentlig rolle i de skattemæssige konsekvenser af et generationsskift. 19 KSL 13 c HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 20 af 116

27 Flere ejere Ønskes der er en udvidelse af ejerkredsen er det muligt i selskab ved, at aktieeller anpartskapitalen forøges. Er prisen for andelen af selskabet større end den pågældende udvidelse af selskabskapitalen vil overkursen efterfølgende kunne udloddes til ejerne (personer) mod betaling af udbytteskat eller til hovedaktionærselskaber med ejerandel på minimum 20 % skattefrit. Det er her vigtigt at bemærke, at overkursen ikke er skattepligtig for selskabet 20. Optagelse af nye ejere i en personlig virksomhed er muligt ved at danne et interessentskab. En sådan konstruktion sidestilles med virksomhedsophør 21. Resultatet heraf er, at for den tidligere eneindehaver vil en eventuel fortjeneste på driftsmidler skulle beskattes med 90 procent 22. Der er således ikke tale om succession, og der vil derfor blive opgjort nye afskrivningsgrundlag for de to interessenter. Aktieaflønning Forskellige aflønningsformer bliver mere og mere populære. I ligningsloven i 1971 blev det muligt for ansatte i et selskab at modtage tegningsretter til aktier i selskabet uden at skulle betale skat af værdien heraf 23. Ønsker en virksomhedsejer, at benytte sig af denne aflønningsform er det nødvendigt at omdanne den personlige virksomhed til selskab, idet det ikke er muligt, at aflønne medarbejdere i personlige virksomheder med aktier. Dødsboer Virksomhedsomdannelsesloven giver mulighed for dødsboer at foretage en omdannelse til selskab. Der er flere årsager til, at det kan være aktuelt for et dødsbo at foretage en omdannelse. Er der eksempelvis flere arvinger til boet, men kun en enkelt der vil påtage sig ansvaret for at drive virksomheden videre, kan dette resultere i et problem i forbindelse med fordelingen af boet. Konsekvensen heraf kan være, at den pågældende arving nødvendigvis må købe de øvrige arvinger ud af virksomheden. Dette kræver i mange tilfælde en del likviditet, som arvingen ikke nødvendigvis er i besiddelse af, hvorfor det kan være vanskeligt at fortsætte driften af virksomheden som eneindehaver. 20 SEL 13 stk. 1, nr LV E.C AL 9 23 Aage Michelsen m.fl. Lærebog om indkomstskat s. 297 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 21 af 116

28 En mulighed er at drive virksomheden videre som interessentskab, hvor kun en arving deltager i driften af virksomheden. Der er dog visse problemer forbundet med en sådan konstruktion, idet de øvrige interessenters indkomstopgørelse vil blive påvirket af resultatet i interessentskabet, såfremt det er aftalt, at resultater fordeles mellem interessenterne. Det er dog muligt at aftale sig ud af dette. Det største problem ved at fortsætte driften af virksomheden som interessentskab er den solidariske hæftelse. Er alle arvinger interessenter i virksomheden vil de hæfte for gælden i interessentskabet til trods for de ikke deltager i den daglige drift af virksomheden. Denne hæftelse kan få alvorlige økonomiske konsekvenser for deltagerne i interessentskabet, såfremt dette kommer i økonomiske problemer. Omdannes virksomheden derimod til selskab, kan arvingerne modtage en aktiepost i selskabet, og arvingen som ønsker at drive selskabet videre, kan ansættes som direktør og modtage løn herfor. De øvrige arvingers indkomstopgørelse påvirkes således ikke af resultaterne i selskabet, medmindre der udloddes udbytte og de hæfter ikke længere personligt for gælden i selskabet Virksomhedsformer fordelt på brancher I analysen af motivationsfaktorer for valg af virksomhedsform er det relevant at se nærmere på, om branchetypen spiller ind i valget af virksomhedsform. Som beskrevet i de foregående afsnit er der mange forskellige faktorer, der spiller ind, når en virksomheds stifter vælger den virksomhedsform, som virksomheden skal drives efter. Der er dog visse brancher, hvor én bestemt virksomhedsform er meget fremherskende. Dette vil blive analyseret og eksemplificeret i dette afsnit 24. Der findes i Danmark mange landbrug, og disse er særligt kendetegnet ved med nogle få undtagelser at være drevet som enkeltmandsvirksomheder. 24 Kilde til fordeling af brancher på virksomhedsform er statistik fra HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 22 af 116

29 Som vist i figuren er sammenlagt 99 procent af de danske kornavlere personligt erhvervsdrivende. Denne massive overvægt af primært én bestemt Kornavl 92% Enkeltmandsvirksomhed Interessentskab Anpartsselskab Aktieselskab virksomhedstype hænger sammen med traditioner i faget. 0% 1% 7% Figur 4 - Branchefordeling - kornavl Her er virksomheden typisk bygget op omkring den enkelte landmand. Kreditinstitutternes krav om personlig hæftelse spiller også en stor rolle i valget af virksomhedsform. Lidt mere fordelt på de forskellige virksomhedsformer er et traditionelt håndværksfag som f.eks. tømrer- og bygningssnedkerforretninger. Tømrer- og bygningssnedkerforretninger 71% 6% 21% 2% Enkeltmandsvirksomhed Interessentskab Anpartsselskab Aktieselskab Figur 5 - Branchefordeling - tømrer Her er andelen af personligt erhvervsdrivende på 73 procent. I lighed med kornavlerne tegnes nystartede håndværkere ofte af f.eks. en tømrer, der er startet for sig selv. En del håndværkere oplever gennem årene vækst, og især ønsket om begrænset hæftelse for at modgå eventuelle erstatningskrav er ofte motivationen for omdannelse af den personlige virksomhed. En naturlig udvikling for håndværkervirksomhederne er inddragelsen af flere fag- og forretningsområder. Bygge- og anlægsentreprenører 46% 3% Enkeltmandsvirksomhed Interessentskab Anpartsselskab Aktieselskab 16% 35% Figur 6 - Branchefordeling - entreprenører HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 23 af 116

30 Overgangen til decideret bygge- og anlægsentreprise kan med efterfølgende udvidelse af ejerkredsen også være motivation for valg af selskabsform. I denne fase er andelen af virksomhederne, der drives i selskabsform øget væsentligt. I mange tilfælde er det et kombineret resultat af ønske om begrænsning af hæftelse og udvidelse af ejerkredsen. Argumentationsfaktoren om etablering af holdingstruktur er også en væsentlig motivation i denne type virksomheder. Kendetegnet for mange branchers udvikling igennem faserne i virksomhedens levetid er, at driften bliver mere kapitalkrævende. De øgede krav til kapital har også indvirkning på valg af virksomhedsform. Kapitalintensive brancher som f.eks. rederivirksomhed, fragtfart viser stor overvægt af virksomheder i selskabsform. Rederivirksomhed, fragtfart 42% 8% 8% 42% Enkeltmandsvirksomhed Interessentskab Anpartsselskab Aktieselskab Figur 7 - Branchefordeling - rederi Således er 84 procent af danske rederivirksomheder, der beskæftiger sig med fragtfart, selskaber. En anden branche for hvem omdannelse fra personlig virksomhed til selskab er interessant, er IT- og forskningsrelaterede virksomheder. Disse virksomheder er kendetegnet ved høj vækst, behov for risikovillig kapital og en speciel omkostningsstruktur. Opstarten af disse virksomheder sker ofte ved en ny produktidé hos iværksætteren, der efterfølgende starter op i personligt regi. Behovet for risikovillig kapital opstår når forskning eller produktudvikling skal intensiveres. Værdien af virksomheden består imidlertid ikke i traditionelle driftsaktiver og varelagre, men derimod i viden og mulige fremtidsudsigter for virksomheden. Motivationen for omdannelse kan i disse tilfælde derfor være at vise den reelle værdi af vidensvirksomheder. VOL giver mulighed for at aktivere internt oparbejdet goodwill i åbningsbalancen. Således vil selskabet i forhold til den personlige virksomhed fremvise en højere balancesum og dermed være mere attraktiv for investorer. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 24 af 116

31 Selve begrebet om at en personlig virksomhed kan have en højere værdi end resultatet og værdien af aktiverne angiver, kan illustreres ved nedenstående afgørelse. TFS 2002, 468 Sagen omhandler spørgsmålet om, hvorvidt en personlig virksomhed der beskæftigede sig med udvikling af viden inden for medicinalindustrien kunne betegnes som en bestående virksomhed og derfor kunne anvende reglerne i VOL. T&S havde i første omgang afvist anvendelse af VOL på baggrund af et udkast til regnskab, der viste, at virksomheden havde udgifter til patenter men ingen indtægter. Ligningsrådet godkendte imidlertid omdannelsen med den begrundelse, at virksomheden er en forskningsvirksomhed med væsentlig tidsforskel mellem det tidspunkt, hvor omkostningerne disponeres og det senere tidspunkt, hvor det egentlige indtægtsgivende salg opstår. Endvidere blev der lagt vægt på, at eksterne investorer havde vist interesse for virksomheden, og at der var stor sandsynlighed for, at forsøgene ville føre til indtægter. I relation til motivation for virksomhedsomdannelse viser afgørelsen, at der i personlige virksomheder godt kan være skjulte værdier der med fordel kan synliggøres i forbindelse med salgsmodning. Se eventuelt afsnit 8 om åbningsbalancen for yderligere information om internt oparbejdet goodwill. Ovenstående gennemgang viser således, at der en klar sammenhæng mellem virksomhedens branche og valget af virksomhedsform. Endvidere har det betydning, hvilken fase virksomheden befinder sig i. I iværksætterfasen er den valgte virksomhedsform typisk personlig virksomhed, og overvejelserne om at skifte til selskabsform starter i vækstfasen. Hvilken fase virksomheden befinder sig i, vil også afspejle størrelsen på virksomheden. Tallene i figurerne i dette afsnit omfatter kun antal virksomheder og beskriver ikke virksomhedernes størrelse. Hvis virksomhedernes størrelse, f.eks. målt på omsætning, inddrages i analysen understøttes teorien om, at virksomhedens størrelse også afspejles i virksomhedsformen. Således stod selskaberne i Danmark for 69 % af den samlede omsætning i 1999, selvom de kun udgjorde 18 % af de momsregistrerede virksomheder Danmarks Statistik Erhvervsstruktur og omsætning 1999 (seneste opgørelse) HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 25 af 116

32 4.3 Valg af virksomhedsform beslutningsmodel For at illustrere de forskellige faktorers indvirkning på valget af virksomhedsform er nedenstående beslutningsmodel opstillet 26. Beslutningsmodel for valg af virksomhedsform Personlig virksomhed Selskab Ja Nej Er der underskud? Selskab Ja Nej Er personlig succession mulig? Selskab Selskab Personlig virksomhed Ja Nej Nej Ja Er generationsskifte i levende live muligt? Er der underskud? Nej Er der planer om generationsskifte eller udvidelse af ejerkredsen? Ja Selskab Nej Ja Er der krav om begrænset hæftelse? Start her Figur 8 - Beslutningsmodel for valg af virksomhedsform Modellens anvendelse er tiltænkt som forenklet forklaring i rådgivningssituationer og som inspiration ved overvejelser omkring valg af virksomhedsform. 26 Egen tilvirkning HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 26 af 116

33 4.4 Delkonklusion motivation for omdannelse Vedtagelsen af lov om skattefri virksomhedsomdannelse i 1983 opfyldte i store træk lovgivers motivation for indførslen af loven. Dette ses også i kraft af, at loven først i 1999 blev ændret. Ændringerne der indbefattede en lempelse for omdannelser med flere ejere, en skærpelse af muligheden for at anvende stiftertilgodehavende og indregning af udskudt skat, var tilretninger af den praksis, der var dannet på området. Formålet med ændringerne synes opfyldt og afspejles i den nuværende praksis. Lovgivers oprindelige mål med lov om skattefri virksomhedsomdannelse synes at hænge godt sammen med målgruppens ønsker. Loven gør det muligt at foretage et generationsskifte uden udløsning af skatter og krævende likviditetsfremskaffelse. Der er flere faktorer, som skal overvejes i forbindelse med, om en skattefri virksomhedsomdannelse er fordelagtig. Den begrænsede hæftelse i selskaber tiltaler mange virksomhedsejere. Dette er sandsynligvis også den overvejende årsag til, at flere omdanner deres personlige virksomhed til selskab, når denne får en vis størrelse. Det er dog vigtigt, at man er opmærksom på den begrænsning i hæftelsesfraskrivelsen, som ofte foretages ved nystartede selskaber, og selskaber som ikke er særligt solvente. Hovedaktionærens kaution for selskabet sikrer således udelukkende beskyttelse overfor de simple kreditorer men ikke kreditinstitutterne. Beregningerne viste, at den samlede skattebetaling af løn og overskud i selskab med efterfølgende udlodning af udbytte ikke er væsentlig forskellig. Skattebetalingen bør derfor ikke alene danne beslutningsgrundlag for valg af virksomhedsform, da forskellen i resultat efter skat er forholdsvis begrænset. Især når de øgede administrative krav tages i betragtning. Generationsskifte eller salg af virksomheden er et af de områder, hvor en omdannelse kan være en fordel. Det afhænger dog i høj grad af, om generationsskiftet er til personer i den begrænsede kreds, hvor succession er en mulighed. Er salget til personer udenfor successionsrækkevidden, vil det betyde beskatning af fortjenesten hos sælgeren samt af eventuelt opsparet overskud. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 27 af 116

34 Holdingstrukturen som er mulig i forbindelse med omdannelse til selskab, er især brugbar i forbindelse med salg af driftsselskab, hvori holdingselskabet har ejet aktierne i mindst tre år, idet fortjenesten herved er skattefri. Dette synspunkt taler for en omdannelse af den personlige virksomhed til selskab. Det er således ikke ulemper ved overdragelse af personlig virksomhed ved succession der gør, at der ofte vælges skattefri virksomhedsomdannelse, men derimod fordelene ved den skattefrie virksomhedsomdannelse, herunder især muligheden for holdingkonstruktionen. Ønskes ejerkredsen udvidet med efterfølgende dannelse af interessentskab, vil det betyde beskatning af 90 procent af fortjenesten. Modsat vil udvidelse af ejerkredsen i selskab, ved udvidelse af selskabskapitalen, kunne gøres skattefrit for såvel selskabet som den oprindelige hovedaktionær. En fremtidig udvidelse af ejerkredsen taler således for, at virksomheden drives i selskabsform. Dødsboer kan ligeledes med fordel omdanne personlig virksomhed til selskab. Fordelene herved er, at fordelingen af arven ikke efterfølgende kræver likviditet såfremt én af arvingerne ønsker at drive virksomheden videre. Desuden betyder omdannelsen, at arvingerne ikke hæfter personligt og solidarisk for eventuel gæld i virksomheden. Motivationen for omdannelse af en personlig virksomhed til selskab kan også tage udgangspunkt i den enkelte virksomheds branche. Gennemgangen viste, at visse brancher har en klar tradition for valg af en bestemt virksomhedsform. Dette beviste valg kan have flere begrundelser som f.eks. krav fra kreditinstitutter, inddragelse af flere ejere, begrænset hæftelse eller synliggørelse af virksomhedens værdi. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 28 af 116

35 5. Beskrivelse af omdannelsesmetoder Hvis ejeren af en personlig virksomhed gennem, de i det forrige afsnit beskrevne overvejelser når frem til, at virksomheden skal omdannes til selskab, er der to fremgangsmåder. Af disse fremgangsmåder udløser den ene skattebetaling, mens den anden er skattefri for ejeren på omdannelsestidspunktet. Umiddelbart lyder valget mellem skattebetaling og skatteudskydelse indlysende. Der er imidlertid visse situationer, hvor omdannelse efter afståelsesprincippet (skattepligtig) kan være mere fordelagtig end skattefri virksomhedsomdannelse. Dette afsnit fokuserer primært på en beskrivelse af omdannelse efter afståelsesprincippet og indeholder en sammenligning med den skattefrie virksomhedsomdannelse. 5.1 Omdannelse efter afståelsesprincippet Omdannelse efter afståelsesprincippet sidestilles med et salg af virksomhedens aktiver. Når omdannelsen foregår på denne måde, er det valgfrit om hele virksomheden omdannes eller kun udvalgte aktiver overdrages. Afståelse af aktiver er som hovedregel skattefri 27. En række særregler i bl.a. afskrivningsloven, ejendomsavancebeskatningsloven og aktieavancebeskatningsloven betyder imidlertid, at fortjeneste på en række aktiver alligevel vil udløse beskatning. I forbindelse med anvendelse af afståelsesprincippet skal der opgøres en fortjeneste på de solgte/overdragede aktiver. Afståelsessummen for aktiverne skal som udgangspunkt svare til handelsværdien på et velfungerende marked. Det vil normalvis ikke være et problem at opgøre denne værdi, hvis handlen sker mellem to uafhængige parter. I en omdannelse efter afståelsesprincippet er der imidlertid ikke tale om uafhængige parter, da sælger er lig køber, eftersom sælgeren af den personlige virksomhed er hovedaktionær i selskabet. For at opfylde kravet om handelsværdier kan der indhentes udsagn fra en sagkyndig f.eks. en ejendomsmægler (ved værdiansættelsen af fast ejendom), eller der kan skeles til kutyme i den pågældende branche. 27 SSL 5 litra a HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 29 af 116

36 Goodwill kan ved overdragelsen værdiansættes og sælges til selskabet. Konsekvensen heraf er, at virksomhedsejeren beskattes af fortjenesten, og at selskabet i de næsten syv år kan afskrive på goodwill. For internt oparbejdet goodwill 28 vil anskaffelsessummen være kr. 0 for sælger. I tilknytning til overdragelse af internt oparbejdet goodwill er der krav om en begrundelse for eksistensen. Virksomhedsejerens driftsmiddelsaldo reduceres med handelsværdien af de overdragne driftsmidler. Såfremt der efter overdragelsen er en negativ driftsmiddelsaldo og virksomhedsejeren er ophørt med at drive personlig virksomhed, skal han indtægtsføre 90 procent af værdien heraf 29. Modsat forholder det sig, hvis driftsmiddelsaldoen er positiv kan virksomhedsejeren fratrække 90 procent af dette tab i den personlige indkomst 30. Såfremt virksomhedsejeren fortsætter drift af en personlig virksomhed, vil en negativ driftsmiddelsaldo først udløse beskatning i det følgende indkomstår. Virksomhedsejeren har således mulighed for i det følgende indkomstår at anskaffe driftsmidler, så driftsmiddelsaldoen igen bliver positiv og derved forhindre beskatningen 31. Har virksomhedsejeren efter overdragelsen af nogle af driftsmidlerne til selskabet stadig en positiv driftsmiddelsaldo, og fortsætter han med drift af en personlig virksomhed, vil den positive saldo være afskrivningsgrundlaget i den fortsættende virksomhed. Overdragelsen af fast ejendom udløser beskatning hos virksomhedsejeren efter ejendomsavancebeskatningsloven. Ophører virksomhedsejeren med at drive personlig virksomhed vil det resultere i, at et eventuelt opsparet overskud vil komme til beskatning. Som det fremgår af ovenstående, behandles omdannelse efter afståelsesprincippet analogt med salg af virksomhed. Virksomheden overdrages til selskabet mod vederlag i form af aktier, gældsbrev, anfordringstilgodehavende eller løbende ydelser. Selskabets anskaffelsessummer og afskrivningsgrundlag vil således være handelsværdien. Hovedaktionærens anskaffelsessum for aktierne i selskabet 28 Se eventuelt afsnit Begrebsdefinitioner 29 AL 9 stk AL 9 stk AL 8 stk. 1 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 30 af 116

37 vil altid være aktiekapitalen, idet såfremt de overdragne aktiver overstiger aktiekapitalen vil det være overkurs, som er en fri reserve, der senere kan udloddes som udbytte mod betaling af udbytteskat. 5.2 Omdannelse efter lov om skattefri virksomhedsomdannelse Gennemgangen af omdannelse efter afståelsesprincippet viser tydeligt, at en omdannelse efter afståelsesprincippet er meget likviditetskrævende pga. beskatningen. For at afhjælpe denne problematik blev virksomhedsomdannelsesloven vedtaget i Loven er siden hen ændret på en række punkter i I forbindelse med omdannelse af personlig virksomhed til selskab vil dette ofte betyde, at virksomhedsejeren ikke længere driver virksomhed i personligt regi, hvilket vil resultere i, at eventuelt opsparet overskud og negativ driftsmiddelsaldo vil komme til beskatning. Det kan umiddelbart virke ulogisk, at en virksomhedsejer kan omdanne sin personlige virksomhed til et selskab uden der sker beskatning i forbindelse hermed. Baggrunden for at der ikke sker beskatning i forbindelse med omdannelsen findes i virksomhedsomdannelsesloven 32. Heraf fremgår det, at selskabet succederer i virksomhedsejeren skattemæssige stilling. Konsekvensen ved succession er, at selskabet i forbindelse med opgørelse af den skattepligtige indkomst skal behandle de omdannede aktiver og passiver som om de er erhvervet på samme tid og til samme anskaffelsessum som ejeren af den personlige virksomhed erhvervede dem til. Endvidere skal skattemæssige afskrivninger foretaget af virksomhedsejeren behandles som om, at de er foretaget af selskabet. Det er endvidere vigtigt at være opmærksom på, at selskabet ligeledes succederer i virksomhedsejerens motivation for anskaffelsen. Er aktiverne således anskaffet som led i spekulation eller næring, skal selskabet opgøre den skattepligtige indkomst med grundlag i, at selskabet har erhvervet aktiverne ligeledes som led i spekulation eller næring. Der er dog visse undtagelser i forbindelse med opgørelsen af successionsgrundlaget (jf. kap 9). I forbindelse med salg af de overdragne aktiver vil der således skulle beregnes avance med udgangspunkt i den anskaffelsessum, anskaffelsestidspunkt samt 32 VOL 6 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 31 af 116

38 baggrund for anskaffelsen som ejeren af den personlige virksomhed havde. Ved en skattefri virksomhedsomdannelse succederer selskabet i virksomhedsejerens skattemæssige stilling. Dette er årsagen til, at der ikke sker beskatning hos ejeren i forbindelse med den skattefri virksomhedsomdannelse. Som nævnt ovenfor vil omdannelsen af den personlige virksomhed til selskab ofte betyde, at ejeren ophører med at drive virksomhed med heraf følgende beskatning af opsparet overskud. Omdannes virksomheden til selskab efter VOL, vil eventuelt opsparet overskud ikke komme til beskatning, idet disse indgår i forbindelse med omdannelsen, hvor opsparet overskud reducerer aktiernes anskaffelsessum og beskatningen udskydes således til aktierne sælges. Virksomhedsomdannelsesloven er opbygget omkring tre hovedprincipper: 1. Det skal være muligt at omdanne en personlig virksomhed til selskab uden der sker beskatning hos indehaveren. 2. Selskabet skal kunne succedere i indehaverens skattemæssige stilling, hvad angår anskaffelsessum, anskaffelsestidspunkt og anskaffelseshensigt. 3. De regler som aktiernes anskaffelsessum opgøres efter skal sikre, at den avance indehaveren ikke bliver beskattet af ved omdannelsen fragår i den skattemæssige anskaffelsessum for aktierne. Benyttes reglerne i virksomhedsomdannelsesloven er der således tale om en udskydelse af beskatningen indtil indehaveren sælger sine aktier i selskabet. Der er frit valg, om der vælges den ene eller den anden metode i forbindelse med omdannelse. Der er dog en række betingelser, som skal være opfyldt, hvis den personlige virksomhed skal omdannes efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven (jf. kap. 6). Udskydelsen af skattebetalingen er et argument, som tiltaler mange, og er en vigtig parameter ved valget af omdannelsesmetode. Såfremt reglerne i virksomhedsomdannelsesloven anvendes, skal der i forbindelse med omdannelse opgøres en åbningsbalance (jf. kap. 8), et successionsgrundlag (jf. kap. 9) samt aktiernes anskaffelsessum skal opgøres (jf. kap. 10). HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 32 af 116

39 Det er vigtigt at have for øje, at disse opgørelser ikke er ens, idet disse beregnes med udgangspunkt i forskellige regelsæt. 5.3 Valg af omdannelsesmetode Om virksomhedsejeren skal vælge at omdanne sin personlige virksomhed efter afståelsesprincippet eller virksomhedsomdannelsesloven, afhænger i høj grad af virksomhedens skattemæssige værdier sammenholdt med virksomhedens handelsværdier. Der kan endvidere være andre forhold, som tilsiger at en realisationsbeskatning med deraf følgende højere anskaffelsessum og afskrivningsgrundlag er, at foretrække. Det kan være vanskeligt at opstille en generel rettesnor for, hvilken omdannelsesmetode som virksomhedsejeren bør benytte ved omdannelsen af den personlige virksomhed. Der er dog visse faktorer, som kan tale for henholdsvis omdannelse efter afståelsesprincippet og skattefri virksomhedsomdannelse. Som udgangspunkt vil skattefri virksomhedsomdannelse være at foretrække, idet skattebetalingen udskydes, hvilket gavner likviditeten, som er en knap faktor i langt de fleste virksomheder. Der kan dog være visse situationer, hvor en omdannelse efter afståelsesprincippet kan være en fordel. For at virksomhedsomdannelsesloven kan benyttes, er der som ovenfor nævnt en række betingelser, som skal opfyldes. Opfyldes disse betingelser ikke, kan det være nødvendigt at omdanne virksomheden efter afståelsesprincippet. Betingelserne og konsekvenserne af svigtende betingelser vil blive behandlet nærmere i kapitel 6. Er der et skattemæssigt tab på aktiverne ved omdannelsen, vil en omdannelse efter afståelsesprincippet ofte være en fordel. Dette skyldes, at 90 procent af tabet kan fradrages i den skattepligtiges indkomst ved virksomhedsophør. Skatteværdien heraf vil således være op til ca. 60 procent. Benyttes virksomhedsomdannelsesloven i forbindelse med omdannelsen vil tabet på overdragne aktiver ikke skulle tillægges aktiernes anskaffelsessum. Dette taler således i høj grad for, at er der et fradragsberettiget tab ved salg af virksomheden, kan afståelsesprincippet med fordel benyttes ved omdannelsen af den personlige virksomhed. Igen er det dog vigtigt at bemærke, at eventuelt opsparet overskud kommer til HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 33 af 116

40 beskatning ved virksomhedsophør, og især likviditeten kan således være afgørende faktorer for, hvilken metode der anvendes. Såfremt virksomhedsejeren har uudnyttede tab på salg af aktier, ejendomme eller kurstab kan det i nogle tilfælde være fordelagtigt at omdanne virksomheden efter afståelsesprincippet. Har virksomhedsejeren eksempelvis et fremførselsberettiget tab efter ejendomsavancebeskatningsloven, og indgår der en ejendom med ejendomsavance i omdannelsen, kan det være en fordel af lave omdannelsen skattepligtig. Dette skyldes, at det uudnyttede tab modregnes i avancen, og samtidigt får selskabet et højere afskrivningsgrundlag og en højere anskaffelsessum, som der skal beregnes avance i forhold til i tilfælde af, at selskabet efterfølgende sælger ejendommen. Såfremt der har været afskrevet skattemæssigt på bygningen bliver genvundne afskrivninger beskattet ved omdannelse efter afståelsesprincippet. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 34 af 116

41 6. Betingelser for anvendelse af VOL For at anvende VOL er der en række betingelser, der skal være opfyldte. Disse betingelser knytter sig til virksomheden, ejeren, selskabet, aktionæren, vederlaget og tidsfrister mv. Betingelserne i loven er primært at finde i lovens første to paragraffer. Disse betingelser vil i dette kapitel blive beskrevet. Baggrunden for opstillingen af betingelserne vil ligeledes blive analyseret. Således vil det blive undersøgt, hvorfor de enkelte betingelser er opstillet. Skattefri virksomhedsomdannelse kræver ikke godkendelse fra skattemyndighederne. Alle betingelser skal dog være opfyldte. Hvad der sker hvis opfyldelse af disse betingelser mod forventning svigter, vil blive gennemgået og diskuteret. 6.1 Betingelser for virksomheden Betingelserne for virksomheden tager udgangspunkt i VOL paragraf 1 stk. 1 og VOL paragraf 2 stk. 1, nr. 2. Betingelse for anvendelse af VOL erhvervsvirksomhed Første betingelse i loven findes i den første sætning i loven. Heraf fremgår det, at det er en personlig ejet virksomhed, der kan omdannes efter reglerne i VOL. Denne personlige virksomhed skal være en i skatteretten defineret selvstændig erhvervsvirksomhed. Dvs. at der skal være tale om en erhvervsvirksomhed, der er kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko drives en virksomhed med det primære formål at opnå et overskud, samt at virksomheden selv afholder omkostningerne, der efter art og omfang adskiller sig væsentligt fra, hvad der er normalt i et lønmodtagerforhold. Udover at afgrænsningen fra lønmodtagerindkomst skal indkomsten ved selvstændig erhvervsvirksomhed ligeledes afgrænses fra indkomst fra ikkeerhvervsdrivende virksomhed. Kendetegnet ved en erhvervsdrivende virksomhed er, at der er tale om virksomhed, hvor der er udsigt til overskud efter regnskabsmæssige afskrivninger og efter renter. Endvidere bør overskuddet være af en sådan størrelse, at der er plads til en normal driftsherreløn. Der er også krav HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 35 af 116

42 om en vis aktivitet i virksomheden. Driften skal være faglig forsvarlig med et professionelt tilsnit 33. Nedenstående afgørelser illustrerer overvejelserne i forbindelse med sondring mellem selvstændig erhvervsvirksomhed og hhv. ikke-selvstændig erhvervsvirksomhed og lønmodtagerforhold. TFS 2000, 659 Sagen omhandler spørgsmålet om hvorvidt ejer af enkeltmandsvirksomhed havde drevet erhvervsvirksomhed med drift af teleydelser og derfor var berettiget til fradrag af underskud. Landsretten fandt, at virksomheden efter skatteretlig praksis ikke havde haft et sådant erhvervsmæssigt præg. Begrundelse for denne afgørelse var, at der ikke kunne antages at der var forventning om rentabel og kommercielt forsvarlig drift. Landsretten fandt, at virksomheden havde karakter af eksperimenterende kontaktformidling og krævede som sådan ingen investeringer. Virksomhedens budgetter var ikke baseret på forretningsmæssigt begrundede vurderinger. Endvidere stod det oparbejdede driftsunderskud på kr ,59 ikke mål med omsætningen, der aldrig oversteg kr Fradrag af underskuddet blev herefter nægtet. TFS 2004, 652 Sagen omhandler spørgsmålet om hvorvidt en agent drev selvstændig virksomhed eller var lønmodtager. Agentaftalen indgået med Sun Chemical Hartman A/S indeholder salg af kemikalier til den grafiske branche, hvoraf agenten modtager provision. Agenten har tidligere drevet selvstændig erhvervsvirksomhed i forbindelse med en agenturaftale med et andet selskab uden dette blev betragtet som lønmodtagerforhold. Ved indgåelsen af agentaftalen med Sun Chemical Hartmann A/S er der udarbejdet kontrakt, som er gennemgået af agentens revisor for at se om denne kunne rumme skatteretlige problemstillinger. Landsretten lægger til grund, at agenten havde den økonomiske risiko og har haft en betydelig omkostningsprocent (20 procent). Han har selv kunnet planlægge sine aktiviteter m.v. Endvidere er agenten momsregistreret og er ikke sikret indtægter under ferie og sygdom. Derfor anses provisionsindtægterne som oppebåret i forbindelse med selvstændig virksomhed. Ovenstående afgørelser viser, at der i mange tilfælde kan opstå tvivl, om der er tale om erhvervsvirksomheder i skatteretslig forstand. Ofte beror afgørelserne på individuelle vurderinger. Opfylder virksomheden betingelserne for at kunne anvende reglerne i Virksomhedsskatteloven, må det derfor konkluderes, at virksomheden ligeledes opfylder 33 Cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 pkt HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 36 af 116

43 betingelsen i VOL. Hobbyvirksomheder og virksomhed defineret som lønmodtagerforhold kan således ikke omdannes efter reglerne i VOL. Baggrund for betingelsen erhvervsvirksomhed Grunden til betingelsen om erhvervsmæssig virksomhed er for lønmodtagerforholdets vedkommende, at det ikke er muligt at sætte sig selv på aktier. Er der tale om ikke-erhvervsmæssig virksomhed, er der ikke fradrag for omkostninger og skattemæssige afskrivninger. Det vil derfor virke ulogisk, at det skulle være muligt at foretage skattefri omdannelse. Konsekvens af svigtende betingelse erhvervsvirksomhed Såfremt betingelsen om erhvervsmæssig virksomhed svigter, vil omdannelsen blive skattepligtig. Hvis omdannelsen er gennemført vil det være problematisk at tilbageføre samtlige aktiver og passiver, idet de selskabsretlige regler anser selskabsstiftelsen for gennemført. Konsekvensen er, at omdanneren bliver realisationsbeskattet af eventuel fortjeneste 34. Betingelse for anvendelse af VOL alle aktiver og passiver Næste betingelse for virksomheden er, at alle aktiver og passiver i virksomheden skal indgå i omdannelsen 35. Der findes dog visse undtagelser. Der er valgfrihed med hensyn til om ejendomme, hensat til senere faktisk hævning og mellemregning skal medtages i omdannelsen. Såfremt beløb hensat til senere faktisk hævning og beløb på mellemregningen holdes ude fra omdannelsen, skal disse afsættes som et passiv i åbningsbalancen og udbetales til ejeren inden omdannelsen finder sted. Årsagen hertil er, at hensat til senere faktisk hævning og mellemregningen ikke indgår i virksomhedsordningen. Grunden til dette er, at hensat til senere faktisk hævning allerede anses for hævet i virksomhedsordningen og beskattet. Mellemregningen er indskud som indehaveren midlertidigt har stillet til rådighed for virksomheden, men midlerne er ikke indskudt permanent i virksomhedsordningen, idet dette vil kræve, at midlerne er indskudt på indskudskontoen. I VOL er det angivet, at det er alle aktiver og passiver i den personlige virksomhed, der skal medtages i omdannelsen til selskab. Af lovkommentarerne fremgår 34 Bent Ramskov Skattefri virksomhedsomdannelse hvad hvis betingelserne svigter? 35 VOL 2 stk. 1 nr. 2 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 37 af 116

44 det, at der tages udgangspunkt i de aktiver og passiver, som indgår i virksomhedsordningen i indkomståret før omdannelsesåret, når det skal vurderes hvilke aktiver og passiver, der skal indgå i omdannelsen. Det er muligt at overføre aktiver og passiver mellem virksomheden og den private del. Dette skal ske i indkomståret før omdannelsesåret. Såfremt der overføres aktiver og passiver medfører det hhv. hævning eller indskud i virksomheden. Dette har konsekvenser for skatteberegningen. Skatteminister Kristian Jensen fremsatte 2. marts 2005 et lovforslag 36, i forbindelse med sænkningen af virksomhedsskatten fra 30 procent til 28 procent og ændringen af sambeskatningsreglerne, der omfatter ændringer i VOL. Én af ændringerne vedrører behandlingen af aktiver og passiver i virksomheden som er knyttet med fast driftssted eller fast ejendom i udlandet. Disse aktiver og passiver vil efter lovforslaget blive anset for afstået på omdannelsestidspunktet til handelsværdi. Det er vigtigt at være opmærksom på, at lovforslaget ikke er vedtaget ved færdiggørelsen af denne afhandling. En undtagelse til betingelsen om, at alle aktiver og passiver indgår i omdannelsen vedrører den situation, hvor der i virksomhedsordningen indgår flere virksomheder. Der er ikke krav om, at alle virksomhederne skal omfattes af omdannelsen (jf. afsnit 11.1). Nedenstående afgørelse viser, at skattemyndighederne tolker betingelsen om, at alle aktiver og passiver skal indgå i omdannelsen meget restriktivt. TFS 2004, 66 Sagen omhandler om hvorvidt betingelsen i VOL 2 stk. 1 nr. 2 om at alle aktiver og passiver skal medtages i omdannelsen, er overholdt. Ved omdannelsen af en personlig drevet tandlægepraksis var det alene tandlægevirksomheden der var overdraget til selskabet. Tilbage i virksomhedsordningen var en udlejningsejendom og en obligationsbeholdning på kr og en likvid beholdning på kr Landsskatteretten fandt, at betingelsen i VOL 2 stk. 1 nr. 2 ikke var opfyldt, da obligationsbeholdningen og den likvide beholdning ikke kunne henføres til ejendommen, da denne ikke havde givet overskud de seneste år. Således kunne beholdningerne kun henføres til tandlægevirksomheden. Landsskatteretten lagde især vægt på, at beholdningerne før omdannelsen havde været omfattet af virksomhedsordningen og derfor skulle medtages i omdannelsen. Afgørelsen betød at reglerne i VOL ikke kunne anvendes og at omdannelsen derfor blev skattepligtig. 36 LFF HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 38 af 116

45 Begrundelse for betingelsen alle aktiver og passiver Grunden til, at betingelsen om, at alle aktiver og passiver skal medtages i omdannelsen, er for at forhindre, at ejeren inden omdannelse optager et stort lån i virksomhedsordningen, og lader gælden indgå i omdannelsen samtidig med, at låneprovenuet holdes udenfor omdannelsen. F.eks. kan en værdistigning i ejendomme belånes og dermed realiseres uden skattebetaling. Eventuel beskatning vil først træde i kraft når aktierne eller den belånte ejendom sælges 37. Konsekvens af svigtende betingelse alle aktiver og passiver Som antydet i ovenstående sag vil konsekvensen af, at alle aktiver og passiver ikke medtages i omdannelsen blive, at der er tale om en skattepligtig omdannelse. Da omdannelsen er gennemført er det således ikke muligt at indskyde de manglende aktiver og passiver og der er derfor ikke mulighed for omgørelse. Den modsatte situation hvor der medtages for mange aktiver og passiver i form af private aktiver og passiver i omdannelsen har ikke samme hårde konsekvenser, da betingelsen om at alle virksomhedens aktiver og passiver medtages stadig er opfyldt. Såfremt der er indskudt for mange aktiver og passiver, skal disse tilbageføres efterfølgende. Private aktiver indskudt i omdannelsen er et problem i forhold til revisors vurderingsberetning, idet egenkapitalen på stiftelsestidspunktet er vurderet højere end selskabets reelle værdi, og eventuelt ikke længere opfylder kapitalkravene i Aktieselskabsloven og Anpartsselskabsloven. Indskudte private passiver er i princippet at opfatte som ulovlige aktionærlån, idet selskabet i teorien har et tilgodehavende hos aktionæren. Det kan derfor diskuteres, om forholdet ikke bør påtales og oplyses i selskabets første årsrapport. Valgfriheden omkring behandlingen af hensat til senere faktisk hævning og indestående på mellemregningskontoen kan resultere i problemer. Det er således af stor betydning, at den valgte praksis overføres korrekt til åbningsstatusen, da eventuelle fejl kan få konsekvenser for omdannelsen. Indgår beløb hensat til senere faktisk hævning eller indestående på mellemregningskontoen i omdannelsen og samtidig afsættes som et passiv i åbningsbalancen vil dette være en fejlbehandling af disse beløb. Det er dog utydeligt, om der er tale om en svigtende betingelse i virksomhedsomdannelseslovens forstand, idet det fremgår af loven, 37 LFF HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 39 af 116

46 at beløb hensat til senere faktisk hævning og indestående på mellemregningskontoen kan afsættes som et passiv. Det vil derfor sandsynligvis ikke få konsekvenser for omdannelse på trods af denne fejlbehandling 38. En anden fejlmulighed ved behandlingen af beløb hensat til senere faktisk hævning og indestående på mellemregningskontoen er den omvendte situation, hvor beløbene ikke skal med i omdannelsen og derfor er medtaget i åbningsbalancen, men ikke udbetalt til ejeren som loven foreskriver. Der er således tale om en svigtende betingelse, hvorfor omdannelsen som udgangspunkt må formodes at blive skattepligtig. 6.2 Betingelser for ejer af virksomheden og aktionær i selskabet Betingelserne for ejeren af den personlige virksomhed og aktionærerne i selskabet tager udgangspunkt i VOL paragraf 1 stk. 2, paragraf 2 stk. 1 nr. 1 og 5, samt paragraf 2 stk. 2. Betingelse for anvendelse af VOL fuld skattepligt Første betingelse for anvendelse af VOL er, at ejeren, herunder dødsboer, er fuldt skattepligtig til Danmark iht. Kildeskattelovens paragraf 1. Begrundelse for betingelsen fuld skattepligt Begrundelsen for betingelsen om fuld skattepligt til Danmark skal findes i beskatningen af aktieindkomst. Typisk har Danmark ikke beskatningsretten til salg af aktier såfremt personen efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst er hjemhørende i en anden stat. Hvis det derfor var muligt for en person hjemhørende i et andet land med beskatningsretten til aktieindkomsten, ville det være muligt at omdanne den personlige virksomhed til selskab, for herefter at sælge aktierne og undgå beskatning af det opsparede overskud. Konsekvens af svigtende betingelse fuld skattepligt Konsekvensen af manglende skattepligt til Danmark virker indlysende og vil resultere i, at omdannelsen bliver skattepligtig. 38 Bent Ramskov Skattefri virksomhedsomdannelse hvad hvis betingelserne svigter? HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 40 af 116

47 Betingelse for anvendelse af VOL ejerforhold Ejerforholdet i virksomheden skal være det samme efter omdannelsen, hvilket vil sige, at ejeren af den personlige virksomhed også skal eje hele aktiekapitalen i selskabet 39. Begrundelse for betingelsen ejerforhold Begrundelsen for denne betingelse er, at hvis det var muligt at ændre ejerforholdet i forbindelse med virksomhedsomdannelsen ville der i realiteten være tale om et salg eller delsalg af virksomheden uden realisationsbeskatning. Konsekvens af svigtende betingelse ejerforhold Konsekvensen af ændring i ejerforholdet ved omdannelsen er, at omdannelsen bliver skattepligtig, da der er tale om en svigtende betingelse. Betingelse for anvendelse af VOL indskudskonto En anden betingelse for ejeren af virksomheden er kravet om en positiv indskudskonto. Kravet er beskrevet i Virksomhedsskattelovens paragraf 16 stk. 2 og 16 a, stk. 4. Dette betyder således, at såfremt indskudskontoen er negativ, skal ejeren foretage et indskud inden omdannelsen finder sted. I Ligningsvejledningen har myndighederne slået fast, at der ikke kan ske indskud af f.eks. aktier eller boligdel af blandet benyttet ejendom for, at udligne en negativ indskudskonto. Ligningsvejledningen forudsætter, at indskuddet sker kontant. I de senere år har der imidlertid været stor forskel på praksis på dette område. I 2003 får en virksomhedsejer lov til at indskyde boligdelen af en blandet benyttet ejendom 40. I 2004 ændrer Ligningsrådet denne praksis ved at afvise en lignende forespørgsel 41. Denne afgørelse betyder, at der er overensstemmelse mellem praksis og Ligningsvejledningen. Imidlertid ændres praksis igen i Denne gang afgør Landsskatteretten, at den negative indskudskonto kan reduceres med indskud af aktiepost og boligdel af blandet benyttet ejendom 42. Praksisændringen har stor betydning, da virksomhedsejerne i flere tilfælde ikke længere skal skaffe kapital som skal indskydes i virksomheden. Kapital som virk- 39 VOL 1 stk SKM LR 41 SKM LR 42 SKM LSR HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 41 af 116

48 somhedsejerne i forvejen råder over i form af fast ejendom og aktier. Den seneste praksisændring virker logisk, da aktiverne indskydes i selskabet, og derfor ligeledes bør betragtes som indskud. Det er værd at bemærke, at selskabet ikke succederer i boligdelen af den blandede benyttede ejendom. Selskabet optager ejendommen til handelsværdi og aktiernes anskaffelsessum forøges med samme. Selskabet kan ikke sælge ejendommen på et senere tidspunkt uden beskatning efter ejendomsbeskatningsloven. Dette retfærdiggør stigningen i aktiernes anskaffelsessum. Der er indført en undtagelse til betingelsen om, at indskud skal være foretaget inden omdannelsestidspunktet. Det fremgår af VOL paragraf 2 stk. 4, at skatteministeren kan give dispensation fra fristen om indskud før omdannelsestidspunktet. Dette kunne f.eks. være relevant i den situation hvor Skattemyndighederne efterfølgende ændrer skatteansættelsen og indskudskontoen på den baggrund bliver negativ. Begrundelse for betingelsen indskudskonto Negativ indskudskonto er et udtryk for, at der er privat gæld i virksomheden. Virksomhedsejeren har således lånt midler af virksomheden. Dette forhold strider mod Aktieselskabsloven og Anpartsselskabslovens 43 forbud mod aktionærlån. Betingelsen i VOL paragraf 2 stk. 1 nr. 5 sikrer dermed, at der ikke overføres privat gæld til selskabet. Konsekvens af svigtende betingelse indskudskonto Såfremt betingelsen ikke er opfyldt, og der ikke er givet dispensation, vil det resultere i, at omdannelsen bliver skattepligtig. 43 ASL 115 stk. 1 og APL 49 stk. 1 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 42 af 116

49 Betingelse for anvendelse af VOL interessentskab Overordnet set skal ejerne af et interessentskab opfylde de samme betingelser som ejere af enkeltmandsvirksomheder. For interessentskaber er der dog skærpede krav til ejerne, såfremt en skattefri virksomhedsomdannelse skal gennemføres 44. Kravene er følgende: 1. Alle ejerne omdanner efter reglerne i VOL 2. Alle ejerne har anvendt samme regnskabsperiode 3. Ejerforholdet skal være det samme i selskabet som i interessentskabet. Betingelsen betyder, at interessentskabet skal omdannes til ét selskab. Det kan således ikke lade sig gøre, at hver interessent danner et selvstændigt selskab med ejerandelen af interessentskabet som virksomhed. Når omdannelsen af interessentskabet gennemføres, bliver der ikke taget hensyn til særlige aftaler om overskud, forrentning af egenkapital, skævt arbejdsvederlag eller enkelte aktiver, der ejes af den enkelte interessent. Interessenternes procentvise del af interessentskabet skal være lig aktionærernes procentvise del af selskabet. Udskudt skat kan dog have indvirkning herpå (jf. afsnit 11.2). Begrundelse for betingelse interessentskab De skærpede betingelser for interessenter bunder i et praktisk aspekt, idet det er nærmest umuligt at opgøre successionsgrundlaget, såfremt interessenterne ikke anvender samme regnskabsperiode og omdannelsesregler. Grunden til, at der ikke kan omdannes til uafhængige selskaber ejet af interessenterne hver især er, at der ikke sker skattemæssig succession, hvis omdannelsen sker til flere selskaber. Det kan endvidere diskuteres om kravet om erhvervsmæssig virksomhed er opfyldt, hvis f.eks. driftsmidlerne er fordelt på flere selskaber. Konsekvens af svigtende betingelse interessentskab Med hensyn til kravet om samme regnskabsperiode må det antages, at myndighederne tillader forskellig regnskabsperiode, såfremt den sidste regnskabsperiode før omdannelsen slutter samme dato for alle interessenter, idet periodens længde ikke har praktisk betydning i forbindelse omdannelsen. 44 VOL 1 stk. 2 og VOL 2 stk. 2 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 43 af 116

50 6.3 Betingelser for selskabet Betingelserne for selskabet tager udgangspunkt i VOL paragraf 1 stk. 1 og 2, paragraf 2 stk. 1 nr. 4 samt paragraf 3 stk. 1 og 2. Betingelse for anvendelse af VOL stiftelse Som hovedregel skal virksomhedsomdannelsen ske til nystiftet selskab, der stiftes her i landet 45. Pålydendet af aktierne eller anparterne, der er ydet som vederlag skal svare til den samlede aktie- eller anpartskapital 46. Selskabet stiftes på omdannelsesdagen, som er dagen, der følger efter den dag hvor regnskabsåret for den personlige virksomhed slutter 47. Oftest vil omdannelsesdagen således være den 1. januar, idet personlige virksomheder i langt overvejende grad har regnskabsafslutning 31. december. Selskabets første regnskabsperiode skal løbe fra omdannelsesdagen og 12 måneder frem, såfremt omdannelsen sker til et nystiftet selskab 48. Der skal dog gøres opmærksom på, at den personlige virksomhed hæftelsesmæssigt og selskabsretligt fortsætter indtil vedtagelsesdagen, som vil være dagen for den stiftende generalforsamling 49. Der er dog medtaget en undtagelse i VOL, som giver mulighed for at omdanne den personlige virksomhed til et selskab, som er stiftet før omdannelsesdagen 50. Ved omdannelse til et skuffeselskab er der en række betingelser til selskabet, som skal være opfyldt før end reglerne i VOL kan anvendes. Ved omdannelse til et skuffeselskab gælder ligeledes, at første regnskabsår maksimalt kan løbe 12 måneder efter omdannelsesdagen. Endvidere gælder, at første regnskabsperiode maksimalt kan løbe 18 måneder fra stiftelsesdagen. Selskabet skal senest være stiftet på omdannelsesdagen. Skuffeselskabet må ikke tidligere have drevet erhvervsmæssig virksomhed og hele egenkapitalen i selskabet skal siden stiftelsen have henstået på en ubehæftet bankkonto VOL 1 stk VOL 2 stk. 1, nr VOL 3 stk VOL 3 stk Jan Nygaard m.fl. Skattefri virksomhedsomdannelse s VOL 1 stk VOL 1 stk. 2 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 44 af 116

51 Et selskab hvor egenkapitalen har indestået på advokatens klientbankkonto kan således ikke, i modsætning til tidligere praksis, benyttes i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse. Baggrunden for, at egenkapitalen skal have indestået på en ubehæftet bankkonto siden stiftelsen skyldes, at afgrænsningen mellem erhvervsdrivende og ikkeerhvervsdrivende kan være vanskelig at definere. TFS LSR Sagen vedrører, om hvorvidt der er tale om erhvervsdrivende aktivitet i forbindelse med et ulovligt anpartshaverlån. Det skuffeselskab der skulle anvendes i forbindelse med omdannelsen havde inden omdannelsestidspunktet givet et ulovligt uforrentet anpartshaverlån til en tidligere anpartshaver. Diskussionen i Landsskatteretten var om et uforrentet anpartshaverlån kunne anses for erhvervsmæssig aktivitet. Landsskatteretten fandt, at et ulovligt anpartshaverlån ikke gav anledning til at afvise en skattefrivirksomhedsomdannelse med udgangspunkt i betingelsen om, at selskabet hvortil omdannelsen sker ikke må have drevet erhvervsmæssig virksomhed. Med baggrund i overstående kendelse fandt lovgiver det således nødvendigt at indføje betingelsen om, at egenkapitalen skal have indestået på en ubehæftet bankkonto siden hæftelsen, for at sikre at omdannelse sker til et jomfrueligt selskab. Begrundelse for betingelserne stiftelse Baggrunden for reglerne vedrørende skuffeselskaber er for at undgå, at overskuds- og underskudsselskaber, samt selskaber som har lidt kapitalstab benyttes i forbindelse med omdannelsen af den personlige virksomhed. Såfremt dette er muligt, ville omdannelsen kunne forringe kreditorernes stilling betydeligt. Bestemmelsen om, at omdanneren skal eje hele kapitalen i selskabet, kan syntes noget uberettiget. Betingelsen forhindrer virksomhedsejeren i at omdanne sin personlige virksomhed til selskab med succession ved at overdrage virksomheden til et allerede eksisterende selskab, hvori virksomhedsejeren ikke er eneaktionær. Baggrunden for reglerne må udspringe i, at lovgiver ønsker, at det skal være ejeren af den personlige virksomhed der som betaling for virksomheden, HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 45 af 116

52 får hele kapitalen i selskabet, for tydeligt at foretage en afgrænsning fra, at der ikke er tale om et salg, men en omdannelse hvor selskabet succederer i ejerens skattemæssige stilling. Reglerne i VOL forhindrer dog ikke, at ejerkredsen umiddelbart efter omdannelse øges ved nytegninger i selskabet, således kravet om at omdanneren er eneaktionær ikke længere er opfyldt. Det er derfor vanskeligt at se fornuften i, at fusionsskattelovens regler om tilførelse af aktiver 52 ikke behandles analogt i virksomhedsskatteloven. Med den nuværende lovgivning er det muligt ved hjælp af holdingstrukturen at tilføre aktiver i form af aktier i det selskab, som er den oprindelige personlige virksomhed, over i et holdingselskab med succession (jf. afsnit ). Det virker umiddelbart ulogisk, at VOL ikke direkte giver adgang til, at der kan omdannes til et eksisterende selskab med flere ejere, når dette efter omdannelse er foretaget, alligevel er en mulighed ved hjælp af reglerne i fusionsskatteloven. Konsekvens af svigtende betingelser stiftelse Omdannes virksomheden til et skuffeselskab, som har drevet erhvervsmæssig virksomhed vil omdannelsen med alt sandsynlighed blive skattepligtig. Det vil være vanskeligt at omgøre omdannelsen, idet selskabet således skal tilbageføres, så virksomheden forbliver hos ejeren personligt, eller der skal overdrages til et andet selskab, som opfylder betingelsen. Tilbageførelse af selskabet godkendes sandsynligvis ikke selskabsretligt. Overdragelse til et andet selskab kræver, at lovens frister stadig overholdes eller der opnås dispensation herfor 53. Omdannes der til et skuffeselskab, hvor ejeren af den personlige virksomhed ikke er eneaktionær er der tale om en svigtende betingelse. Konsekvensen heraf må som udgangspunkt være, at omdannelsen bliver skattepligtig. Mulighederne for omgørelse er på dette punkt ligeledes begrænset. Såfremt omdannelsen er sket ved en kapitaludvidelse i det eksisterende selskab, vil det ikke selskabsretligt være muligt at føre omdannelsen tilbage, hvorfor omgørelse i denne situation ikke er mulig. Forsøges omgørelsen effektueret ved, at flytte omdannelsen over i et selskab, som opfylder betingelserne, afhænger i høj grad 52 FSL 15 C stk Bent Ramskov Skattefri virksomhedsomdannelse hvad hvis betingelserne svigter? HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 46 af 116

53 af om kravene til tidsfrister kan overholdes. Er dette ikke muligt, er det tvivlsomt, om hvorvidt omgørelse er mulig Betingelser for vederlaget Betingelserne for vederlaget tager udgangspunkt i VOL paragraf 1 stk. 1, nr Betingelse for anvendelse af VOL vederlag skal være aktier eller anparter Virksomhedsejeren kan ved omdannelsen ikke modtage andet vederlag end aktier og anparter i selskabet 55. Såfremt omdannelsen sker til et allerede eksisterende selskab sker der en værdiforøgelse af aktierne eller anparterne i dette selskab. Begrundelse for betingelsen vederlag skal være aktier eller anparter Begrundelsen for at hele vederlaget skal erlægges i aktier eller anparter er, at det ellers ville være muligt at overføre midler fra selskabet til ejeren skattefrit. Dette var, som tidligere beskrevet 56, muligt med et stiftertilgodehavende hvor ejeren har et tilgodehavende i selskabet. Stiftertilgodehavende var før lovændringen i 1999 tilladt med op til 25 procent af virksomhedens værdi. Dette strider mod successionstankegangen og kan sidestilles med et salg af den personlige virksomhed. Konsekvens af svigtende betingelse vederlag skal være aktier eller anparter Hvis ikke hele vederlaget erlægges i form af aktier eller anparter, vil der som udgangspunkt være tale om en skattepligtig omdannelse. Dette er f.eks. tilfældet, hvis ejeren får udbetalt vederlag i form af likvider eller stiftertilgodehavende. Problemstillingen kan også opstå, såfremt værdierne i virksomheden er værdiansat henholdsvis for lavt eller højt i forbindelse med omdannelsen. En for høj værdiansættelse resulterede tidligere i, at ejeren af selskabet blev beskattet af 54 Bent Ramskov Skattefri virksomhedsomdannelse hvad hvis betingelserne svigter? 55 VOL 2 stk. 1, nr Se eventuelt afsnit 4.1 Lovgivers motivation HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 47 af 116

54 de manglende værdier som maskeret udbytte 57. Nedenstående afgørelse ændrede imidlertid denne praksis. TFS V Sagen vedrører, om hvorvidt omdanneren skulle have sin indkomst forhøjet med maskeret udbytte som følge af for høj værdiansættelse af aktiverne i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse. Omdanneren havde indskudt aktiver for kr ind i selskabet i forbindelse med virksomhedsomdannelsen. Herfor havde omdanneren modtaget anparter kr. nom og et stiftertilgodehavende på kr Skattemyndighederne korrigerede efterfølgende værdierne af den indskudte aktiver ned med kr Landsskatteretten fandt således at omdanneren skulle beskattes af overprisen kr som udbytte, hvilket omdanneren påklagede. Vestre Landsret fandt efterfølgende, at der ikke var belæg for, at omdanneren skulle beskattes af overprisen som udbytte, men anskaffelsessummen for aktiverne skulle reduceres med overprisen. Som det fremgår af ovenstående afgørelse vil en for høj værdiansættelse af aktiverne ikke som udgangspunkt resultere i, at ejeren af selskabet bliver beskattet af overprisen som udbytte. Det er dog vigtig at være opmærksom på, at såfremt værdien af den indskudte virksomhed er værdiansat så meget for højt, at en eventuel regulering er så stor, at den overstiger aktiekapitalen inklusiv overkurs, vil dette resultere i beskatning hos omdanneren af maskeret udlodning. Dette skyldes, at reguleringen har konsekvenser for aktiernes anskaffelsessum, som kan blive negativ derved. Det er ikke muligt at foretage en skattefri virksomhedsomdannelse såfremt aktiernes anskaffelsessum er negativ, med mindre ejeren har benyttet reglerne i VSO året forud for omdannelsen. Konsekvensen er således, at ejeren nødvendigvis må blive beskattet af det negative beløb som udbytte, og aktiernes anskaffelsessum vil efterfølgende være kr Såfremt virksomheden værdiansættes for højt vil omdannelse ikke efterfølgende blive skattepligtig, idet betingelsen for at hele vederlaget skal erlægges i aktier eller anparter, stadig er opfyldt. Den omvendte situation hvor aktiverne vurderes for lavt, vil resultere i, at hele vederlaget ikke er erlagt i aktier eller anparter, idet værdien på disse ikke modsvarer den indskudte værdi. Der findes ingen praksis for denne problemstilling, 57 Bent Ramskov Skattefri virksomhedsomdannelse hvad hvis betingelserne svigter? 58 TfS HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 48 af 116

55 og det vides således ikke, om hvorvidt den manglende værdi anses som et stiftertilgodehavende. Da hele vederlaget skal erlægges i aktier eller anparter er det således ikke længere tilladt for omdanneren at modtage et stiftertilgodehavende i selskabet. På grund af den manglede praksis er det derfor vanskeligt at vurdere, om hvorvidt omdannelsen vil blive skattepligtig på grund af svigtende betingelser. Det vil dog være en hård praksis, såfremt dette er tilfældet. Den mest logiske konsekvens vil være en efterfølgende regulering af aktiernes værdi og anskaffelsessum. Betingelse for anvendelse af VOL anskaffelsessum for aktierne For ejeren af en personlig virksomhed, der påtænker omdannelse, er der endnu en betingelse, der skal være opfyldt. Det er kravet om, at der ikke må være en negativ anskaffelsessum på aktierne eller anparterne 59 (jf. kap. 10). Der er dog visse undtagelser til denne betingelse: 1. Første undtagelse er, at hvis virksomhedsordningen har været benyttet året før omdannelsen må aktiernes anskaffelsessum godt være negativ. Det er dog en betingelse for undtagelsen, at alle ejerens virksomheder omdannes efter VOL Anden undtagelse er, hvis anskaffelsessummen bliver negativ som følge af skattemyndighedernes ansættelse af elementerne i omdannelsen eller skatteansættelsen for ejeren 61. Det er dog en betingelse at den negative anskaffelsessum udlignes senest en måned efter Skattemyndighederne har givet meddelelse om, at betingelsen ikke er opfyldt. 3. Tredje undtagelse omfatter situationer, hvor f.eks. aktiverne ubevist er værdiansat for højt og en efterfølgende korrektion resulterer i, at aktiernes anskaffelsessum bliver negativ. I sådanne situationer kan Skatteministeren give dispensation for betingelsen om ikke-negativ anskaffelsessum for aktierne. Det er dog en betingelse, at den negative anskaffelsessum udlignes senest en måned efter at dispensationen er givet VOL 2 stk. 1, nr VOL 2 stk. 1, nr VOL 4 stk VOL 2 stk. 4 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 49 af 116

56 Begrundelse for betingelsen anskaffelsessum for aktierne Begrundelsen for kravet om, at aktiernes anskaffelsessum ikke må være negativ bunder i, at privat gæld ikke må medtages i selskabet. Begrundelse for betingelsen er parallel med begrundelsen for betingelsen om ikke negativ indskudskonto (jf. afsnit 6.2). Det kan synes urimeligt, at der er en undtagelse for dette krav for personer der har anvendt virksomhedsordningen i året før omdannelsen. Denne undtagelse skyldes imidlertid at omdannelse af personlig virksomhed, hvor ejeren har benyttet reglerne i VSO i mange tilfælde ville være umulig, eftersom opsparet overskud reducerer aktiernes anskaffelsessum. Undtagelsen giver dog ikke anledning til problemer i forhold til, at der medtages for meget gæld eftersom betingelserne for virksomheden sikrer at alle aktiver og passiver, som vedrører virksomheden medtages i omdannelsen 63. Anden undtagelse til 2 stk. 1 nr. 5 er hvis anskaffelsessummen bliver negativ som følge af skattemyndighedernes ansættelse af elementerne i omdannelsen eller skatteansættelsen for ejeren 64. Det er dog en betingelse, at den negative anskaffelsessum udlignes senest en måned efter Skattemyndighederne har givet meddelelse om, at betingelsen ikke er opfyldt. Konsekvens af svigtende betingelse anskaffelsessum for aktierne Såfremt betingelsen om at anskaffelsessummen ikke må være negativ, ikke er opfyldt, vil omdannelsen blive skattepligtig, såfremt undtagelserne ikke kan benyttes. 63 VOL 2 stk. 1, nr VOL 4 stk. 5 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 50 af 116

57 6.5 Betingelser for åbningsbalancen Betingelserne for åbningsbalancen tager udgangspunkt i VOL paragraf 2 stk. 1, nr. 7. og paragraf 3. Betingelse for anvendelse af VOL første regnskabsperiode Det er en betingelse, at selskabet første regnskabsperiode udgør 12 måneder 65. Det er imidlertid muligt at udvide denne periode til maksimalt 18 måneder, såfremt der omdannes til et allerede eksisterende selskab. Begrundelse for betingelsen første regnskabsperiode Betingelsen om længden af første regnskabsperiode følger de almindelige regler for selskabers regnskabsperiode og ændring af samme 66, hvilket også er begrundelsen for betingelsen. Konsekvens af svigtende betingelse første regnskabsperiode Som udgangspunkt vil en overskridelse af den tilladte regnskabsperiode føre til en afvisning af den skattefrie omdannelse. VOL paragraf 3 stk. 3 åbner op for en dispensationsmulighed, hvor Skatteministeren kan ansøges om forlængelse af regnskabsperioden. Det er ikke tydeligt, om hvorvidt dispensationen skal gives før omdannelsen. Betingelse for anvendelse af VOL udskudt skat I åbningsbalancen skal afsættes udskudt skat af den tidsbestemte afvigelse mellem regnskabsmæssige og skattemæssige værdier. Den udskudte skat skal opgøres på baggrund af almindelige og anerkendte regnskabsprincipper 67. Begrundelse for betingelsen udskudt skat Begrundelsen for opgørelsen af den udskudte skat er, at åbningsbalancen skal give et retvisende billede af virksomhedens værdier. Før ændringen i 1999, hvor der var mulighed for stiftertilgodehavende, valgte nogle virksomhedsejere ikke at afsætte udskudt skat for derved at have mulighed for at gøre stiftertilgodehavendet større. 65 VOL 3 stk ÅRL 15 stk. 2 og 3 67 VOL 2 stk. 1, nr. 7 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 51 af 116

58 Konsekvens af svigtende betingelse udskudt skat VOL giver ikke mulighed for dispensation, og det antages derfor, at en svigtende betingelse som udgangspunkt vil medføre skattepligtig omdannelse. Da hensættelse til udskudt skat ikke har direkte skattemæssige konsekvenser vurderes det imidlertid, at skattemyndighederne ser lempeligt på forkert beregnet eller manglende opgørelse af udskudt skat. Der er dog ingen retspraksis på området, hvilket også kunne antyde, at der ikke fokuseres meget på betingelsen fra skattemyndighedernes side. 6.6 Tidsfrister I forbindelse med betingelserne for at anvende VOL er der en række tidsfrister, der skal overholdes. Det er lige så vigtigt at overholde tidsfristerne som at opfylde lovens betingelser, idet overskridelse af disse frister hvert år fører til afvisning af skattefri virksomhedsomdannelser 68, der herefter skal gennemføres efter afståelsesprincippet. Nedenstående skemaer viser fristerne før omdannelsesdato og efter omdannelsesdato. Ikke alle frister gælder nødvendigvis for enhver omdannelse. Eksempelvis gælder fristen for udligning af udskudt skat kun for omdannelser med flere ejere. Før omdannelsesdato Aktivitet Bemærkninger Opgør hvilke aktiver og passiver der skal indgå i omdannelsen Ved udarbejdelse af årsrapporten skal de aktiver og passiver, der ikke ønskes omdannet overføres til den private del. Overførsel af biler til privat Blandede benyttede biler og biler ejet 100 % af virksomheden, der ikke skal med i omdannelsen skal overføres til privat del primo regnskabsåret før omdannelsen. Belåning af aktiver Belåning af eventuelle friværdier skal ske inden omdannelse, og provenuet kan overføres til privat del mod hævning i virksomhedsordning. 68 Revisionsfirmaet Villy Pedersen Notat om skattefri virksomhedsomdannelse HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 52 af 116

59 Udligning af negativ indskudskonto Der kan ikke omdannes såfremt indskudskontoen er negativ. Der skal således foretages indskud. Overdragelse af diverse rettigheder og forpligtelser Kontraktsrettigheder Lejeaftaler Leasingaftaler Agenturaftaler Panthaveraccept Væsentlige købs- og salgsaftaler Direktørkontrakt Evt. lejekontrakt mellem hovedaktionær og selskab Meddelelse ændring af ejerforhold Pengeinstitutter Skøder på ejendomme Ansættelsesforhold Omregistrering af biler Omregistrering af prioritetsgæld Kreditorer / debitorer Forsikringsselskaber Postkontoret Registrering hos ToldSkat Afmelding af tidligere registrering Tilmelding af registreringsforhold på nyt CVR-nr. Erklæring overfor ToldSkat vedrørende sikkerhedsstillelse Fysisk hævning af hensat til senere faktisk hævning. Skal hæves inden gennemførslen af omdannelsen. Udligning af kapitalkonti / udskudt skat (flere ejere) Indbetaling så ejernes konti for udskudt skat udviser samme saldo. Figur 9 - Skema over tidsfrister før omdannelsesdato HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 53 af 116

60 Efter omdannelsesdato Aktivitet Bemærkninger Udarbejdelse af årsrapport for den personlige virksomhed Danner grundlag for åbningsbalancen i selskabet. Udarbejde stiftelsesdokumenter Stiftelsesdokument Vedtægter Forhandlingsprotokol Forretningsorden (kun A/S) Aktionæroverenskomst Aktieprotokol Vurderingsberetning Åbningsbalance Opgør aktiernes anskaffelsessum Aktiernes anskaffelsessum opgøres på baggrund af aktivernes handelsværdier og avance. Indsendelse af stiftelsesdokumenter til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen Disse dokumenter skal være styrelsen i hænde senest en måned efter stiftelsesdagen (som almindelig post eller via webreg.dk). Figur 10 - Skema over tidsfrister efter omdannelsesdato Ovenstående tidsfrister er anført som en tjekliste, og derfor er ikke alle betingelser for, at en skattefri virksomhedsomdannelse kan godkendes og gennemføres. Der er dog visse frister der er særlig vigtige, idet overholdelse af disse er afgørende for om omdannelsen kan gennemføres. Især tidsfristerne for udligning af indskudskonto, indsendelse af dokumenter til skattemyndighederne og stiftelsesdato for selskabet er afgørende. Sker omdannelsen med tilbagevirkende kraft, er det muligt, at omdannelsen finder sted senest seks måneder efter omdannelsesdatoen 69. Omdannelsesdatoen er dagen efter statusdagen for sidste årsregnskab i den personlige virksomhed. Selve omdannelsen er den dato, hvor stifteren af selskabet afholder stiftende generalforsamling. Dokumenterne som skal indsendes til skattemyndighederne 69 VOL 2 stk. 1, nr. 6 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 54 af 116

61 og Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skal stadig indsendes senest en måned efter omdannelsen. Nedenstående skema viser specielle frister, når der omdannes med tilbagevirkende kraft. Specielle frister ved omdannelse med tilbagevirkende kraft Aktivitet Bemærkninger Frist for omdannelse Senest seks måneder efter omdannelsesdatoen skal omdannelsen være godkendt ved underskrift på stiftelsesbrev eller ved afholdelse af stiftende generalforsamling. Opgørelse af mellemregning Nettohævninger foretaget i tiden mellem omdannelsen og omdannelsesdatoen skal opgøres og lønangives som A- indkomst. Figur 11 - Frister ved omdannelse med tilbagevirkende kraft HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 55 af 116

62 6.6 Tjekliste betingelser Som opsamling på kapitlet om betingelser for anvendelse af VOL er betingelserne samlet i nedenstående tjekliste i stikordsform. Betingelser for virksomheden Paragrafhenvisning Er virksomheden personlig ejet? VOL 1 stk. 1 Er virksomheden en selvstændig erhvervsvirksomhed? VOL 1 stk. 1 Indgår alle aktiver og passiver i omdannelsen? VOL 2 stk. 1, nr. 2 Betingelser for ejer af virksomheden og aktionær i selskabet Paragrafhenvisning Er virksomhedsejeren eller boet skattepligtig til Danmark? VOL 2 stk. 1, nr. 1 Vil ejerforholdet være uændret efter omdannelsen? VOL 1 stk. 2 Er indskudskontoen udlignet eller positiv? VOL 2 stk. 1, nr. 5 Ved flere ejere: Omdanner alle ejere efter reglerne i VOL? Anvender alle ejere samme regnskabsperiode? Er ejerforholdet uændret efter omdannelsen? VOL 2 stk. 2 Betingelser for selskabet Paragrafhenvisning Sker omdannelsen til et nystiftet selskab? VOL 1 stk. 2 Svarer pålydende af aktierne eller anparterne til den samlede aktie- eller anpartskapital? VOL 2 stk. 1, nr. 4 Betingelser for vederlaget Paragrafhenvisning Er aktier eller anparter den eneste form for vederlag? VOL 2 stk. 1, nr. 3 Er aktiernes anskaffelsessum lig nul eller positiv? VOL 2 stk. 1, nr. 5 Betingelser for åbningsbalancen Paragrafhenvisning Er selskabets første regnskabsperiode på 12 måneder? VOL 3 stk. 2 Er der afsat udskudt skat i åbningsbalancen? VOL 2 stk. 1, nr. 7 Figur 12 - Tjekliste - betingelser for anvendelse af VOL HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 56 af 116

63 Tjeklisten er opbygget således, at et negativt svar på et spørgsmål som udgangspunkt resulterer i en svigtende betingelse. Er dette tilfældet bør den tilhørende paragraf studeres og eventuelle undtagelser og dispensationsmuligheder undersøges. Eventuelle ændringer i omdannelsen bør ligeledes overvejes. 6.7 Delkonklusion betingelser for anvendelse af VOL Betingelserne opstillet i VOL paragraf 1 og 2 skal være opfyldte for, at en skattefri virksomhedsomdannelse er mulig. Det fremgår ikke direkte af loven, om hvorvidt betingelserne opstillet i VOL paragraf 3 ligeledes skal opfyldes i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse. Det må dog formodes, at lovgiver som udgangspunkt vil kræve at opfyldelse af betingelserne er et krav for, at der kan foretages en skattefri virksomhedsomdannelse. I planlægningsfasen af en virksomhedsomdannelse er det vigtigt at være opmærksom på betingelserne opstillet i loven. Konsekvenserne såfremt betingelserne svigter, vil i langt overvejende grad være, at omdannelsen bliver skattepligtig med de konsekvenser, der følger heraf. Som det fremgår af flere afgørelser, hvor en skattefri omdannelse er ændret til omdannelse efter afståelsesprincippet, har denne ændring en betydelig økonomisk konsekvens. Især beskatning af opsparet overskud og avancebeskatning af aktiverne udløser et øjeblikkeligt behov for likviditet. Set i hensynet til et eventuelt generationsskifte kan en omgørelse af den skattefrie omdannelse vanskeliggøre overdragelsen af virksomheden. Det er derfor vigtigt, at omdannelse planlægges i god tid, således at det er muligt at tage stilling til om alle betingelserne kan opfyldes, da det grundet betingelserne for omgørelse i Skattestyrelsesloven paragraf 37 C og selskabslovgivningen er yderst vanskeligt at tilbageføre eller på anden måde omgøre omdannelsen. Det centrale successionsbegreb synes at retfærdiggøre betingelserne opstillet i lovens paragraf 1, 2 og 3. Betingelsen fuld skattepligt til Danmark er et godt eksempel herpå, idet reel succession ikke kan anses for indtrådt, hvis aktierne efterfølgende kan sælges skattefrit i udlandet. Betingelsen om at alle aktiver og passiver skal medtages i omdannelsen synes også rimelig i hensynet til successi- HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 57 af 116

64 onsbegrebet, da det ikke skal være muligt kun at indskyde f.eks. gældsposter i selskabet for herefter at holde aktiver udenfor omdannelsen. Kravet om at hele vederlaget skal erlægges i aktier eller anparter er også logisk, da det ellers ville være muligt at modtage likvider som betaling for virksomheden. Dette kan sidestilles med salg eller kontant hævning i virksomheden. Hensynet til de selskabsretlige regler kan også retfærdiggøre betingelserne. F.eks. er kravet om en ikke negativ indskudskonto med til, at privat gæld ikke overføres til selskabet og derved holdes udenfor kreditorernes rækkevidde. Der er dog også betingelser i loven som virker for restriktive. Som nævnt tidligere i kapitlet synes betingelsen om, at alle aktier eller anparter skal overdrages til den oprindelige ejer af virksomheden efter omdannelsen forholdsvis restriktiv. Når ejerkredsen umiddelbart efter omdannelsen kan udvides, er det ulogisk, at der ikke kan omdannes til et selskab, hvor den oprindelige ejer ikke er eneaktionær. Retspraksis på området er omfattende og dækker næsten alle betingelserne. I det store og hele er der en klar praksis for, hvad der resulterer i omgørelse af en skattefri omdannelse. Udligning af negativ indskudskonto er dog et område, hvorpå praksis har ændret sig flere gange i de seneste år. Den nuværende praksis hvor det er muligt at udligne indskudskontoen ved hjælp af aktier og privatdelen af fast ejendom, virker mest logisk. Det er svært at finde argumentationen for, hvorfor det ikke skulle være muligt at foretage denne form for udligning. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 58 af 116

65 7. Praktiske problemstillinger ved anvendelse af VOL I forbindelse med omdannelsen af den personlige virksomhed til selskab er der en række opgørelser, som skal udarbejdes. Enkelte af disse opgørelser skal indsendes til skattemyndighederne. Opgørelserne tager udgangspunkt i ultimobalancen samt de skattemæssige opgørelser i den personlige virksomhed. De aktiver og passiver der skal indgå i omdannelsen, er som tidligere nævnt alle vedrørende virksomheden, samt eventuelle blandede aktiver. Disse aktiver og passiver skal værdiansættes på ny i forbindelse med omdannelsen. De samlede aktiver og passiver udgør åbningsbalancen i selskabet, og danner udgangspunkt for selskabets bogføring. Reglerne omkring opgørelsen af åbningsbalancen findes i VOL 3. Anden opgørelse der skal udarbejdes er successionsgrundlaget. Successionsgrundlaget udtrykker de skattemæssige værdier i selskabet. Successionsgrundlaget danner således udgangspunktet for selskabets skattemæssige afskrivninger og opgørelser af selskabets skattemæssige tab og gevinster. Retningslinierne for opgørelsen af successionsgrundlaget findes i VOL 6 og 8. Som vederlag for den personlige virksomhed modtager ejeren aktier i selskabet. Aktiernes anskaffelsessum skal beregnes, eftersom anskaffelsessummen danner beregningsgrundlag ved opgørelse af avancen ved salg af aktierne. Som tidligere nævnt er der visse betingelser forbundet med aktiernes anskaffelsessum, som skal opfyldes før en skattefri virksomhedsomdannelse er mulig. Kravene til opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum findes i VOL 4. De tre opgørelser kaldes samlet i de følgende afsnit omdannelsesspecifikationen. Eftersom reglerne for de tre opgørelser ikke er ens, vil resultaterne af opgørelserne som udgangspunkt være forskellige. Såfremt der er tale om en omdannelse af én virksomhed af flere ejet af en ejer eller omdannelse af en eller flere virksomheder med flere ejere, er der det nødvendigt at udarbejde yderligere en række opgørelser. I de følgende kapitler vil retningslinierne for opgørelsen af omdannelsesspecifikationen og særreglerne blive gennemgået og analyseret. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 59 af 116

66 8. Åbningsbalancen Virksomhedsomdannelsesloven indeholder en række regler omkring åbningsbalancen. Der er i loven opstillet betingelser til åbningsbalancen. Disse betingelser er behandlet tidligere (jf. kap. 6). Kravene i VOL vedrørende åbningsbalancen omhandler primært datoen for åbningsbalancen og regnskabsperioder. Der er i loven ikke opremset reglerne for indregning og måling af de respektive aktiver og gældsforpligtelser. Dette må ses i lyset af, at åbningsbalancen skal opfylde reglerne i Årsregnskabsloven, og åbningsbalancen ligeledes skal revideres. Der er visse poster, hvor VOL opremser behandlingen heraf. Beløb hensat til senere faktisk hævning og beløb på mellemregningen kan holdes udenfor omdannelsen eller kan indgå i selskabets selskabskapital (se afsnit 6.1 for behandlingen heraf). Endvidere fremgår det af VOL, at der skal afsættes udskudt skat af tidsmæssige afvigelser mellem skattemæssige og regnskabsmæssige værdier i åbningsbalancen. 8.1 Resultat i periode mellem omdannelsesdato og omdannelse Omdannelsesdatoen anses for den første dag efter statusdagen i den personlige virksomhed. I den forbindelse er der enkelte problemstillinger, som omdanneren skal være opmærksom på. Typisk vil selve omdannelsen ske på et senere tidspunkt end omdannelsesdatoen af praktiske årsager. Selskabs- og hæftelsesretligt fortsætter den personlige virksomhed indtil vedtagelsesdatoen. Skatteretligt anses selskabet for startet på omdannelsesdatoen. Dette betyder, at resultatet oppebåret i perioden fra omdannelsesdatoen og frem til omdannelsen medregnes i selskabets indkomstopgørelse til trods for, at aktiviteten rent faktisk har været i den personlige virksomhed. 1. januar 1. juli 31. december Omdannelsesdatoen Omdannelsen Afslutning regnskabsår Figur 13 - Illustration af datoer HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 60 af 116

67 8.2 Hævninger i periode mellem omdannelsesdato og omdannelse Et andet problem i den forbindelse er behandlingen af hævninger i perioden fra omdannelsesdatoen og frem til omdannelsen. Såfremt omdanneren har valgt at holde beløb hensat til senere faktisk hævning og beløb på mellemregningen uden for omdannelsen, og har medtaget disse i åbningsbalancen, vil hævninger foretaget i perioden fra omdannelsesdatoen og frem til omdannelsen skulle modregnes i disse. Der er ingen klar praksis på, hvordan hævninger som overstiger beløb hensat til senere faktisk hævning og beløb på mellemregningen skal behandles. I nogle tilfælde anser skattemyndighederne disse hævninger som B- indkomst og andre tilfælde anses hævningerne som modtaget a contoløn, der skal modregnes og beskattes i forbindelse med første lønudbetaling fra selskabet til omdanneren 70. Metoden hvor hævningerne anses som B-indkomst syntes at være at foretrække, idet såfremt hævningerne anses som a contoløn, der skal beskattes i første lønudbetaling vil dette resultere i, at lønudbetalingen, kan blive negativ. Argumentationen for ikke at anse hævningerne som B-indkomst kan skyldes, at skattebetalingen af indkomst udskydes til modtagelsen af årsopgørelsen. I de fleste tilfælde vil virksomhedsejeren dog have betalt a contoskat på baggrund af pålignede B-skatterater, hvorfor argumentationen kan syntes begrundelsesløst. 8.3 Årsregnskabsloven I forbindelse med indregningen og målingen af aktiverne og passiverne i åbningsbalancen skal der tages udgangspunkt i Årsregnskabslovens regler. Dette betyder, at der kan være stor forskel på statusbalancen i den personlige virksomhed, som er aflagt efter reglerne om klasse A virksomheder i Årsregnskabsloven og åbningsbalancen, som skal aflægges efter klasse B i Årsregnskabsloven. Overgangen til de højreliggende klasser i Årsregnskabsloven indebærer en række skærpede krav til regnskabsaflæggelsen, som ligeledes er gældende for åbningsbalancen. 70 Jan Nygaard m.fl. Skattefri virksomhedsomdannelse s. 42 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 61 af 116

68 8.4 Immaterielle anlægsaktiver Oftest er der tale om goodwill, når immaterielle anlægsaktiver skal værdiansættes i forbindelse med en virksomhedsomdannelse. Der kan dog også være tale om patenter, varemærker o.l., som skal aktiveres i selskabet. Gennemgangen af værdiansættelse af immaterielle anlægsaktiver koncentreres om værdiansættelsen af goodwill. I statusbalancen i den personlige virksomhed er det udelukkende eventuelt tilkøbt goodwill, som vil være aktiveret. I forbindelse med omdannelsen til selskab skal internt oparbejdet goodwill aktiveres. Omdannerens incitament til at indregne goodwill kan i høj grad afhænge af, hvad motivationen bag omdannelse er. Går omdanneren i salgstanker, vil dette være et incitament til at indregne goodwill, for at værdien af virksomheden vises bedst muligt. Ønsker omdanneren at beholde og drive selskabet, vil aktivering af goodwill betyde, at resultatet i selskabet skal reduceres med regnskabsmæssige afskrivninger de kommende år. Ved værdiansættelsen af goodwill kan der tages udgangspunkt i værdiansættelsescirkulæret for goodwill 71. Ved benyttelse af cirkulæret skal der tages stilling til om der faktorer, som påvirker værdiansættelsen af goodwill. I henhold til cirkulæret skal der tages udgangspunkt i de seneste tre års regnskaber i forbindelse med beregningen af goodwill. Er der ikke udarbejdet årsregnskaber efter årsregnskabsloven, ligger cirkulæret op til, at der kan tages udgangspunkt i såvel det regnskabsmæssige som det skattemæssige resultat. Eftersom Årsregnskabsloven gælder for alle erhvervsdrivende virksomheder, vil der som udgangspunkt være udarbejdet årsrapporter for alle virksomheder, hvor en skattefri virksomhedsomdannelse er aktuel, idet det er et krav for at kunne foretagen en omdannelse efter VOL, at virksomheden er erhvervsdrivende. Er der mod forventning ikke udarbejdet en årsrapport skal der efterfølgende foretages korrektioner. 71 TS-CIRK HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 62 af 116

69 Tages der udgangspunkt i det regnskabsmæssige resultat skal følgende korrektioner udarbejdes: - Ikke udgiftsført løn eller vederlag til eventuel medarbejdende ægtefælle - Finansielle indtægter + Finansielle udgifter +/- Eventuelle ekstraordinære poster i henhold til årsregnskabsloven + Afskrivninger på tilkøbt goodwill Tages der udgangspunkt i det skattemæssige resultat skal følgende poster korrigeres: - Medarbejdende ægtefælle - Finansielle indtægter + Finansielle udgifter + Investeringsfondshenlæggelser + Forskudsafskrivninger +/- Andre ikke skatterelevante driftsmæssige poster + Afskrivninger på tilkøbt goodwill HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 63 af 116

70 Resultaterne for de tre år vægtes ved, at tredjesidste år ganges med 1 og næstældste resultat ganges med 2 og seneste resultat ganges med 1. Herefter divideres det samlede resultat med 6. Regnskabsmæssige resultater for de seneste tre år: Resultat Korrektioner: Ikke udgiftsført løn til medarbejdende ægtefælle Renteindtægter Renteudgifter Ekstraordinære poster Reguleret resultat Vægtning Sum Vægtet resultat Figur 14 Opgørelse af vægtet resultat Som det fremgår af ovenstående resultater, har der i de seneste tre år været en positiv udvikling. I forbindelse med værdiansættelsen af goodwill korrigeres der for denne udvikling. Korrektionen foretages uanset om udviklingen er positiv eller negativ. Korrektionen beregnes som den gennemsnitlige udvikling i perioden pr. år. (seneste års resultat tredjesidste års resultat) / 2. Vægtet resultat Udviklingstendens ( ) / Korrigeret resultat Figur 15 - Korrektion, udviklingstendens I en personlig ejet virksomhed er der ikke indregnet vederlag til ejeren for den arbejdsindsats han præsenterer i virksomheden. I forbindelse med værdiansættelsen af goodwill skal der derfor korrigeres for driftsherreløn. Driftsherrelønnen sættes til halvdelen af det vægtede resultat +/- korrektionen for udviklingstendensen. Dog skal driftsherrelønnen udgør minimum Kr og maksimalt kr HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 64 af 116

71 Korrigeret resultat Driftsherreløn Korrigeret resultat efter driftsherreløn Figur 16 - Korrektion, driftsherreløn Efter at det vægtede resultat er korrigeret for udviklingstendens og reduceret med driftsherreløn fratrækkes forretningen af aktiverne. Forretningen af aktiverne beregnes som kapitalafkastsatsen tillagt tre procent af virksomhedens samlede driftsaktiver ultimo det seneste regnskabsår. Da det er driftsaktiverne, der danner baggrund for beregningen, skal aktiver som ikke vedrører driften ikke medtages. Disse kunne være pantebreve, obligationer og tilkøbt goodwill. De samlede driftsaktiver i casevirksomheden udgør kr Korrigeret resultat efter driftsherreløn Forretning af aktiver (5 + 3 % af ) Rest til forretning af goodwill Figur 17 - Korrektion, forrentning af aktiver Efter at have fratrukket forretningen af aktiverne er restværdien til forretning af goodwill beregnet. Denne værdi skal nu kapitaliseres for at få den endelig goodwill. Kapitaliseringsfaktoren beregnes på baggrund af de forventede årlige afkast i virksomheden samt goodwillens forventede levetid. Forrentningen af goodwill er fastsat fra skattemyndighedernes side til kapitalafkastsatsen tillagt et fast tillæg på 8 procent. Forrentningsprocenten er således 13 procent i øjeblikket. Levetiden vurderes til 10 år, hvilket giver en kapitaliseringsfaktor på 3,25 procent 72. Rest til forretning af goodwill Kapitaliseringsfaktor 3,25 (13 % over 10 år) Beregnet goodwillværdi Figur 18 - Korrektion, kapitaliseringsfaktor Den beregnede goodwillværdi er udelukkende vejledende, idet der kan være forhold som kan tale for at goodwillværdien skal reduceres eller forhøjes. Er der 72 Bent Ramskov Værdiansættelse af fast ejendom, goodwill samt aktier og anparter fokus på ændringer HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 65 af 116

72 ikke en fornuftig balance mellem virksomhedens kunder, markeder og produkter således risikoen er spredt vil det være et forhold som taler for, at den beregnede goodwillværdi skal reduceres, idet virksomheden er utrolig sårbar. Har virksomheden indgået fremtidige aftaler, som forventeligt vil forbedre resultaterne de kommende år, kan dette tale for, at den beregnede goodwill værdi skal forhøjes i forbindelse med omdannelsen til selskab. 8.5 Materielle anlægsaktiver Overdragelsen af materielle anlægsaktiver fra den personlige virksomhed til selskabet i forbindelse med den skattefri virksomhed kan ligeledes også resultere i, at de overførte aktiver ikke bliver værdiansat i selskabet til samme værdi som i den personlige virksomhed. I nogle virksomheder opgøres ikke en decideret regnskabsmæssig værdi på driftsmidlerne, idet driftsmidlerne af bekvemlighedsgrunde værdiansættes til skattemæssige værdier. Herved fritages virksomheden for at foretage skattemæssige korrektioner i forbindelse med opgørelsen af den skattepligtige indkomst. I forbindelse med omdannelsen fra personlig virksomhed til selskab skal der ved udarbejdelsen af åbningsbalancen foretages en vurdering af værdiansættelsen af driftsmidlerne. Denne vurdering kan resultere i, at værdiansættelsen af driftsmidlerne ændres, idet driftsmidlerne vurderes at have en anden værdi end den bogførte værdi i virksomheden. Såfremt virksomheden benytter sig af leasingaktiver er det vigtigt at være opmærksom på, at disse skal behandles som aktiver virksomheden ejer. Undtagelsesbekendtgørelsen har gjort det muligt for klasse A virksomheder, der havde leasing aktiver før vedtagelsen af den nye årsregnskabslov at undlade at aktivere disse. Ved omdannelsen til selskab skal disse leasingaktiver aktiveres og behandles som virksomhedens egne aktiver af samme art. Reglerne i selskabslovgivningen gør, at der er revisionspligt af åbningsbalancen Fast ejendom Der er en række særregler knyttet til behandlingen af fast ejendom i forbindelse med en virksomhedsomdannelse. Som tidligere nævnt er det en betingelse for at kunne lave en skattefri virksomhedsomdannelse, at alle virksomhedens aktiver HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 66 af 116

73 og passiver indgår i omdannelsen. En undtagelse hertil er dog virksomhedens ejendomme. Ejendomme betragtes i VOL som selvstændige virksomheder, og det er således op til virksomhedsejeren, om hvorvidt ejendommen skal indgå i omdannelsen 73. Såfremt virksomhedsejeren er i besiddelse af flere ejendomme er det ligeledes valgfrit om alle ejendommene skal holdes udenfor omdannelse, eller om enkelte eller alle ejendommene skal omdannes sammen med virksomheden. Det er ikke udelukkende den erhvervsmæssige del af ejendommen som kan indgå i omdannelsen. Virksomhedsejeren har ligeledes muligheden for, at indskyde den private del af ejendommen og lade denne indgå i virksomhedsomdannelsen. En sådan disposition kan være en mulighed ved udligning af en eventuel negativ indskudskonto. For at opfylde betingelsen om, at alle aktiver og passiver skal indgå i omdannelsen, er det således et krav, at de gældsposter, som vedrører de ejendommen, som medtages i omdannelsen, ligeledes indgår i den skattefri omdannelse. Indgår den private del af ejendommen i omdannelse skal virksomhedsejeren efter omdannelsen betale husleje til selskabet og selskabet skal medtage huslejeindtægten i indkomstopgørelsen. En anden løsning kan være at beskatte virksomhedsejeren af værdien af fri bolig. Værdiansættelsen af ejendomme afhænger i høj grad af, om der er tale om investeringsejendomme eller ejendomme som indgår i driften af virksomheden. Virksomheder som driver investeringsaktivitet som hovedaktivitet skal værdiansætte deres investeringsaktiver til dagsværdi 74. Dette kan have stor konsekvens i forbindelse med værdiansættelsen af ejendomme i forbindelse med en virksomhedsomdannelse. Består virksomheden af udlejning af fast ejendom vil omdannelsen betyde, at disse udlejningsejendomme skal værdiansættes til dagsværdi i åbningsbalancen. Udgangspunktet er derfor, at der skal foretages en vurdering af en sagkyndig for at få værdiansat disse ejendomme korrekt. 73 VOL 2 stk ÅRL 38 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 67 af 116

74 Indskyder virksomhedsejeren sin privatdel af ejendommen vil det ligeledes betyde, at der opstår en forskel mellem ejendommenes værdi i den private virksomhed og i selskabet. 8.6 Omsætningsaktiver Varelager, tilgodehavender og likvide beholdninger skal værdiansættes ens i klasse A og klasse B virksomheder. Derfor bør der som udgangspunkt ikke være forskel i de værdier som fremgår af statusbalancen i den personlige virksomhed og åbningsbalancen efter omdannelsen. Der kan dog opstå en situation, hvor der ændres i hensættelsen til tab på debitorer som følge af vurderingsberetningen, hvilket vil reducere debitorsaldoen som overføres til selskabet. Et eventuelt varelager i virksomheden bør som udgangspunkt overføres til selskabet til samme værdi. Der kan dog være forhold som gør, at dette ikke er tilfældet. Eftersom der ikke er revisionspligt i en personlig virksomhed vil det alene være ejeren af virksomheden som værdiansætter varelageret uden efterfølgende revision. Ved udarbejdelse af åbningsbalancen vil værdiansættelsen af varelageret efterfølgende skulle revideres. Revisionen skal afdække såvel volumen som prissætningen af varelageret for at værdiansættelsen kan kontrolleres. Foretages omdannelsen med tilbagevirkende kraft, er det således et krav, at lagerkontrollen har fundet sted på omdannelsesdagen. Det er derfor vigtigt, at omdannelsen planlægges i god tid, således at lagerkontrollen er mulig. Balance pr. Skattemæssig Åbnings- Regnskabsposter værdi balance Varelager Debitorer Likvide beholdninger Figur 19 Aktiver i åbningsbalancen Som det fremgår af ovenstående uddrag af omdannelsesspecifikationen, har revisionen af åbningsbalancen ikke givet anledning til at afvige de værdier, som var indregnet i statusbalancen for den personlige virksomhed. Typisk vil de regnskabsmæssige værdier og de skattemæssige værdier være ens ved omsætningsaktiver. Såfremt der er hensat til tab på debitorer, vil der dog kunne være afvigelser i denne regnskabspost, idet det skattemæssige fradrag først opnås ved tabets konstatering. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 68 af 116

75 8.7 Gældsposter Reglerne for klasse A virksomheder i årsregnskabsloven tillader, at disse virksomheder indregner gældsforpligtelser til nominel værdi eller skattemæssig værdi. Disse regler er ikke gældende for klasse B virksomheder, som skal indregne gældsforpligtelser til amortiseret kostpris. For simple kreditorer og banklån o.l. vil dette typisk ikke have konsekvenser, da nominelværdi og amortiseret kostpris er identisk. Problematikken opstår dog ved obligationslån på grund af kurstabet, som skal amortiseres. Casevirksomheden har hidtil indregnet simple kreditorer, banklån og anden gæld til nominel værdi og prioritetsgæld til skattemæssig værdi. Efter omdannelsen indregnes casevirksomhedens kontantlån ligeledes til nominelværdi. Balance pr. Skattemæssig Åbnings- Regnskabsposter værdi balance Prioritetsgæld Banklån Kreditorer Anden gæld Figur 20 Gæld i åbningsbalancen 8.8 Udskudt skat Det er en betingelse for at kunne foretage en skattefri virksomhedsomdannelse, at der afsættes udskudt skat af alle skatter, som forventes afregnet ved fremtidig udligning 75. Udskudt skat i casevirksomheden kan opgøres således: Regnskabs- Skattemæssig Regnskabsposter mæssig værdi værdi Forskel Goodwill Driftsmidler Ejendom Varelager Debitorer Figur 21 - Udskudt skat i åbningsbalancen Udskudt skat heraf, 30 % VOL 2 stk. 1 nr. 7 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 69 af 116

76 Efter aktiverne og gældsforpligtelserne er værdiansat kan selskabets egenkapital opgøres. I forbindelse med stiftelsen af selskabet kan omdanneren selv bestemme, hvor stor en del af egenkapitalen, som skal være overkurs. Der skal dog tages hensyn til kapitalkravene i selskabslovgivningen. Overkursen kan efterfølgende udloddes som udbytte mod betaling af udbytteskat. Regnskabs- Skattemæssig Åbnings- Regnskabsposter mæssig værdi værdi balance Aktiver Gældsforpligtelser Netto Udskudt skat Egenkapital Figur 22 - Egenkapital i åbningsbalancen Egenkapitalen i selskabet er således opgjort til kr Kapitalkravet til et aktieselskab kr resulterer således i, at kr af egenkapital kan karakteriseres som overkurs. 8.9 Delkonklusion åbningsbalancen Det kan syntes ulogisk, at resultatet i perioden mellem omdannelsen og omdannelsesdatoen indgår i indkomstopgørelsen for selskabet taget i betragtning, at resultatet reelt er oppebåret i den personlige virksomhed. Såfremt dette ikke var tilfældet, ville det betyde, at virksomhedsejeren skulle aflægge regnskab for en periode på maksimalt 6 måneder. Det kan således være lovgivers hensigt med, at hele årets resultat indgår i selskabet, at omdanneren af praktiske hensyn ikke skal udarbejde årsregnskab for perioden mellem omdannelsesdatoen og omdannelsen. Selskabs- og hæftelsesretligt giver reglerne ingen problemer, idet virksomhedsejeren hæfter personligt indtil vedtagelsen. Det er således kun skatteretligt reglerne har betydning. Hævninger foretaget i perioden mellem omdannelsesdatoen og omdannelsen anses som B-indkomst eller a contoløn udbetalt fra selskabet til den tidligere ejer af den personlige virksomhed. Baggrunden herfor er, at hævninger i selskabet ville resultere i, at selskabet ville få et tilgodehavende hos ejeren, hvilket er i mod selskabslovgivningen. Metoden hvor hævningerne anses som B-indkomst syntes mest pragmatisk, idet negativ lønudbetaling i selskabets første lønudbetaling HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 70 af 116

77 forhindres. Specielt set i lyset af, at virksomhedsejeren typisk har betalt B-skat, som kan dække beskatningen af B-indkomsten. Der findes i VOL enkelte undtagelser til kravet om, at alle aktiver og passiver skal indgå i omdannelsen. I forbindelse med omdannelsen har virksomhedsejeren således valgmuligheder omkring, hvorvidt ejendomme skal indgå i omdannelsen. Hver enkelt ejendom behandles som selvstændige virksomheder, og ejendommen kan derfor holdes udenfor omdannelsen eller omdannes til selvstændige selskaber. Det er endvidere muligt at indskyde den private del af ejendommen i virksomheden med de konsekvenser der følger heraf. De gældsposter som kan henføres til de ejendomme, der indgår i omdannelsen, skal følge ejendommen og ligeledes medtages i omdannelsen. Forskellen i kravene i Årsregnskabsloven til henholdsvis klasse A og klasse B virksomheder kan have stor betydning for åbningsbalancen. Det er vigtigt, at være opmærksom på disse forskelle, idet værdierne overført fra den personlige virksomhed kan afvige væsentligt fra de indregnede værdier i åbningsbalancen i selskabet. Ikke mindst indregningen af internt oparbejdet goodwill vil betyde, at balancesummen i selskabet kan være betydeligt højere end i den personlige virksomhed. I forbindelse med opgørelsen af aktiverne og gældsforpligtelserne er det endvidere vigtigt at være opmærksom på, at egenkapitalen skal opfylde kapitalkravene i selskabslovgivningen for, at omdannelsen er mulig. Opfylder værdiansættelsen af aktiverne og forpligtelserne af virksomheden ikke kapitalkravene, er det således nødvendigt for ejeren at indskyde midler i virksomheden inden omdannelsen. Åbningsbalancen skal give et retvisende billede af virksomhedens aktiver, gældsforpligtelser og egenkapital. Dette er således baggrunden for, at udskudte skatter skal indregnes i balancen, idet salg af virksomhedens aktiver til de bogførte værdier vil resulterer i en realisationsbeskatning, som vil reducere nettoavancen. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 71 af 116

78 9. Successionsgrundlaget I forbindelse med omdannelsen skal successionsgrundlaget for de enkelte regnskabsposter opgøres. Successionsgrundlaget udtrykker de skattemæssige værdier, som danner grundlag for selskabets anskaffelsestidspunkter og afskrivningsgrundlag. Som nævnt tidligere går successionstankegangen ud på, at selskabet indtræder i virksomhedsejerens skattemæssige stilling 76. Urealiserede gevinster eller tab indgår således ikke i virksomhedsejerens skattepligtige indkomst men overføres til selskabet, hvor de indtægtsføres eller fratrækkes ved realisation. Som udgangspunkt vil dette således betyde, at de skattemæssige værdier i den personlige virksomhed vil overføres til selskabet. Det er ikke udelukkende anskaffelsestidspunkt og anskaffelsessum selskabet succederer i. Selskabets succederer ligeledes i en eventuel næringshensigt 77. I tilfælde hvor der er valgfrihed mellem flere opgørelsesmetoder af eventuel avance, såsom i ejendomsavancebeskatningsloven, er det fortsat muligt at udskyde valg af opgørelsesmetode til realisationen af aktivet. Endvidere kan en eventuel negativ driftsmiddelsaldo overføres til selskabet. 9.1 Stiftelsesomkostninger Der er dog visse modifikationer i forhold til, at selskabet direkte indtræder i virksomhedens skattemæssige værdier, som er vigtige at være opmærksom på. TFS LSR Sagen omhandler en virksomhed omfattende 10 udlejningsejendomme og 8 ejerlejlighedsejendomme som var omdannet til selskab efter reglerne i VOL. I forbindelse med omdannelsen var udgifterne i forbindelse med overdragelsen af ejendommen blevet tillagt ejendommens anskaffelsessum. Ligningsrådet havde ikke accepteret at udgifterne i forbindelse med overdragelsen blev tillagt ejendommenes anskaffelsessum. Selskabet indbragte efterfølgende sagen for Landsskatteretten og argumenterede, at de almindelige regler i AL 29 B (tidligere lovversion) skulle anvendes ved vurderingen af om udgifterne kunne tillægges anskaffelsessummen. Landsskatteretten fandt, at reglerne i VOL og forarbejderne ikke kunne udelukke, at udgifterne i forbindelse med overdragelsen ikke kunne tillægges anskaffelsessummen for ejendommene. 76 VOL 6 stk VOL 6 stk. 2 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 72 af 116

79 Som det fremgår af ovenstående kendelse vil en omdannelse kunne betyde, at de skattemæssige værdier ikke altid direkte kan overføres til selskabet. Med udgangspunkt i kendelsen er det efterfølgende konstateret, at omkostninger som direkte kan henføres til et aktiv i forbindelse med omdannelse tillægges det pågældendes aktivs afskrivningsgrundlag. Stiftelsesomkostninger som ikke direkte er henførbare, kan fordeles forholdsmæssigt 78. Det er ikke udelukkende stiftelsesomkostninger, der henføres til anskaffelsessummen og afskrivningsgrundlaget, som kan resultere i en afvigelse mellem de skattemæssige værdier i den personlige virksomhed og selskabets skattemæssige værdier. 9.2 Fordringer og gæld Fordringer og gæld som ved salg eller indfrielse ikke ville have udløst beskatning hos virksomhedsejeren anses for erhvervet af selskabet på omdannelsesdagen og til omdannelsesdagens kursværdi 79. Som hovedregel er alle kursgevinster og kurstab på fordringer indkomstopgørelsen for personer indkomstopgørelsen uvedkommende 80. Kursgevinster skal udelukkende indregnes i den skattepligtige indkomst såfremt fordringen ikke forrentes med en pålydende rente, som er mindst lig mindsterenten 81. Endvidere skal den skattepligtige altid medregne kursgevinster, såfremt der er tale om næring 82, på fordringer erhvervet for lånte midler 83 samt på fordringer i fremmede valuta, hvis gevinsten overstiger kr Udelukkende tab på fordringer i fremmede valuta 85, vederlagsfordringer 86, fordringer omfattet af en dobbeltbeskatningsoverenskomst 87 og næringsfordringer 88 kan fradrages i den skattemæssige indkomst. 78 TfS VOL 6 stk KGL 14 stk KGL 14 stk KGL 13 stk KGL 15 stk KGL KGL KGL KGL KGL 13 stk. 1 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 73 af 116

80 Som hovedregel er kursgevinster og kurstab på gæld henholdsvis ikke skattepligtige og fradragsberettigede. Undtaget er gevinst ved gældseftergivelse 89, gæld til overkurs, gevinst ved ekstraordinær indfrielse af kontantlån 90 samt gæld i fremmed valuta 91. Modsat personer beskattes selskaber som udgangspunkt af kursgevinster og kan fratrække kurstab 92. For at ikke-fradragsberettigede kurstab på lån og fordringer i den personlige virksomhed ikke omdannes til fradragsberettigede kurstab i selskabet, er det således nødvendigt med værnsreglen i virksomhedsomdannelsesloven 6 stk. 1. Såfremt ejeren af den personlige virksomhed har benyttet sig af lagerprincippet ved opgørelse af tab og gevinst på fordringer og gæld, skal selskabet ligeledes benytte sig af samme princip KGL KGL KGL KGL 3 og 6 93 VOL 6 stk. 3 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 74 af 116

81 9.3 Blandede benyttede aktiver Såfremt et aktiv frem til omdannelsen har været benyttet både privat og erhvervsmæssigt er det kun den erhvervsmæssige del, hvor successionsprincippet gør sig gældende. Problematikken kan illustreres ved nedenstående eksempel, hvor afskrivningsgrundlaget på en blandet benyttet bil skal opgøres. Anskaffelsessum Mulige afskrivninger år Mulige afskrivninger år Mulige afskrivninger år Fratrukne afskrivninger år 1, 50 % Fratrukne afskrivninger år 2, 50 % Fratrukne afskrivninger år 3, 50 % Erhvervsmæssig del ( / x ) Privat del ( ) Afskrivningsgrundlag: Erhvervsmæssig del ( ) Privat del Afskrivningsgrundlag i alt Figur 23 - Blandede benyttede aktiver Som det fremgår af ovenstående beregninger reduceres den samlede anskaffelsessum udelukkende med de skattemæssige afskrivninger foretaget i virksomheden, og som dermed er fratrukket indkomstopgørelse. 9.4 Skattemæssige underskud Omdannerens eventuelle skattemæssige underskud fra tidligere år kan ikke overføres og udnyttes i selskabet 94. Såfremt der er underskud i den personlige virksomhed, vil dette som regel medføre, at der hæves af et eventuelt opsparet overskud. Eftersom opsparet overskud reducerer aktiernes anskaffelsessum, vil dette betyde, at aktiernes anskaffelsessum bliver højere til fordel for virksomhedsejeren ved et salg af aktierne. Underskuddet kan ligeledes fremføres af virksomhedsejeren uendeligt og modregnes i en eventuel fremtidig positiv skattepligtig indkomst, hvorfor reglen om at underskuddet ikke kan overføres til sel- 94 VOL 8 stk. 1 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 75 af 116

82 skabet syntes rimelig, da underskuddet på ingen måde er tabt for virksomhedsejeren i forbindelse med omdannelsen. 9.5 Uudnyttede fradragsberettigede tab Såfremt ejeren af den personlige virksomhed har uudnyttede fradragsberettigede tab på salg af ejendomme, aktier eller kurstab kan disse ikke overføres til selskabet 95. Forklaringen herpå skal sandsynligvis findes i, at virksomheden som omdannes ikke er et særskilt skattesubjekt, men det er derimod ejeren af den personlige virksomhed som er skattesubjektet. Eftersom det er virksomheden, som omdannes overføres disse tab således ikke. Tabene som ejeren har på omdannelsestidspunkt kan fremføres af ejeren uendeligt. Ejeren kan således modregne tabene i fremtidige avancer på henholdsvis aktier, ejendomme og kursgevinster. Ved valg af omdannelsesmetode er det således vigtigt at være opmærksom på disse fremførselsberettigede underskudssaldi, idet det eventuelt kan være fordelagtigt at foretage en omdannelse efter afståelsesprincippet for at udnytte de uudnyttede tab (jf. afsnit 5.3). Såfremt ejeren udelukkende er i besiddelse af en erhvervsejendom og ejeren har et uudnyttet tab efter ejendomsavanceloven vil det således måske kunne betale sig at lave en skattepligtig omdannelse for at få udnyttet tabet. Samtidig vil selskabet få en højere anskaffelsessum og afskrivningsgrundlag. 95 VOL 8 stk. 2 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 76 af 116

83 9.6 Skattemæssige værdier i selskabet I forbindelse med udarbejdelsen af omdannelsesspecifikationen opgøres ligeledes de skattemæssige værdier i selskabet. Disse skattemæssige værdier opgøres med udgangspunkt i de skattemæssige værdier i den personlige virksomhed. Skattemæssig Balance pr. værdi Åbnings- Successions Regnskabsposter Virksomhed balance grundlaget Goodwill Ejendom Driftsmidler Varelager Debitorer Likvide beholdninger Aktiver Udskudt skat Prioritetsgæld Banklån Kreditorer Anden gæld Gæld Figur 24 - Skattemæssige værdier Som det fremgår af omdannelsesspecifikationen overføres de skattemæssige saldi i den personlige virksomhed til selskabet. Dette er således tankegangen bag successionsprincippet. Selskabet indtræder således i virksomhedens skattemæssige stilling. Der er ingen blandede driftsmidler i virksomheden, som kan forårsage afvigelser mellem den skattemæssige værdi i virksomheden og successionsgrundlaget i selskabet. Da kursværdien og nominelværdi på prioritetsgælden er ens, vil der ligeledes ikke være afvigelser mellem den skattemæssige værdi i virksomheden og successionsgrundlaget. Det er således samme skattemæssige værdier der i virksomheden og selskabet. 9.7 Delkonklusion successionsgrundlaget I forbindelse med omdannelsen kan de omkostninger, som påløber ved stiftelsen m.v. tillægges aktivernes anskaffelsessum og derved øge afskrivningsgrundlaget. Denne praksis resulterer i, at der kan forekomme afvigelser mellem den skattemæssige værdi i virksomheden og selskabets successionsgrundlag. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 77 af 116

84 Det er nødvendigt, at successionstankegangen i visse tilfælde fraviges for ikke at ikke-skattepligtige gevinster og tab for den personlige erhvervsdrivende overføres til selskabet, hvor disse er skattepligtige eller fradragsberettigede. Dette er tilfældet omkring behandlingen af kursgevinster og kurstab. Årsagen hertil skal findes i, at reglerne omkring, hvad der skal indregnes i indkomstopgørelsen afviger mellem fysiske personer og selskaber. For at forhindre at virksomhedsejerens ikke-fradragsberettigede kurstab konverteres til fradragsberettigede tab i selskabet, succederer selskabet ikke direkte i ejerens skattemæssige stilling. I mange virksomheder er der blandede benyttede aktiver. Disse aktiver skal overføres til selskabet i forbindelse med omdannelsen. Det er vigtigt, at få opgjort virksomhedsdelen af disse aktiver. Herefter kan privatdelen beregnes. Den skattemæssige saldo tillægges den private del, idet der ikke har været afskrevet på denne. Eftersom virksomheden ikke er et særskilt skattesubjekt kan underskud ikke overføres til selskabet. Underskuddene forbliver hos virksomhedsejeren, som kan modregne efterfølgende virksomhedsoverskud og lønindtægter i disse underskud. Samme problematik gør sig gældende omkring uudnyttede tab på aktier, ejendomme og kurstab. Disse tab kan således heller ikke overføres til selskabet med samme begrundelse. Ved valg af omdannelsesmetoden kan disse tab ikke mindst underskudssaldi på ejendomsavance danne baggrund for valget. Omdannes virksomheden efter afståelsesprincippet, kan eventuel ejendomsavance modregnes i uudnyttede tab. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 78 af 116

85 10. Aktiernes anskaffelsessum Som betaling for virksomheden modtager ejeren af den personlige virksomhed aktier i selskabet, hvortil virksomheden omdannes. Når ejeren efterfølgende sælger aktierne i selskabet, beskattes ejeren efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven. Dette er således baggrunden for, at ejeren ikke skal medregne tab eller fortjeneste i sin skattepligtige indkomst, når reglerne i virksomhedsomdannelsesloven benyttes 96. Der er visse betingelser, som aktiernes anskaffelsessum skal opfylde, for at en skattefri virksomhedsomdannelse er mulig. Disse betingelser er nærmere beskrevet i afsnit 6.4. og vil derfor ikke blive behandlet yderligere i dette kapitel. Aktiernes anskaffelsessum svarer til den skattemæssige værdi af de aktiver og passiver, som er overdraget til selskabet fra den personlige virksomhed 97. Hensættelsen til udskudt skat, som blev beregnet i forbindelse med opgørelsen af åbningsbalancen, indgår dog ikke som et passiv ved opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum Avance eller tab Aktivernes og passivernes skattemæssig værdi beregnes ved, at handelsværdien for henholdsvis aktiverne og passiverne fratrækkes en eventuel skattepligtig avance, som ville være fremkommet ved et salg til handelsværdien. Såfremt der ville være fremkommet et tab tillægges dette ikke handelsværdien ved beregningen af den skattemæssige værdi. Baggrunden herfor kan afdækkes ved hjælp af følgende eksempler. Fælles for eksemplerne er: Eneste aktiv i selskabet er en maskine. Maskinens handelsværdi er kr og driftsmiddelsaldoen i virksomheden er kr Der er ingen gæld i virksomheden. Virksomheden omdannes efter reglerne i VOL og ejeren modtager således aktier i selskabet kr. nom Driftsmidlerne sælges i selskabet til kr og ejeren sælger efterfølgende aktierne i selskabet. 96 VOL 4 stk VOL 4 stk VOL 4 stk. 2 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 79 af 116

86 Skat Handel Driftsmidler Egenkapital Aktiernes anskaffelsessum Selskabets 1. regnskabsår Skattepligtig indkomst selskab Likvide beholdninger Skatteaktiv Aktiver i alt Egenkapital Aktieavance ved salg Salgssum aktier Anskaffelsessum Fortjeneste Figur 25 Tab tillægges ikke aktiernes anskaffelsessum Som nævnt tidligere tillægges tab ikke ved opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum. Det betyder, at ejeren af virksomheden får en skattepligtig fortjeneste ved salget af selskabet. Da selskabet er et selvstændigt skattesubjekt beholder selskabet det skattemæssige underskud, som kan fremføres uendeligt og modregnes i fremtidige overskud. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 80 af 116

87 Såfremt tab skulle tillægges ved beregningen af aktiernes anskaffelsessum ville det få følgende konsekvenser: Skat Handel Driftsmidler Egenkapital Aktiernes anskaffelsessum Skattepligtig indkomst selskab Likvide beholdninger Skatteaktiv Aktiver i alt Egenkapital Salgssum aktier Anskaffelsessum Fradragsberettiget tab Figur 26 - Tab tillægges aktiernes anskaffelsessum Selskabet vil stadig have et fremførselsberettiget underskud, og der er således ingen skattemæssige konsekvenser for selskabet. Da anskaffelsessum for aktierne er kr højere, idet tabet på driftsmidler tillægges anskaffelsessum for aktierne vil ejeren få et tab kr ved salget af aktierne i selskabet. Såfremt ejeren har ejet aktierne under tre år, kan tabet modregnes i tilsvarende gevinster. Har ejeren ejet aktierne i mere end tre år vil skatteværdien af tabet kunne modregnes i ejerens samlede skattebetaling, idet aktierne er unoterede. Havde ejeren af den personlige virksomhed ikke omdannet til selskab kunne ejeren have solgt driftsmidlerne i den personlige virksomhed og fået et tab kr , som kunne modregnes i anden indkomst eller fremføres. Hvis tab kunne tillægges ved opgørelse af aktiernes anskaffelsessum, ville omdannelsen kunne resultere i, at selskabet får et fremførselsberettiget underskud samtidig med, at ejeren fik et fremførselsberettiget tab ved salg af aktierne. Dette er begrundelsen for ikke at tillægge skattemæssige tab ved opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum. Opgørelsen af den skattemæssige værdi af virksomheden skal ske aktiv for aktiv. Således kan et forventet tab ikke modregnes i en forventet fortjeneste for et an- HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 81 af 116

88 det aktiv 99. Som udgangspunkt kan det være vanskeligt at efterleve cirkulæret ved opgørelse af driftsmidlerne, idet det ikke er muligt at opgøre den skattemæssige værdi på hvert enkelt driftsmiddel, hvorfor en nettobetragtning må anvendes. Det virker endvidere ulogisk, at såfremt virksomhedsejeren ejer to ejendomme, hvor der er avance på den ene og tab på den anden, at ejeren ikke kan foretage modregning ved opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum, idet modregning er muligt ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst Opgørelse af aktiernes anskaffelsessum Som nævnt ovenfor opgøres aktiernes anskaffelsessum med udgangspunkt i de skattemæssige værdier, hvor den skattemæssige opgøres som handelsværdien fratrukket skattemæssig fortjeneste. Hver regnskabspost opgøres således for at beregne bidraget til aktiernes anskaffelsessum. Balance pr Regnskabsposter Skattemæssig værdi Virksomhed Åbningsbalance Successions grundlaget Aktiernes anskaffelsessum Goodwill Ejendom Driftsmidler Varelager Debitorer Likvide beholdninger Aktiver Udskudt skat Prioritetsgæld Banklån Kreditorer Anden gæld Gæld Opsparet overskud Aktiernes anskaffelsessum Figur 27 Opgørelse af aktiernes anskaffelsessum 99 Cirkulære om lov om skattefri virksomhedsomdannelse HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 82 af 116

89 Goodwill bidrager til aktiernes anskaffelsessum med kr. 0. Handelsværdien for goodwill er jf. åbningsbalancen kr Anskaffelsessum for internt oparbejdet goodwill er kr. 0. Fortjenesten kan således opgøres til kr Fortjenesten fratrækkes handelsværdien, hvorefter den skattemæssige værdi som er bidraget til aktiernes anskaffelsessum fremkommer. Ejendommens handelsværdi er lig anskaffelsessum kr Der er tale om en afskrivningsberettiget bygning. Ejendommen er således nedskrevet skattemæssigt til kr , svarende til at bygningsafskrivninger er kr i alt. Ved beregningen af den skattemæssige værdi reduceres afskrivningerne med 10 procent. Fortjenesten der skal fratrækkes handelsværdien er således kr ( x 90 procent). Den skattemæssige værdi kan herefter beregnes til kr ( ). Handelsværdien for driftsmidlerne er jf. åbningsbalancen kr Den skattemæssige driftsmiddel saldo er kr Fortjenesten kan opgøres til kr Den skattemæssige værdien kan efterfølgende opgøres til handelsværdien fratrukket 90 procent af fortjenesten kr Baggrunden for at fortjenesten på driftsmidler og ejendomme reduceres med 10 procent ved beregningen af aktiernes anskaffelsessum skal ses i forhold til beskatning ved virksomhedsophør, som er et alternativ til virksomhedsomdannelse. Ophører en erhvervsdrivende med at drive virksomhed, skal ejeren i sin indkomstopgørelse medregne 90 procent af fortjenesten eller tab på driftsmidler 100. Endvidere skal ejeren medregne 90 procent af eventuelle genvundne afskrivninger på ejendomme 101. Den skattemæssige fortjeneste på varelageret, debitorerne og de likvide beholdninger er kr. 0, hvorfor åbningsbalancens værdier overføres til aktiernes anskaffelsessum. Det samme er tilfældet for gældsforpligtelserne og værdien i åbningsbalancen overføres ligeledes for disses vedkommende til aktiernes anskaffelsessum. Det skal dog bemærkes, at hensættelsen til udskudt skat ikke reducere aktiernes anskaffelsessum AL 9 stk AL 21 stk VOL 4 stk. 2 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 83 af 116

90 Omdannes den personlige virksomhed til selskab efter reglerne i VOL, sker der ikke beskatning af eventuelt opsparet overskud. Da dette er tilfældet reduceres aktiernes anskaffelsessum med opsparet overskud. Som det fremgår af ovenstående omdannelsesspecifikation kan dette resultere i, at aktiernes anskaffelsessum bliver negativ. Aktiernes anskaffelsessum må udelukkende være negativ, såfremt virksomhedsordningen har været benyttet indkomståret forinden omdannelsen (jf. afsnit 6.4.). Hvis aktionæren sælger aktierne i selskabet medregnes det negative beløb ved opgørelsen af den skattepligtige fortjeneste eller tab på disse 103. Dette kan illustreres ved følgende eksempel. Salgssum aktier Anskaffelsessum aktier (negativ) Avance ved salg af aktier Figur 28 - Avance ved salg af aktier Det er derfor vigtigt at være opmærksom på den udskudte skat på hovedaktionæraktier, som kan være ganske betydelige som følge af, at det opsparede overskud modregnes i aktiernes anskaffelsessum. Såfremt den negative anskaffelsessum ikke skulle tillægges ved opgørelsen af den skattepligtige fortjeneste ville en del eller hele det opsparede overskud ikke blive beskattet ved afhændelse af aktierne. Eksempelvis ville det således være muligt at omdanne den personlige virksomhed til selskab og lade opsparet overskud fragå i aktiernes anskaffelsessum og derefter lade selskabet gå konkurs. Salgssummen for aktierne ville være kr. 0, og der vil ikke blive nogen avance på aktierne. Denne fremgangsmåde ville betyde, at hovedaktionæren eller hovedanpartshaveren ville tabe selskabskapitalen, men samtidigt ville det opsparede overskud ikke blive beskattet. Eftersom kapitalkravet for anpartsselskaber kun er kr , vil det være fordelagtigt med denne konstruktion for en del anpartshavere, idet deres udskudte skat på opsparet overskud ofte langt overstiger kr Eftersom den negative anskaffelsessum beskattes kan en konkurs få alvorlige følger for hovedaktionæren. Hovedaktionæren får ingen betaling for selskabet ved konkurs. Betaling som hovedaktionæren skal benytte i forbindelse med af- 103 VOL 4 stk. 4 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 84 af 116

91 regningen af skatten vedrørende den skattepligtige avance på aktierne som fremkommer til trods for, at salgssummen er kr. 0, da den negative anskaffelsessum beskattes. Såfremt hovedaktionæren har en væsentlig negativ anskaffelsessum på aktierne kan hovedaktionæren ved hjælp af gaver på sigt nedbringe sin formue. Er hovedaktionærens samlede aktiver og formue under henholdsvis kr (2003) og kr (2003) på skæringsdagen i forbindelse med dødsfald, er boet ikke skattepligtigt, hvilket resulterer i, at den negative anskaffelsessum aldrig kommer til beskatning 104. I forbindelse med omdannelsen anses den afregnede virksomhedsskat på opsparet overskud for endelig. Alt afhængig af hvornår det opsparede overskud er opsparet, vil der være en udskudt skat på det opsparede overskud på mellem ca. 10 og 30 procent, såfremt overskuddet skal beskattes hos virksomhedsejeren. Da det opsparede overskud reducere aktiernes anskaffelsessum vil skatteværdien heraf, såfremt aktierne sælges efter tre års ejertid, være 28 procent af de første kr og 43 procent af det resterende beløb. Alt afhængig af virksomhedsejerens motivation for omdannelsen skal det vurderes, om det er mest fordelagtigt at udløse beskatning af det opsparede overskud frem for at modregne det opsparede overskud i aktiernes anskaffelsessum. Problematikken kan belyses ved følgende eksempel. Virksomhedsejeren har opsparet netto kr til 50 procent, netto kr til 38 procent, netto kr til kr. 34 procent, netto kr til 32 procent og netto kr til 30 procent. I alt er opsparet netto kr De skattemæssige konsekvenser ved hævning og deraf beskatning og modregning i aktiernes anskaffelsessum er som følger DL 6 stk Skatterne er beregnet i Multiskat 2005 (gennemsnits kommune) HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 85 af 116

92 Netto Brutto Opsparet overskud, 50 % skat Opsparet overskud, 38 % skat Opsparet overskud, 34 % skat Opsparet overskud, 32 % skat Opsparet overskud, 30 % skat I alt Figur 29 Opgørelse af opsparet overskud Vælger virksomhedsejeren at beskatte det opsparede overskud inden omdannelsen vil skatteberegningen udløse kr i skattebetaling inklusiv kr i arbejdsmarkedsbidrag. Personlig indkomst Personlig indkomst arbejdsmarkedsbidrag Personlig indkomst i alt Ligningsmæssige fradrag Beskæftigelsesfradrag Ligningsmæssige fradrag i alt Skattepligtig indkomst Skattebetaling Bundskat Mellemskat Topskat Amts- og kommuneskat Betalt virksomhedsskat Arbejdsmarkedsbidrag Skattebetaling i alt Figur 30 Skattebetaling ved personlig indkomst HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 86 af 116

93 Vælger virksomhedsejeren derimod at lade det opsparede overskud reducere aktiernes anskaffelsessum og efterfølgende sælge aktierne inden tre år vil dispositionen udløse kr i skattebetaling. Salg af aktier med ejertid under tre år beskattes som kapitalindkomst. Kapitalindkomst Avance ved salg af aktier Kapitalindkomst i alt Skattepligtig indkomst Skattebetaling Bundskat Mellemskat Topskat Amts- og kommuneskat Skattebetaling i alt Figur 31 - Skattebetaling ved kapitalindkomst Såfremt virksomhedsejeren lader det opsparede overskud reducere aktiernes anskaffelsessum og efterfølgende sælger aktierne efter tre år vil det udløse kr i beskatning. Aktieindkomst Avance ved salg af aktier Aktieindkomst i alt Skattebetaling Aktieskat 28 % af Aktieskat 43 % af ) Skattebetaling i alt Figur 32 - Skattebetaling ved aktieindkomst Beregninger viser ikke præcist den samlede skattebetaling ved de tre dispositioner, idet skattebetalingen afhænger af en række andre forhold. Beregninger viser derimod skatteværdien af dispositionerne. Som det fremgår af beregningerne, er det ikke altid fordelagtigt at lade opsparet overskud reducere aktiernes anskaffelsessum. Det afhænger i høj grad af, hvor meget der er opsparet og til hvilken virksomhedsskatteprocent. Endvidere har det stor betydning, hvilke planer ejeren har for selskabet, herunder hvor lang tid HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 87 af 116

94 ejeren ønsker at beholde aktierne. Forskellen i skatteværdien af det opsparede overskud mellem eksemplerne, hvor det hæves, og hvor det modregnes i aktiernes anskaffelsessum, og aktierne sælges efter tre år er kr Denne forskel skal dække forrentningen af de midler, der kræves til at betale skatte ved hævning af det opsparede overskud, for at det er mest fordelagtigt at beskatte det opsparede overskud straks. Jo længere tid ejeren forventer at beholde aktierne, jo større skal denne forskel således være for, at det er mest fordelagtigt at beskatte det opsparede overskud i forbindelse med omdannelsen. Såfremt motivationen for omdannelsen er at afhænde virksomheden, er det vigtigt at være opmærksom på at salg af aktier, hvor ejertiden er under tre år, beskattes som kapitalindkomst. Beregningen ovenfor viser, at skatteværdien af en anskaffelsessum kr som følge af opsparet overskud er kr Umiddelbart koster det således betydeligt mere i skat at lade opsparet overskud fragå i aktiernes anskaffelsessum frem for at beskatte det opsparede overskud. Et argument for ikke at beskatte det opsparede overskud inden omdannelsen er, at beskatningen kræver omgående likviditet. Reduceres aktiernes anskaffelsessum med opsparet overskud vil det først blive beskattet i forbindelse med salg af aktierne, kapitalnedsættelse eller konkurs i selskabet. Beskatningen af det opsparede overskud kan således udskydes. Sælges selskabet modtager aktionæren vederlag for aktierne. Likviditeten fra salget kan efterfølgende benyttes til at afregne skatten med Kapitalnedsættelser og tilbagekøb af aktier Foretages der en kapitalnedsættelse i selskabet eller sælger hovedaktionæren aktier tilbage til selskabet finder reglerne for beregning af aktieavancer i aktieavancebeskatningsloven ikke anvendelse 106. For at forhindre, at en negativ anskaffelsessum på aktierne ikke bliver beskattet i sådanne tilfælde, er der i VOL indsat en værnsregel. Hovedaktionæren skal indregne en forholdsmæssig del af den negative anskaffelsessum på aktierne i sin indkomstopgørelse i forbindelse med nedsættelse af aktiekapitalen eller tilbagekøb af aktier 107. Er der tale om tilbagekøb af aktierne, skal eventuel salgssum tillægges den negative del af aktiernes anskaffelsessum. 106 LL 16 A stk. 2 og LL 16 B 107 VOL 4 stk. 4 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 88 af 116

95 Aktiekapital før nedsættelse Negativ anskaffelsessum aktier Kapitalnedsættelse, 50 % Hovedaktionær skal medregne 50 % af negativ anskaffelsessum i indkomstopgørelsen Figur 33 - Kapitalnedsættelse Som det fremgår af ovenstående eksempel vil en nedsættelse af aktiekapitalen med 50 procent resultere i, at hovedaktionæren skal medregne 50 procent af den negative anskaffelsessum i sin indkomstopgørelse. Om hvorvidt der er tale om kapitalindkomst eller aktieindkomst afgøres på baggrund af ejertiden af aktierne. Aktiekapital Negativ anskaffelsessum aktier Tilbagekøb af aktier, nominelværdi Kursværdi tilbagekøb aktier Tilbagekøbs andel, 50 % Afståelsessum Hovedaktionær skal medregne i indkomstopgørelsen Figur 34 - Tilbagekøb af aktier Sælger hovedaktionæren en del af sine aktier tilbage til selskabet. Skal hovedaktionæren medregne en forholdsmæssig del af den negative anskaffelsessum i sin indkomstopgørelse. Endvidere skal eventuelt vederlag som modtages for aktierne medtages i indkomstopgørelsen. I ovenstående eksempel tilbagekøber selskabet 50 procent af aktiekapitalen for kr Aktionæren skal således selvangive 50 procent af den negative anskaffelsessum på aktierne kr tillagt det modtagne vederlag kr som kapital- eller aktieindkomst afhængig af ejertiden af aktierne Anskaffelsessum skuffeselskaber Omdannes virksomheden til et allerede eksisterede selskab, hvor virksomhedsejeren er eneaktionær, medregnes anskaffelsessum for det eksisterende selskab til aktiernes anskaffelsessum og aktierne i det eksisterende selskab anses for HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 89 af 116

96 anskaffet på omdannelsesdatoen 108. Det er især vigtigt at være opmærksom på, at anskaffelsestidspunktet ikke anses for at være når skuffeselskabet købes, men som nævnt først på omdannelsesdatoen. Problematikken er relevant i forbindelse med, hvordan avancen ved salg af aktierne beskattes. Da der skelnes mellem en ejertid på over og under tre år Delkonklusion aktiernes anskaffelsessum Ved beregningen af aktiernes anskaffelsessum tages udgangspunkt i handelsværdierne. Handelsværdien reduceres med en eventuel skattemæssig avance for at beregne aktiernes anskaffelsessum. Såfremt der er et skattemæssigt tab, tillægges dette ikke handelsværdien ved beregningen af aktiernes anskaffelsessum. Baggrunden herfor er, at en sådan praksis vil kunne resultere i, at selskabet ville kunne få et fremførselsberettiget underskud samtidig med, at hovedaktionæren vil kunne få et fremførselsberettiget tab på salg af aktier eller får lov at modregne tabet i hovedaktionærens slutskat alt afhængig af ejertiden på aktierne. Såfremt tab skulle tillægges handelsværdien ved opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum ville det således kunne resultere i en ulogisk skattefordel i strid med grundideen omkring succession. Det fremgår af cirkulæret om lov om skattefri virksomhedsomdannelse, at opgørelsen af den skattemæssigværdi skal opgørelsen ske aktiv for aktiv. Dette kan i praksis være yderst vanskeligt i mange tilfælde, idet eksempelvis driftsmidler skattemæssigt ikke opdeles op i enkelte aktiver. Det er således ikke muligt at opgøre en eventuel skattemæssig fortjeneste på hvert enkelt aktiv. Derfor vil en samlet opgørelse nødvendigvis kunne danne udgangspunkt for beregningen af aktiernes anskaffelsessum. Der er imidlertid aktivgrupper, hvor en opdeling på hvert aktiv er mulig ejendomme er et eksempel herpå. Indgår flere ejendomme i omdannelsen er det i henhold til ligningsvejledningen og omdannelsescirkulæret ikke muligt at modregne eventuelle gevinster i eventuelle tab. I loven anføres til gengæld, at virksomhedens aktiver og passiver opgøres til skattemæssig værdi. Det kan således være vanskeligt at vurdere, specielt set i lyset af manglende praksis på området, om en nettobetragtning vil blive korrigeret af skattemyndighederne. 108 VOL 4 stk. 3 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 90 af 116

97 Argumentationen mod at benytte nettobetragtninger er, at såfremt skattemæssige tab tillægges aktiernes anskaffelsessum er det muligt at opnå fremførselsberettigede underskud i selskabet samtidig med, at aktierne kan sælges med tab ved salg af selskabet til bogførte værdier. Tabet kan udnyttes, fremføres eller modregnes i slutskatten alt afhængig af aktionærens øvrige skattemæssige forhold. Den skattemæssige fordel herved er urimelig stor i forhold til, hvis virksomhedsejeren ikke havde omdannet virksomheden til selskab. Reglerne i Ligningslovens paragraf 16 A og paragraf 16 B om nedsættelse af selskabskapital og selskabers køb af egne aktier sætter reglerne om beskatning af aktieavancer i aktieavanceloven ud af kraft. For at forhindre, at eventuel negativ anskaffelsessum på aktier, i forbindelse med virksomhedsomdannelse ikke bliver beskattet i forbindelse med kapitalnedsættelser og tilbage køb af egne aktier er der i VOL indføjet regler om, at den negative anskaffelsessum og eventuel vederlag indregnes i aktionærens indkomstopgørelse. Såfremt denne værnsregel ikke var indføjet ville det være muligt at overfør opsparet overskud til aktiernes anskaffelsessum ved omdannelsen og efterfølgende undgå beskatning ved at afhænde aktierne til selskabet. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 91 af 116

98 11. Særregler i VOL I forlængelse af de praktiske problemstillinger ved anvendelse af VOL er der tre områder der kræver selvstændig behandling. Det er skattefri omdannelser, hvor én ejer har flere virksomheder, hvis et I/S omdannes og hvis flere ejere omdanner flere virksomheder Omdannelse af flere virksomheder Den foregående gennemgang og analyse af skattefri virksomhedsomdannelse har taget udgangspunkt i én ejers omdannelse af én virksomhed. Såfremt virksomhedsejeren er indehaver af eksempelvis to virksomheder, men kun ønsker at omdanne den ene, er det også muligt at anvende VOL. Bestemmelsen i VOL paragraf 2 stk. 1 punkt 2 om at alle virksomhedens aktiver og passiver skal omdannes, finder også anvendelse ved omdannelse af flere virksomheder. Hvis ejeren anvender virksomhedsordningen kan det umiddelbart være svært at adskille den ene virksomhed fra den anden. Adskillelsen tager udgangspunkt i den regnskabsmæssige opdeling af virksomhederne, og hvis en sådan ikke er lavet, beror adskillelsen på en vurdering. Her vil der blive taget hensyn til, hvilke aktiver der indgår i de enkelte virksomheders drift, herunder om aktivet er stillet som sikkerhed for lån. Er dette tilfældet vil lånet skulle indgå i omdannelsen. Hvis der er aktiver, der ikke kan henføres til én bestemt virksomhed vil ejeren kunne vælge om, hvorvidt aktivet skal indgå i omdannelsen. Eksempelvis vil en bil benyttet i flere af ejerens virksomhed umiddelbart være svær at placere. Begrundelsen for valgfriheden i tilfældet med flere virksomheder er, i modsætning til situationen med en blandet benyttet bil, at uanset at bilen holdes udenfor omdannelsen, er den stadig omfattet af virksomhedsordningen og ikke overført til privat regi. Udover adskillelsen af virksomhederne er der som ved omdannelsen af en enkelt samlet virksomhed krav om en samlet ikke-negativ indskudskonto. Her er det vigtigt at være opmærksom på, at indskudskontoen efter omdannelsen af én af ejerens virksomheder kan blive negativ, hvilket vanskeliggør omdannelsen af flere af ejerens virksomheder. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 92 af 116

99 Opgørelsen af andelen af det opsparede overskud der enten skal nedsætte aktiernes anskaffelsessum eller beskattes, hviler på kapitalafkastgrundlaget. Fordelingen af det opsparede overskud på hhv. virksomhedsordningen og den omdannede virksomhed sker derfor efter de to virksomheders andel af det samlede kapitalafkastgrundlag. Ofte vil der være tale om en personlig virksomhed, hvor ejeren ønsker at omdanne den del af virksomheden der omfatter driften, men ønsker at beholde virksomhedens ejendom. Denne opdeling kan lade sig gøre iht. afsnit 8.5.1, hvor det blev slået fast, at ejendomme betragtes som selvstændige virksomheder, som ejeren frit kan vælge om de skal omfattes af omdannelsen. I forbindelse med et generationsskifte er denne opdeling en fordel, da den ikke kræver samme mængde likviditet for køber, men samtidig sikrer en fuldstændig overdragelse af alle driftsaktiviteter. For at illustrere en omdannelse hvor der kun omdannes én af flere virksomheder, tages der udgangspunkt i det anvendte eksempel fra kapitlerne 8, 9 og 10. I modsætning til tidligere holdes ejendommen udenfor omdannelsen og beholdes i virksomhedsordningen. Som beskrevet er første trin i omdannelsen adskillelsen af de to virksomheder: Driftsvirksomheden Markedsværdi Balance pr Skattemæssig værdi Goodwill Driftsmidler Varelager Debitorer Likvide beholdninger Aktiver Banklån Kreditorer Anden gæld Gæld Figur 35 Driftsvirksomheden HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 93 af 116

100 Ejendommen Markedsværdi Balance pr Skattemæssig værdi Ejendom Aktiver Prioritetsgæld Gæld Figur 36 Ejendommen For at kunne udregne fordelingen af det opsparede overskud skal tallene i virksomhedsordningen opgøres: Virksomhedsordningen før omdannelse Driftsvirksomhed Ejendom I alt Indskudskonto Kapitalafkastgrundlag Opsparet overskud netto Figur 37 - Virksomhedsordningen før omdannelse På baggrund af fordelingen af det kapitalafkastgrundlaget beregnes andelen af de opsparede overskud der skal medtages i omdannelsen. Andel af opsparet overskud / x Figur 38 - Andel af opsparet overskud med afskrivninger I dette tilfælde overstiger den beregnede andel det faktisk opsparede overskud og derfor indgår hele det opsparede overskud til modregning i omdannelsen. Dette skyldes ejendommens negative kapitalafkastgrundlag der er opstået pga. skattemæssige afskrivninger på ejendommen. Såfremt der ikke havde været afskrevet på ejendommen, ville andelen af det opsparede overskud der modregnes i anskaffelsessummen være følgende: Andel af opsparet overskud / x Figur 39 - Andel af opsparet overskud, ingen afskrivninger HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 94 af 116

101 Endelig beregnes den udskudte skat til oplysning i åbningsbalancen. Regnskabs- Skattemæssig Regnskabsposter mæssig værdi værdi Forskel Goodwill Driftsmidler Varelager Debitorer Figur 40 - Udskudt skat Udskudt skat heraf, 30 % Ud fra de ovenstående beregninger opgøres aktiernes anskaffelsessum. I beregningen er begge situationer hvor der hhv. er afskrevet på ejendommen og ikke foretaget afskrivninger medtaget. Balance pr Regnskabsposter Skattemæssig værdi Virksomhed Åbningsbalance Successions grundlaget Aktiernes anskaffelsessum Goodwill Driftsmidler Varelager Debitorer Likvide beholdninger Aktiver Udskudt skat Banklån Kreditorer Anden gæld Gæld Opsparet overskud (med afskrivninger på ejendom) Aktiernes anskaffelsessum (med afskrivninger på ejendom) Opsparet overskud (uden afskrivninger på ejendom) Aktiernes anskaffelsessum (uden afskrivninger på ejendom) Figur 41 - Aktiernes anskaffelsessum HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 95 af 116

102 Det indsatte eksempel vedrørende afskrivninger på ejendommen illustrerer, hvor stor indflydelse tidligere dispositioner har på de skattemæssige konsekvenser af omdannelsen. Dette til trods for, at disse dispositioner vedrører et aktiv, der helt holdes uden for omdannelsen. I VOL paragraf 2 stk. 1 punkt 5 er der en stramning for ejere af flere virksomheder, der skal omdanne alle virksomhederne såfremt anskaffelsessummen er negativ. Dette er uanset, at virksomhedsordningen har været anvendt i året forud for omdannelsen. I det ovenstående tilfælde vil det betyde, at hvis ikke den negative anskaffelsessum udlignes, vil omdannelsen blive betragtet som skattepligtig, hvis ejendommen fortsat holdes uden for omdannelsen. Tilbage i virksomhedsordningen er ejendommen og herunder er ændringerne listet: Virksomhedsordningen før og efter omdannelsen Før omdannelsen Ændring Efter omdannelsen Indskudskonto Kapitalafkastgrundlag Opsparet overskud Figur 42 - Virksomhedsordningen før og efter omdannelsen Af eksemplet fremgår det, at indskudskontoen er blevet negativ og som tidligere nævnt har det den konsekvens, at hvis ejeren af ejendommen på et senere tidspunkt ønsker at omdanne den efter reglerne i VOL, skal der ske en udligning af indskudskontoen. Hvis der er hensat til senere faktisk hævning skal der, hvis ejeren ikke omdanner alle virksomhederne, foretages en opdeling af saldoen på kontoen for hensat til senere hævning. Ejeren kan selv bestemme denne fordeling. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 96 af 116

103 11.2 Omdannelse af en virksomhed med flere ejere Ændringen af loven 1999 gjorde det nemmere at omdanne virksomheder med flere ejere. Såfremt en virksomhed med flere ejere ønskes omdannet til selskab er det en betingelse, at alle ejerne benytter reglerne i VOL, for at omdannelsen kan gøres skattefrit 109. Der selvsagt således et krav for at kunne foretage en skattefri virksomhedsomdannelse, at alle ejerne opfylder lovens betingelser. Ifølge loven er det ligeledes et krav, at alle ejerne har anvendt samme regnskabsperiode, samt at de vederlægges i forhold til deres andele i den personlige virksomhed. Der er umiddelbart ingen åbenlys grund til, at alle ejerne har samme regnskabsperiode, hvorfor det må forventes, at bare det sidste regnskabsår slutter på samme dato for alle interessenterne, må betingelsen være opfyldt. Det er en betingelse for at kunne anvende reglerne i VOL, at ejerne af den personlige virksomhed vederlægges i forhold til deres ideelle ejer andel. Der således et krav, at der foretages udligning af såvel udskudt skat og kapitalkontiene, så der er overensstemmelse mellem ejerandelen i den personlige virksomhed og ejerandel i selskabet. Udligningen af kapitalkontiene kan ske enten ved, at interessenterne hæver eller indskyder i virksomheden, således at kapitalkontiene svarer til interessenternes ideelle ejerandele. 109 VOL 2 stk. 2 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 97 af 116

104 Fremgangsmåden kan illustreres ved følgende eksempel. Interessent A B C I alt Ejerandel i procent Skattemæssige værdier: Goodwill Driftsmidler Gæld Regnskabsmæssige værdier: Goodwill Driftsmidler Gæld I alt Indestående kapitalkonti: Andel i pct. Ejer A ,32 Ejer B ,01 Ejer C , ,00 Figur 43 - Uoverensstemmelse mellem ejerandel og kapitalkonti Som det fremgår af eksemplet er der ikke overensstemmelse mellem interessenternes ejerandel og deres indestående på deres respektive kapitalkonti. Det er således nødvendigt, at interessenterne udligner disse differencer for at betingelsen om, at interessenterne vederlægges i form af aktier i forhold til deres ideelle ejerandele. Udligningen kan ske enten ved at interessenterne indskyder eller hæver midler i interessentskabet, således deres kapitalkonti svarer til deres ejerandele. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 98 af 116

105 Det forudsættes i eksemplet, at ejer A og ejer B foretager en hævning for at udligne kapitalkontiene. Interessent A B C I alt Ejerandel i procent Skattemæssige værdier: Goodwill Driftsmidler Gæld Regnskabsmæssige værdier: Goodwill Driftsmidler Gæld Indestående kapitalkonti: Andel i pct. Ejer A ,00 Ejer B ,00 Ejer C , ,00 Figur 44 - Overensstemmelse mellem ejerandel og kapitalkonti Ejer A og ejer B har henholdsvis hævet kr og kr i virksomheden. Hævningen er foretaget ved, at virksomheden har optaget gæld og midlerne er udbetalt til ejer A og B. Gælden i virksomheden er således nu kr og de tre interessenter belaster gælden med lige store dele, der svarer til deres ejerandel. Det er vigtigt at være opmærksom på, at hævningen ikke må resultere i, at indskudskontoen bliver negativ for en af interessenterne. Er dette tilfældet kan der ikke omdannes efter reglerne i VOL. I sådanne tilfælde er det således nødvendigt, at udligne kapitalkontiene ved, at indskyde differencerne. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 99 af 116

106 Udligningen af kapitalkontiene ved hævning får konsekvenser vedr. virksomhedsordningen. Dette kan illustreres ved følgende eksempel, hvor ejer A hæver kr i virksomhedsordningen. Før Udligning Efter hævning ved hævning hævning Indskudskonto Kapitalafkast grundlag Opsparet overskud, brutto Virksomhedsskat, 30 % Opsparet overskud, netto Figur 45 - Hævning i virksomhedsordningen Ejer A s hævning resulterer i en hævning i virksomhedsordningen på kr brutto. Konsekvensen heraf er, at ejer skal indtægtsføre en del af det opsparede overskud og således bliver beskattet. Som tidligere nævnt er det ikke udelukkende kapitalkontiene, der skal udlignes. Har ejerne foretaget forskellige skattemæssige afskrivninger får dette betydning i forbindelse med den skattefri virksomhedsomdannelse, idet denne forskel skal udlignes ved indbetaling til selskabet i forbindelse med stiftelsen. Indbetalingen ved udligningen af den udskudte skat skal tillægges anskaffelsessum de aktier den pågældende interessent modtager som vederlag for den personlige virksomhed 110. Indbetalingen er ikke skattepligtig for selskabet. 110 VOL 2 stk. 3 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 100 af 116

107 Udligningen af den udskudte skat kan illustreres ved nedenstående eksempel, der tager udgangspunkt i eksemplet om udligning af kapitalkontiene. Interessent A B C I alt Ejerandel i procent Skattemæssige værdier: Goodwill Driftsmidler Gæld Regnskabsmæssige værdier: Goodwill Driftsmidler Gæld Udskudt skat, 30 % Udskudt skat i pct. af regnskabsværdien 27,86 22,86 24,29 24,21 Udligningsprocent 5,00 0,00 1,43 Udligningsbeløb Egenkapital Aktiernes anskaffelsessum: Goodwill Driftsmidler Nedslag i avance, 10 % af fortjeneste Gæld Udligningsbeløb Figur 46 - Udligning af udskudt skat Den udskudte skat hos hver enkelt interessent opgøres på baggrund af forskellen mellem interessenternes regnskabsmæssige værdier af driftsmidler og goodwill og den skattemæssige værdi på driftsmidlerne. Efterfølgende beregnes den udskudte skat i procent i forhold til de regnskabsmæssige værdier af driftsmidlerne og goodwill. Den laveste procent er den som de øvrige interessenter skal udligne i forhold til. På denne måde reguleres egenkapitalen således, at interessenternes egenkapital i selskabet svarer til deres ideelle andel i interessentskabet. Interessent A ejer 10 procent, interessent B ejer 30 procent og interessent C ejer 60 procent af aktiekapitalen i selskabet, hvilket svarer til deres ejerandel i den personlige virksomhed. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 101 af 116

108 Ved opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum opgøres denne på sædvanligvis på baggrund af den skattemæssige værdi af aktiverne og passiverne. Dog tillægges udligningsbeløbet aktiernes anskaffelsessum Omdannelse af flere virksomheder med flere ejere Der er også mulighed for at omdanne flere virksomheder med flere ejere. Fremgangsmåden er ikke anderledes end omdannelser af flere virksomheder med en ejer og omdannelser af interessentskaber. Betingelserne for at foretage en skattefri virksomhedsomdannelsen skal således stadig være opfyldt. Det kan ofte være vanskeligt at foretage en skattefri omdannelse med flere ejere og flere virksomheder, idet der er mange faktorer som kan resultere i, at omdannelse efter VOL ikke er muligt. Eksempelvis kan nævnes, hvis enkelte af interessenterne ønsker at holde virksomheder ude af omdannelsen, men aktiernes anskaffelsessum bliver negativ, og det derfor ikke er muligt at holde virksomheden udenfor omdannelsen. En skattefri omdannelse, hvor der er tale om flere virksomheder med flere ejere er særlig kompleks på grund af mængden af dispositioner, som har indbyrdes konsekvenser. En sådan omdannelse kræver således i høj grad planlægning år i forvejen, for at betingelserne kan opfyldes og lovens krav overholdes. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 102 af 116

109 12. Konklusion Den foregående gennemgang og analyse af virksomhedsomdannelse har givet anledning til følgende konklusioner på problemstillingerne opstillet i problemformuleringen: Motivation Lovgivers motivation for indførslen af VOL i 1983 var, at lette generationsskifte for virksomhedsejere. Tidligere var praksis på området dannet med baggrund i anden skattelovgivning, hvilket i de fleste tilfælde førte til beskatning af overdrageren af virksomheden, hvilket betød at generationsskifter var meget likviditetskrævende for køber og sælger. Ændringen af VOL i 1999 tog udgangspunkt i den praksis, der havde udviklet sig på baggrund af den oprindelige lov. Lovgiver ønskede at ændre praksis bl.a. ved at indføre lempelse for omdannelser med flere ejere, fjerne muligheden for stiftertilgodehavende, indføre krav om indregning af udskudt skat, samt at knytte VOL til VSL. Ejernes motivation for omdannelse hænger i høj grad sammen med, i hvilken levetidsfase virksomheden befinder sig. Motivation kan bunde i enten motivationsfaktorer eller argumentationsfaktorer. Gennemgangen af motivationsfaktorerne viste, at omdannelse kan motiveres af ønsket om at fremstå som en mere seriøs samarbejdspartner i kraft af at drive virksomheden i selskabsform. Gennemgangen viste desuden, at omdannelsen ofte motiveres af et ønske om at begrænse ejerens personlige hæftelse. Denne begrænsning er imidlertid mere formel end reel. Gennemgangen af argumentationsfaktorerne viste, at der rent skattemæssigt ikke er noget der taler for omdannelse til selskab, hvis der er overskud i den personlige virksomhed. Muligheden for anvendelse af virksomhedsskatteordningen gør, at beløbet til disposition efter skat er det samme uanset om udbetalingen sker i en personlig virksomhed eller i et selskab. Er der underskud i virksomheden, vil det i mange tilfælde være mere fordelagtigt at drive virksomheden i personligt regi, idet underskuddet kan modregnes i personlig indkomst eller positiv kapitalindkomst. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 103 af 116

110 Den primære motivation for anvendelse af VOL er i forbindelse med afhændelse af virksomheden, herunder salg og generationsskifte. Aktieombytning til holdningselskab gør det muligt at sælge driftsselskabet skattefrit efter tre år. Ved et generationsskifte er en omdannelse at foretrække, da ejerkredsen der kan successedere i virksomheden ikke er begrænset når virksomheden er drevet som selskab. Lovgivers motivation for indførelsen af loven er helt i tråd med ønskerne fra erhvervslivet og de efterfølgende ændringer virker logiske såvel stramningerne som lempelserne. Hvilken ordning skal vælges? Som udgangspunkt vil skattefri omdannelse være at foretrække i de fleste tilfælde pga. udskydelse af skattebetalingen. I tilfælde af tab på aktiver ved salg kan det være en fordel at omdanne efter afståelsesprincippet, da dette tab kan fradrages i den skattepligtige indkomst. Omdannes virksomheden efter reglerne i VOL er der ikke fradrag for tabet i aktiernes anskaffelsessum. Uudnyttede tab overføres ikke ved omdannelse til selskab. For at udnytte disse tab skal omdannelsen ske efter afståelsesprincippet. Endelig kan valget af ordning være afgjort på forhånd, såfremt betingelserne for skattefri omdannelse ikke kan opfyldes. Betingelser for anvendelse af loven For at anvende reglerne i VOL er der en række betingelser for virksomheden, ejer/aktionær, selskabet, vederlaget, åbningsbalancen og tidsfrister, der skal være opfyldte. Baggrunden for at disse betingelser skal være opfyldt er, at VOL tager udgangspunkt i successionsprincippet. Kravet om at alle betingelser skal være opfyldte, er begrundet i, at det ikke skal være muligt at undgå fremtid beskatning i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse. Det restriktive krav om opfyldelse af betingelserne kræver, at virksomhedsomdannelsen planlægges i god tid. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 104 af 116

111 Konsekvenserne af svigtende betingelser kan have stor økonomisk betydning for virksomhedsejeren, idet omdannelsen bliver skattepligtig. Mulighederne for omgørelse af en påbegyndt omdannelse er begrænsede pga. Skattestyrelsesloven og selskabslovgivningen. Fortolkningsmulighederne af loven vedrørende betingelserne er forholdsvis snævre. Fortolkningen af hvornår betingelserne er opfyldte er grundigt defineret i retspraksis, og denne er forholdsvis konsekvent. Undtaget herfra er retspraksis omkring udligning af negativ indskudskonto ved indskud af private aktiver. Med hensyn til fortolkningen af lovens øvrige bestemmelser har denne lidt bredere rammer, da den hviler på anden lovgivning. Et eksempel herpå er kravene til åbningsbalancen, der opgøres med udgangspunkt i reglerne i Årsregnskabsloven. Praktiske og teoretiske problemstillinger ved anvendelse af VOL I gennemførslen af en skattefri virksomhedsomdannelse indgår der tre opgørelser; åbningsbalancen, successionsgrundlaget og aktiernes anskaffelsessum. Målet for opstillingen af åbningsbalancen er at vise værdien af selskabet. Åbningsbalancen tager udgangspunkt i ultimobalancen i den personlige virksomhed. Der er imidlertid en række forhold der kan betyde, at der er afvigelser mellem de to opgørelser. Det er f.eks. internt oparbejdet goodwill og udskudt skat. Aktiverne og passiverne i åbningsbalancen værdiansættes efter reglerne i Årsregnskabsloven. Baggrunden herfor er, at der er tale om regnskabsmæssige værdier. Successionsgrundlaget opgøres for at vise de skattemæssige værdier i selskabet. Som udgangspunkt er de skattemæssige værdier i selskabet lig de skattemæssige værdier i den personlige virksomhed, da der er tale om succession. Der er dog visse nødvendige undtagelser for at forhindre at ikke-skattepligtige gevinster og ikke-fradragsberettigede tab omdannes til skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab i selskabet. Værdierne opgøres på baggrund af reglerne i skattelovgivningen. Aktiernes anskaffelsessum er den sidste opgørelse i en virksomhedsomdannelse. Her opgøres værdien af de aktier, som omdanneren modtager som betaling for virksomheden. Denne anskaffelsessum har først betydning når aktierne afhæn- HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 105 af 116

112 des. Opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum beregnes ved at fratrække handelsværdien den skattemæssige fortjeneste. Såfremt der er tab tillægges denne ikke handelsværdien ved opgørelsen af aktiernes anskaffelsessum. Begrundelsen for denne forskelsbehandling er, at tabet ville kunne fratrækkes i selskabet og skatteværdien af tabet på aktier modregnes i skattebetalingen hos omdanneren. Aktiernes anskaffelsessum reduceres med opsparet overskud. Det opsparede overskud kommer således til beskatning ved salg aktierne. Har en ejer flere virksomheder hvoraf én af virksomhederne omdannes efter reglerne i VOL er det nødvendigt at foretage yderligere opgørelser. Disse opgørelser har til formål at fordele opsparet overskud og opgøre ny indskudskonto og kapitalafkastgrundlag. Omdannes et interessentskab efter reglerne i VOL skal der foretages udligning af kapitalkonti og udskudt skat, således at interessenterne vederlægges i forhold til deres respektive ejerandele. Såfremt betingelserne i lov om skattefri virksomhedsomdannelse kan opfyldes, åbner loven muligheder for virksomhedsejeren, hvis denne har overvejelser omkring generationsskifte eller fremtidigt salg. Virksomhedsejeren kan omdanne den personlige virksomhed til selskab og derved lette generationsskifte eller salg uden beskatning ved omdannelsen. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 106 af 116

113 13. Perspektivering Lovændringen i 1999 udbedrede de mangler, som den oprindelige lov havde. Som det fremgår af de foregående afsnit, er ændringerne begrundede, og lovens betingelser er konsekvente og understøttet af retspraksis. Dette til trods sker der stadig en række fejl når skattefri virksomhedsomdannelser søges gennemført 111. Fejlene har formel karakter og vedrører lovens opstillede betingelser som f.eks. manglende overdragelse af alle aktiver, det anvendte skuffeselskab er erhvervsdrivende, manglende overdragelse af blandede biler og overskridelse af maksimum længde af regnskabsperiode. Alle disse fejl er hvert år direkte årsager til, at en skattefri omdannelse bliver betragtet som værende skattepligtig med de dertil hørende økonomiske konsekvenser for ejeren af virksomheden. Set i relation til fremtidsudsigterne på området kan disse fejl ikke minimeres ved en lovændring. En bedre oplysning til rådgivere og virksomhedsejere der står overfor en eventuel omdannelse synes mere nærliggende. Denne information kunne være i form af praktiske eksempler, samt en præcisering af vigtigheden af opfyldelse af lovens opstillede betingelser. Selvom VOL ikke umiddelbart står overfor en ny gennemgribende revidering, er der dog et par områder, som ville oplagte mål for diskussion til den næste tilpasning. I forbindelse med lovforslaget om nedsættelse af selskabsskatten og globalpuljeprincippet i sambeskatningen er der foreslået indsættelse af ny paragraf der udelukker medtagelsen af udenlandske aktiver og passiver knyttet til fast driftssted i udlandet i omdannelsen. Som nævnt i kapitel 6 virker kravet om, at alle aktiver og passiver skal overdrages til samme ejer ved omdannelsen noget uberettiget. Når der umiddelbart efter omdannelsen kan gøres brug af fusionsskattelovens regler og på denne vis inddrages nye ejere, vil dette krav være oplagt at ændre til en mere praktisk indgangsvinkel uden, at gå på kompromis med det bagved liggende krav succession. 111 Nyhedsbrev fra Revisionsfirmaet Villy Pedersen I/S 23. marts LFF nr HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 107 af 116

114 Endelig vil det være indlysende med en præcisering af muligheden for udligning af negativ indskudskonto ved hjælp af aktier / privat andel af bolig. Den endelige afgørelse 113 der til sidst tillod udvalgte aktiver, der ikke kan indgå i VSO at udligne en negativ indskudskonto kunne med fordel tydeliggøres i VSL paragraf 16 stk. 2 og paragraf 16a stk SKM LSR HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 108 af 116

115 15. Litteraturfortegnelse Denne litteraturliste omfatter primær litteratur som er defineret i afsnit 3.2 Kildekritik Bøger Skattefri virksomhedsomdannelse Jan Nygaard m.fl. Thomson 2003, ISBN Eksempelmanual 2004/05 Michael Troelsgaard m.fl. Forlaget RevisorManual ApS 2004, ISSN X Lærebog om indkomstskat Aage Michelsen m.fl. Jurist- og Økonomforbundets forlag 2003, ISBN Artikler og information fra internettet Artikler Skattefri virksomhedsomdannelse Bent Ramskov hvad hvis betingelserne svigter? Revision og Regnskabsvæsen 11 / 2001 Notat om skattefri virksomhedsomdannelse Revisionsfirmaet Villy Pedersen 2005 Værdiansættelse af fast ejendom, goodwill Bent Ramskov samt aktier og anparter Revisorbladet fokus på ændringer 5 / 2000 Internet Det Centrale Virksomhedsregister Danmarks Statistik HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 109 af 116

116 15.3 Love, bekendtgørelser, vejledninger og afgørelser Love Aktieavancebeskatningsloven Afskrivningsloven Anpartsselskabsloven Aktieselskabsloven Dødsboskatteloven Fusionsskatteloven Kursgevinstloven Kildeskatteloven Ligningsloven Selskabsskatteloven Statsskatteloven Virksomhedsomdannelsesloven Virksomhedsskatteloven Årsregnskabsloven Vejledninger og cirkulærer Ligningsvejledningen 2005 Cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 Cirkulære nr. 207 af 23. december 1999 TS-Cirk Lovforslag LFF nr. 80 LFF LFF LFF nr. 121 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 110 af 116

117 Afgørelser TFS TFS TFS TFS TFS TFS TFS TFS TFS TFS Meddelelser SKM LR SKM LR SKM LSR HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 111 af 116

118 17. Executive summary When starting a company the owner has to make a number of considerations about the kind of form of business enterprise. The business enterprise can be either an enterprise with limited liability or a company with personal liability. In Denmark most new companies are companies with personal liability. As the company grows the owner can be motivated to make a conversion into a limited company. When the decision has been made there are two possibilities about how to make the conversion. The conversion can be either tax-exempted or taxable. This thesis primarily deals with the Danish Act on Tax-Exempt Conversion of Enterprises. The purpose with this thesis is to disclose the theoretically and practical issues when converting a company with personal liability into a enterprise with limited liability. Motivation The legislators motivation to pass the act will be analyzed. Furthermore needs of the target group will be analyzed and compared to the legislators motivation. The purpose of the Danish Act on Tax-Exempt Conversion of Enterprise is primarily to ease generational changes. Before the passing of the act it was very difficult to make a conversion because of the tax payment. The act has made it possible for the company owners to postpone the tax payment. For the company owners it s not always an advantage to make a conversion into a enterprise with limited liability. Pros of making a conversion: Limited liability Possibility of reducing the highest tax rate Possibility of selling the company tax exempted after three years by doing a tax exempted exchange of shares. Easier to do a generational change with succession HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 112 af 116

119 Cons of making a conversion: The value for tax purpose of loss is larger when the company is a company with personal liability. It is not possible to convert unused losses The legislators motivation is consistent with the company owners motivation. Choosing method of conversion The conversion can be either tax-exempted or taxable. Below the two methods will be compared and commented shortly. In most cases a tax exempted conversion is preferable because of the possibility of tax postponement. In situations with losses on assets it can be an advantage to do a taxable conversion as the loss can be deducted in the taxable income. Unused losses can not be converted and it can be a advantage to do taxable conversion in order to use these losses. Conditions In order to take advantage of the possibilities offered by the Danish Act of Tax- Exempt Conversion of Enterprises the company owner has to comply with a series of conditions. The conditions appear in the first sections of the Act and are divided into six areas: 1. Conditions that the company with personal liability must comply with 2. Conditions that the owner of the company with personal liability and the shareholder in the limited company must comply with 3. Conditions that the converted company must comply with 4. Conditions of the consideration 5. Conditions of the opening balance sheet 6. Time limits HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 113 af 116

120 The best way of giving a short and general view of the abovementioned conditions is to ask a series of questions. If any of the questions is answered with a no it indicates a failing condition. If no is answered the specific section the act must be examined to see whether there exist exceptions to the condition. Conditions that the company with personal liability must comply with Section of the act Is the company owned by a person? VOL 1 subs. 1 Is the company having commercial activities as defined in the tax legislation? VOL 1 subs. 1 Are all assets and liabilities part of the tax-empted conversion? VOL 2 subs. 1 no. 2 Conditions that the owner of the company with personal liability and the shareholder in the limited company must comply with Section of the act Is the company owner or the estate subject to pay tax in Denmark? VOL 2 subs. 1 no. 1 Is the ownership structure unchanged after the tax-empted conversion? VOL 1 subs. 2 Has the account of contributed capital been settled or is it positive? VOL 2 subs. 1 no. 5 Multiple owners: Do all owners use the rules in Danish Act of Tax-Exempt Conversion of Enterprises in the conversion of the company? Do all owners use the same accounting period? Is the ownership structure unchanged after the tax-empted conversion? VOL 2 subs. 2 Conditions that the converted company must comply with Section of the act Is the existing company converted into a newly formatted company? VOL 1 subs. 2 Does the nominal value of the shares correspond to the total share capital? VOL 2 subs. 1 no. 4 Conditions of the consideration Section of the act Are the shares the only form of consideration? VOL 2 subs. 1 no. 3 HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 114 af 116

121 Is the acquisition price zero or positive? VOL 2 subs. 1 no. 5 Conditions of the opening balance sheet Section of the act Does the new company s first accounting period span over 12 months? VOL 3 subs. 2 Has the deferred tax been allocated in the opening balance sheet? VOL 2 subs. 1 no. 7 The thesis analyses the different conditions including a description of the condition, the reason for the condition and the consequence of a failing condition. Taken into account the extensive tax effect a failing condition can have on a taxempted conversion it is very important with careful preparation and planning. Overall the conditions laid down by the legislators are both justified and logical when compared to the general principles in the succession mentality. Theoretically and practical issues when converting a company By doing the theoretical and the practical analysis the following questions can be answered: Which specifications have to be made when converting a company by the Danish Act on Tax-Exempt Conversion of Enterprise? How are these specifications conducted? Which numbers are used in these specifications and why? When converting a company with personal liability to an enterprise with limited liability three specifications have to be made: An opening balance sheet, the value for taxes in the enterprise and the acquisition price of the shares. The purpose of making the opening balance sheet is to show the values in the enterprise. The opening balance sheet is made on the basis of the closing balance sheet of the company with personal liability. Often there will be a number of deviations between these two balances as the goodwill and deferred tax is included in the opening balance sheet and not in the closing balance sheet. The HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 115 af 116

122 assets and the liabilities in the opening balance sheet are valued according to the rules in the Danish Financial Statements Act. The value of tax in the enterprise with limited liability is in most circumstances similar to the value of tax in the company with personal liability because of the succession. There is however a number of exceptions. These exceptions is necessary to prevent that non-deductible losses in the company is converted into deductible losses in the enterprise, and that non-taxable incomes in the company is converted into taxable incomes in the enterprise and vice versa. The values in the specification are valued according to the rules in the Danish tax legislation. The final specification is the acquisition price of the shares. In this specification the value of the shares, which the company owner has received as payment for the company, is determined. The acquisition price is important when the shares are sold as the profit is calculated with basis in the acquisition price and the selling price. The acquisition price is calculated by reducing the market price of the assets and the liabilities with the taxable profit. If there is a taxable loss this cannot be added to the market price. To impose tax on the savings surplus the acquisition price of the shares is reduced with the savings surplus when calculating the acquisition price of the shares. If the conditions are fulfilled the owner can make a tax-exempted conversion and thereby make it easier to sell or carry out a generational change. HD-R afhandling 2005 af Frank Kristensen og Henrik Jensen Side 116 af 116