I forlængelse heraf er der i Odense Kommune truffet politisk beslutning om, at der skal sikres ordnede forhold i kolonihaverne.

Transkript

1 PRIVILEGERET OG FORTROLIGT LOVLIGGØRELSE AF ULOVLIGE FORHOLD I H/F LILLETOFTEN 1. INDLEDNING Odense Kommune, By og Kulturforvaltningen, har konstateret en række gennemgående ulovlige forhold i flere af de i kommunen beliggende kolonihaveforeninger, herunder i form af ulovligt byggeri, ulovlig udledning af spildevand samt ulovlig helårsbeboelse. I forlængelse heraf er der i Odense Kommune truffet politisk beslutning om, at der skal sikres ordnede forhold i kolonihaverne. ADVOKATFIRMA CVR-NR. DK H/F Lilletoften (herefter "Lilletoften") er en privat kolonihaveforening i Odense Kommune. ANSVARLIG PARTNER KIM TRENSKOW Lilletoften er som den eneste af de i alt 31 kolonihaveforeninger i Odense Kommune beliggende på privat grund. Lilletoften har ca. 210 havelodder. På Lilletoftens areal er der ved en besigtigelse i efteråret 2015 konstateret en række ulovlige forhold, herunder i form af ulovlige byggerier og ulovlig helårsbeboelse. 13. APRIL 2016 SAGSNR MTG/KT DOK. NR I forbindelse med en indledende drøftelse mellem Odense Kommune og repræsentanter for Lilletoften er Odense Kommune blevet præsenteret for et notat af 23. december 2015 udarbejdet af advokat Knud Foldschack på vegne af Lilletoften. Det fremgår af det pågældende notat, at Odense Kommune efter advokatens opfattelse skal sikre en retlig lovliggørelse af de eksisterende ulovlige forhold enten ved at overføre arealet til byzone og muliggøre helårsbeboelse eller ved at meddele de fornødne (landzone)tilladelser til det eksisterende byggeri. Odense Kommune har på den baggrund anmodet os om at vurdere kommunens muligheder for at lovliggøre de ulovlige forhold på Lilletoftens areal samt at fremkomme med en anbefaling til, hvorledes kommunen bør gennemføre en lovliggørelse. Vi har ikke foretaget en konkret vurdering af, om de forskellige bygninger på Lilletoftens areal er ulovlige, men har i overensstemmelse med Odense Kommunes observationer og oplysninger generelt lagt til grund, at der foreligger en flerhed af ulovlige forhold. I relation til spørgsmålet om fysisk lovliggørelse har vi på tilsvarende vis ge-

2 nerelt lagt de modtagne informationer til grund for vores vurdering og har ikke foretaget en selvstændig og konkret vurdering af, om der skulle foreligge specifikke omstændigheder, der kan begrænse eller afskære en fysisk lovliggørelse af de enkelte bygninger i området. Redegørelsen er opbygget således: Afsnit 2 indeholder vores konklusion og anbefaling. Afsnit 3 indeholder en kort beskrivelse af sagens relevante faktum, herunder af de ulovlige forhold på Lilletoftens areal. Afsnit 4 indeholder (i) en vurdering af Odense Kommunes ret og pligt til at gennemføre en lovliggørelse og (ii) en vurdering af muligheden for henholdsvis en retlig eller en fysisk lovliggørelse af forholdene. 2. VURDERING OG ANBEFALING Det er vores vurdering, at: i. Der efter det oplyste foreligger en flerhed af ulovlige forhold på Lilletoftens areal, herunder i form af ulovlige bygninger og ulovlig helårsbeboelse. ii. Odense Kommune har en lovbestemt pligt til at sikre en lovliggørelse af de ulovlige forhold. iii. Det vil ikke være retligt muligt at gennemføre en omdannelse af Lilletoftens areal til boligområde. iv. Det vil være muligt og hensigtsmæssigt at gennemføre en lokalplanlægning for området til fortsat anvendelse til kolonihaveformål og samtidig generelt gennemføre en fysisk lovliggørelse af de ulovlige forhold i området, der ikke lovliggøres ved en sådan lokalplanlægning. Det gælder særligt i relation til de parcelhuslignende byggerier i området og den ulovlige helårsbeboelse. v. Odense Kommune er ikke generelt afskåret fra på nuværende tidspunkt at gennemføre en fysisk lovliggørelse på grund af de synspunkter, der fremgår af advokat Knud Foldschacks notat af 23. december 2015, herunder som følge af lang tids brug eller myndighedspassivitet. I forlængelse heraf er det vores anbefaling, at: i. Odense Kommune gennemfører en lokalplanlægning for området til fortsat anvendelse til kolonihaveformål, hvilken fastsætter faste og bindende rammer herfor, eventuelt på grundlag af de rammer, som Odense Kommune i øvrigt anvender i relation til bebyggelse m.v. i kolonihaveområder, og at ii. Odense Kommune samtidig iværksætter en proces med henblik på at gennemføre en fysisk lovliggørelse af de eksisterende ulovlige forhold i området, der enten ikke lovliggøres med en sådan lokalplan eller som på grund af konkrete omstændigheder ikke kan eller bør retlig lovliggøres. EC4M 8AB SIDE 2

3 3. SAGENS FAKTISKE OMSTÆNDIGHEDER 3.1 Lilletoften Lilletoften er en privat kolonihaveforening i Odense Kommune beliggende Dalumvej 205, 5260 Odense S. Foreningen blev efter det oplyste etableret i Foreningens areal på i alt m² ejes af foreningen selv. Lilletoften har ca. 250 havelodder. Det er i forbindelse med en besigtigelse foretaget af Odense Kommune konstateret, at der på arealet er opført et stort antal bygninger, herunder kolonihavehuse, men tillige en række nyere parcelhuslignende bygninger. Sidstnævnte fremstår som helårsboliger, og enkelte har opført swimmingpools i tilknytning til bygningen. Alle kolonihaveforeninger i Odense Kommune er medlem af "paraplyforeningen" Odense Havelodsselskab (OHS). Lilletoften er for nuværende fortsat medlem af OHS, selvom Lilletoften som anført selv ejer foreningens eget areal. Lilletoften har imidlertid på deres generalforsamling den 21. februar 2016 meldt sig ud af Kolonihaveforbundet - og dermed også OHS - med virkning fra den 1. januar OHS har oplyst, at OHS hverken har fået forelagt byggeanmodninger eller i øvrigt er blevet orienteret om byggesager på Lilletoftens areal. 3.2 Plangrundlag Der er ikke udarbejdet lokalplan for Lilletoftens areal. I den gældende Kommuneplan (Kommuneplanramme nr. 5.G2) er området udlagt til Rekreativt område. De generelle rammebestemmelser for G-områder er: Bynære landskaber - G Områderne udlægges til bynært landskab. Det vil sige til bymæssige rekreative formål samt jordbrugsformål. Udnyttelsen af arealerne skal ske med særlig hensyn til naturen og de rekreative og fredningsmæssige interesser. Der kan i områderne indpasses rekreative aktiviteter som legepladser, kolonihaver, ridebaner, boldbaner og lignende De konkrete rammebestemmelser for rammeområde 5.G2 er følgende: Kommuneplanramme nr. 5.G2 Dalumvej Områdets anvendelse Området er udlagt til Rekreativt område Særlige bestemmelser for Dalumvej I området kan indpasses rekreative aktiviteter såsom kolonihaver. EC4M 8AB SIDE 3

4 Bebyggelsesforhold Der må som hovedregel kun opføres bygninger til landbruget, skovbruget, gartnerierhvervet og rekreative aktiviteter. Miljøforhold Der må ikke gives tilladelse til råstofindvinding. Zonestatus Området er ved planens vedtagelse beliggende i byzone og landzone Områderne skal forblive i landzone. Arealer til etablering af større rekreative anlæg skal dog inddrages i byzone. Zoneforholdet skal afklares i forbindelse med udarbejdelse af lokalplan for det pågældende rekreative anlæg Det bemærkes for en ordens skyld, at en kommuneplan - i modsætning til en lokalplan - ikke har bindende virkning i forhold til borgerne. Kommuneplanens rammebestemmelse giver heller ikke en ret til at bygge kolonihavehuse eller andet i området, ligesom kommuneplanen heller tager ikke stilling til lovligheden af eksisterende bebyggelse. Byggeri m.v. skal ske under iagttagelse af lovgivningen, herunder bestemmelserne i byggeloven, planloven og naturbeskyttelsesloven. 3.3 Zonestatus Lilletoftens areal er beliggende i landzone. Dette fremgår klart af kommuneplanen. Det er således ikke korrekt, når det i advokat Knud Foldschacks notat anføres, at områdets zonestatus skulle være forbundet med tvivl. Det bemærkes for en ordens skyld, at rammeområde 5.G2 dækker et større område end Lilletoftens areal, og at det øvrige område omfatter et areal i byzone. Et areal kan alene overføres til byzone ved en lokalplan, jf. planlovens 34. Ved byggeri m.v. i landzone er der et almindeligt krav om landzonetilladelse, jf. planlovens 35. Efter det oplyste er der ikke meddelt landzonetilladelse til byggeri i Lilletoften. 3.4 Normering af bebyggelsesgrad i Lilletoften Bygningsreglementet Ifølge Bygningsreglementets punkt 1.6, jf. 1.2, kan kolonihavehuse opføres uden byggetilladelse eller anmeldelse. EC4M 8AB SIDE 4

5 Det er forudsat i punkt 1.2, at bebyggelsen er lovlig, og at størrelse samt placering er fastlagt i en lokalplan eller lignende godkendt af en offentlig myndighed. Som anført oven for er der ikke en lokalplan for Lilletoftens areal. Der foreligger heller ikke en aftale mellem Odense Kommune og Lilletoften, herunder om udnyttelsen af arealet, hvilket sandsynligvis skyldes det forhold, at Lilletoften selv ejer arealet og - i modsætning til de andre kolonihaveforeninger i kommunen - ikke lejer arealet af Odense Kommune Lejeaftalen mellem Odense Kommune og Odense Havelodsselskab I lejeaftalen mellem Odense Kommune og Odense Havelodsselskab (OHS) fremgår det af 6, at bebyggelsen af hvert havelod ikke må overstige 10 %/50 m². Der er senere blevet udarbejdet - og underskrevet - et tillæg til lejekontraktens 6, hvorefter byggeri ikke må overstige 15 %/60 m Odense Havelodsselskabs ordensregler Af OHS' ordensregler punkt 10 fremgår følgende vedrørende bebyggelse: "Der må i en have kun opføres 1 havehus samt legehus og pavillon, som skal godkendes af foreningens bestyrelse... Tilladelse til byggeri af havehus og pavillon samt lukket/overdækket terrasse, ombygninger og tilbygninger skal indhentes hos foreningsbestyrelsen. Medlemmet udfærdiger ansøgning om byggetilladelse indeholdende oplysninger om placering samt materiale. Byggetilladelsen skal godkendes af foreningsbestyrelsen inden påbegyndelse af byggeriet. Efter byggeriets færdiggørelse giver foreningsbestyrelsen en skriftlig byggegodkendelse. I øvrigt henvises til lejekontrakt med Odense Kommune. " Af punkt 11 fremgår, at " Helårsbeboelse må under ingen omstændigheder finde sted" Lilletoften er medlem af OHS frem til 1. januar OHS har efter det oplyste ikke fået forelagt eller meddelt tilladelse til byggerier på Lilletoftens areal Lilletoftens ordensregler Af Lilletoftens egne ordensregler fremgår af 5.1, at "Samlet bebyggelse på hver havelod må ikke overstige 86 m². Ikke isolerede drivhus medregnes ikke." Disse ordensregler er ikke godkendt af Odense Kommune (eller af OHS). EC4M 8AB SIDE 5

6 Den 2. juli 2010 fremsendte Søren Wouter Van Elzelingen (formand for H/F Lilletoften) en forespørgsel til Odense Kommune vedrørende foreningens vedtægter. Vedtægterne var vedhæftet henvendelsen. Forespørgslen blev besvaret af Odense Kommune den 8. juli 2010 i form af en række bemærkninger til vedtægternes indhold. Besvarelsen indeholdt ikke og havde ikke karakter af en godkendelse af vedtægternes indhold. 3.5 Fredninger og andre indskrænkninger efter naturbeskyttelseslovens regler Fredningen af Odense Ådal Lilletoftens areal er omfattet af den gældende fredning af Odense Ådal (Naturklagenævnets afgørelse af 29. maj 2006). Fredningssagen blev rejst af Fyns Amt og Odense Kommune i Fredningens generelle formål ( 1) er bl.a. at friholde ådalen for yderligere bebyggelse og at sikre bynære arealer til rekreative formål. Det følger af den generelle bestemmelse i 2, at området skal bevares i sin nuværende tilstand, medmindre en tilstandsændring er påbudt eller tilladt i de øvrige bestemmelser i fredningen eller konkret tillades ved en dispensation fra fredningsnævnet, f.eks. i forbindelse med rekreativ anvendelse. Ifølge fredningens 6 må der ikke opføres ny bebyggelse, medmindre det sker i overensstemmelse med gældende lokalplaner. Enhver bebyggelse nærmere end 10 meter fra å-bredden kræver fredningsnævnets godkendelse. 14 fastsætter særlige fredningsbestemmelser for arealer i landzone. Ifølge denne bestemmelse "skal" havekolonierne "fortsat anvendes til kolonihaver", og "haver kan dyrkes og huse opsættes, når blot det sker i overensstemmelse med lokalplanens eller kontraktens betingelser." Som anført oven for er der ikke en lokalplan for Lilletoftens areal. Der foreligger heller ikke en kontrakt mellem Odense Kommune og Lilletoften. Lilletoften er dog i kraft af sit medlemskab af OHS bundet af selskabets ordensregler, som bl.a. henviser til lejekontrakten mellem Odense Kommune og OHS, og som indeholder krav om byggetilladelse fra OHS til byggerier i de enkelte foreninger. Efter 16 kan fredningsnævnet dispensere fra fredningens bestemmelser, når det ansøgte ikke vil stride mod fredningens formål. Efter det oplyste er der ikke meddelt dispensationer fra fredningen til byggeri på Lilletoftens areal Beskyttelseslinjer EC4M 8AB SIDE 6

7 En del af Lilletoftens areal er beliggende inden for den almindelige å-beskyttelseslinje og/eller den almindelige skovbyggelinje i henhold til naturbeskyttelseslovens regler ( 16 og 17). Der er efter det oplyste ikke meddelt dispensation fra disse bestemmelser i relation til de byggerier, der ligger inden for de pågældende beskyttelseslinjer. 3.6 Ulovlige forhold i Lilletoften Odense Kommune har ved en besigtigelse af Lilletoften konstateret en lang række ulovlige forhold på Lilletoftens areal: Byggeri er opført i strid med byggeloven: o Der er konstateret flere og betydelige overskridelser af bebyggelsesprocenten på de respektive jordlodder o Nogle bygninger har karakter af egentlige parcelhuse, og der er ikke meddelt byggetilladelser til disse byggerier, der ikke har karakter af sædvanlige kolonihavehuse. o Bygningsreglementets regler om afstand til skel er i adskillige tilfælde tilsidesat. Byggeri er opført i strid med planloven og kolonihaveloven: o Der er ikke meddelt landzonetilladelse til byggerierne i Lilletoften. o Bygninger benyttes i adskillige tilfælde til ulovlig helårsbeboelse. Byggeri er opført i strid med fredningen og naturbeskyttelseslovens regler: o Der er ikke meddelt dispensationer fra fredningsbestemmelserne. o Der er ikke meddelt dispensation fra å-beskyttelseslinjen eller skovbyggelinjen til de bygninger, der er opført inden for disse linjer. 4. LOVLIGGØRELSE 4.1 Generelt om Odense Kommunes pligt til lovliggørelse Odense Kommune har pligt til at lovliggøre de konstaterede ulovlige forhold, medmindre forholdet har en underordnet betydning, jf. byggelovens 16 C, stk. 3, planlovens 51, stk. 5 og naturbeskyttelseslovens 73, stk. 5. Lovliggørelse kan overordnet ske enten ved fysisk lovliggørelse eller ved retlig lovliggørelse. Fysisk lovliggørelse er udgangspunktet efter planloven, byggeloven og naturbeskyttelsesloven. Odense Kommune har dog en almindelig forpligtelse til at overveje, om der kan ske retlig lovliggørelse. Retlig lovliggørelse forudsætter imidlertid, at der er hjemmel hertil. Derudover indgår det som et centralt element ved vurderingen af, om der kan ske retlig lovliggørelse, om de fornødne tilladelser ville være blevet meddelt, hvis der var ansøgt herom forud for opførelsen. Endvidere skal det indgå i vurderingen, om der findes andre tungtvejende hensyn og grunde, som taler for, at der skal ske retlig lovliggørelse. EC4M 8AB SIDE 7

8 Endelig kan fysisk lovliggørelse i særlige tilfælde være afskåret som følge af lang tids brug eller myndighedspassivitet. Odense Kommune har anmodet os om at vurdere to overordnede løsningsmuligheder i relation til lovliggørelsen af de ulovlige forhold i Lilletoften: i. omdannelse af Lilletoften til boligområde som foreslået af advokat Knud Foldschack med henblik på at lovliggøre de opførte boliger/parcelhuslignende bygninger og den faktiske helårsbeboelse i området (neden for punkt 4.2), og ii. lokalplanlægning af området til fortsat anvendelse til kolonihaveformål og samtidig fysisk lovliggørelse af de ulovlige forhold, der ikke lovliggøres ved en sådan lokalplan (neden for punkt 4.3). Ved vurderingen af disse løsningsforslag har vi inddraget de forhold, der som anført ovenfor indgår i kommunens vurdering af lovliggørelsesmåden. 4.2 Omdannelse af Lilletoften til et boligområde Denne løsning er bragt i forslag af advokat Knud Foldschack i dennes notat af 23. december Løsningen forudsætter, at Odense Kommune ved lokalplan overfører Lilletoftens areal til byzone og udlægger arealet til boligområde med henblik på at lovliggøre de eksisterende parcelhuslignende bygninger og den faktiske helårsbeboelse i området. Det er vores klare vurdering, at denne løsningsmodel ikke er gennemførlig, da den vil stride mod den gældende lovgivning og den eksisterende fredning. Dette synspunkt uddybes neden for i afsnit til Kolonihavelovens regler Lilletoften må anses for et "varigt" kolonihaveområde efter kolonihaveloven, jf. kolonihavelovens 3, stk. 1, nr. 1, da området er taget i brug inden 1. november 2001, og foreningen efter det oplyste ikke senest den nævnte dato skriftligt har meddelt ministeriet, at området ikke skal være et varigt kolonihaveområde. Et varigt kolonihaveområde kan kun nedlægges, hvis der foreligger væsentlige samfundsmæssige hensyn, som gør det nødvendigt at disponere over arealet til et formål, der ikke kan tilgodeses et andet sted i Odense Kommune, jf. kolonihavelovens 4, stk. 2, nr. 1. Betingelsen om væsentlige samfundsmæssige hensyn i lovens 4, stk. 2, nr. 1 skal derudover læses i sammenhæng med lovens 4, stk. 5. Denne bestemmelse er sålydende: Væsentlige samfundsmæssige hensyn som nævnt i stk. 2, nr. 1, omfatter ikke opførelse af almene og private boliger samt bebyggelse til nye erhvervsvirksomheder, medmindre ganske særlige forhold gør sig gældende. Knud Foldschack har i dennes notat af 23. december 2015 s. 7 i relation hertil anført følgende synspunkt: EC4M 8AB SIDE 8

9 "Det fremgår af 5 at væsentlige samfundsmæssige hensyn ikke omfatter opførelse af almene og private boliger [...] medmindre ganske særlige forhold gør sig gældende. I dette tilfælde er der dog ikke tale om opførelse af nye boliger, men godkendelse og lovliggørelse af allerede opførte boliger. Den begrænsende undtagelse bør kunne udelades, når netop henvises til det element at der er tale om berigtigelse og ikke nyopførelse. Derudover må det anses at udgøre et væsentlig samfundsmæssigt hensyn, at lovliggøre og sikre allerede etablerede boliger. Desuden kan det forhold, at boligerne i H/F Lilletoften igennem en længere årrække, med kommunens viden, er blevet anerkendt og anvendt som helårsboliger anses at udgøre ganske særlige forhold. Beboerne har således selvfølgelig opvundet rettigheder, i forhold til et af livets vigtigste forhold, nemlig retten til en tryg bolig, hvorfor de givet vis ikke kan behandles som hjemløse." Disse synspunkter har imidlertid ikke støtte i lovens formål, forarbejder eller i den foreliggende administrative praksis om dette kriterium i lovens 4, stk. 5. I lovens forarbejder er vurderingen efter bestemmelsen beskrevet således: "Afgørelsen af, om samfundsmæssige hensyn gør det nødvendigt at nedlægge et område er en konkret vurdering. Det er ikke i sig selv tilstrækkeligt, at der ønskes en anvendelse til et offentligt formål, som f.eks. en skole, hvis skolen kan placeres et andet sted. Og det er omvendt heller ikke udelukket, at der kan være en tilstrækkelig samfundsmæssig begrundelse for en anvendelse til et formål, der ikke er offentligt som f.eks. udvidelse af et erhvervsområde. Der er tale om en afvejning, hvor der også kan tages hensyn til, hvor nødvendigt det er at bevare det konkrete kolonihaveområde." Naturklagenævnet har i to tilfælde taget stilling til en afgrænsning af bestemmelsens indhold. I MAD NKN fandt Naturklagenævnet, at en i øvrigt saglig og velbegrundet sammenlægning af en skole udgjorde væsentlige samfundsmæssige hensyn i lovens forstand. I MAD NKN fandt Naturklagenævnet derimod, at afståelsen af et mindre areal fra 7 kolonihaver til en vejudbygning ikke kunne anses som et væsentligt samfundsmæssigt hensyn. I begge afgørelser tog Naturklagenævnet udgangspunkt i den oven for refererede bemærkning fra lovens forarbejder, og betonede i overensstemmelse hermed, at der skal foretages en konkret vurdering. Et ønske om omdannelse af Lilletoften til et boligområde udgør efter vores vurdering ikke et væsentligt samfundsmæssigt hensyn i lovens forstand, jf. lovens 4, stk. 2, nr. 1 sammenholdt med 4, stk. 5. Der er heller ikke holdepunkter for at antage, at beboernes mangeårige ophold i Lilletoften udgør et ganske særligt forhold i 4, stk. 5's forstand. Der er heller ingen holdepunkter for at sondre mellem "opførelse" og "lovliggørelse" af private boliger. En nedlæggelse af et kolonihaveområde som følge af, at flere beboere i strid med reglerne har opført ulovlige bygninger og/eller anvender bygningerne til helårsbeboelse, udgør ikke væsentlige samfundsmæssige hensyn. Det bemærkes i øvrigt, at det i lovens forarbejder er eksplicit nævnt, at formålet med kolonihaveloven er at sikre, hvordan "kolonihaveområderne fortsat kan være en væsentlig del af bybefolkningens muligheder for rekreation og beskæftigelse i fritiden". Dette formål opnås blandt andet ved at kvalificere betingelserne for at nedlægge varige kolonihaveområder - som sket - ganske betragteligt. EC4M 8AB SIDE 9

10 Det er på den baggrund vores vurdering, at kolonihavelovens betingelse om, at der skal være væsentlige samfundsmæssige hensyn til stede, udelukker, at Lilletoften omdannes til et boligområde. En sådan omdannelse vil efter min vurdering således ikke være i overensstemmelse med kolonihaveloven. Det vil efter kolonihavelovens 4, stk. 2, nr. 2 desuden være en betingelse, at der samtidig skal tilvejebringes et nyt kolonihaveområde, der kan erstatte Lilletoften Planlovens regler Planlovens 15 a indeholder et generelt forbud mod at udlægge støjbelastede arealer til støjfølsom anvendelse, medmindre lokalplanen ved bestemmelser om afskærmningsforanstaltninger, støjisolering m.v. kan sikre den støjfølsomme anvendelse mod støjgener. Et boligområde udgør en støjfølsom anvendelse i lovens forstand. Lilletoften er placeret meget tæt på motorvejen, og dette indebærer i sig selv meget betydelige støjgener. Det er blevet oplyst, at det vil være endog meget vanskeligt og omkostningstungt, såfremt der skal tilvejebringes relevante foranstaltninger til at skærme Lilletoften (og det øvrige område ved Lilletoften) mod støj. Det vil derfor ikke umiddelbart være praktisk muligt at sikre en overholdelse af de almindelige støjkrav ved boliger. Det er på den baggrund vores vurdering, at planlovens 15 a i bedste fald besværliggør (og i værste fald umuliggør) tilvejebringelsen af en lokalplan, der udlægger Lilletoften til boligområde Fredningen Odense Ådal, hvori Lilletoften er beliggende, er et fredet område. Fredningens generelle formål ( 1) er bl.a. at friholde ådalen for yderligere bebyggelse og at sikre bynære arealer til rekreative formål. Det følger af den generelle bestemmelse i 2, at området skal bevares i sin nuværende tilstand, medmindre en tilstandsændring er påbudt eller tilladt i de øvrige bestemmelser i fredningen eller konkret tillades ved en dispensation fra fredningsnævnet. 14 fastsætter særlige fredningsbestemmelser for arealer i landzone. Ifølge denne bestemmelse "skal" havekolonierne "fortsat anvendes til kolonihaver". Det er usandsynligt, at der vil kunne opnås dispensation til en ændring af Lilletoftens område til boligområde, da det vil stride mod fredningens formål. Det er på den baggrund vores vurdering, at fredningen udelukker Lilletoftens omdannelse til et boligområde Kommuneplanen EC4M 8AB SIDE10

11 Etablering af boligområde og helårsbeboelse i området vil være i strid med de konkrete rammebestemmelser i den gældende kommuneplan. En ændring af rammebestemmelserne til f.eks. boligområde vil desuden være i strid med kommuneplanens hovedstruktur og retningslinjer for byudvikling og rekreative brug af de grønne områder, idet der i kolonihaveområder er offentlig adgang til fods ad veje og stier i sommermånederne. Kolonihaveområderne indgår på den måde som en del af byernes rekreative arealer. Det er dog muligt at ændre kommuneplanen, hvis der foreligger en planlægningsmæssig begrundelse herfor Sammenfatning På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at den skitserede løsning ikke vil være juridisk mulig at gennemføre. 4.3 Lokalplanlægning til fortsat anvendelse til kolonihaveområde og lovliggørelse af eksisterende ulovlige forhold Lokalplanlægning Gennemførelse af en lokalplanlægning til kolonihaveformål vil være i overensstemmelse med såvel kolonihaveloven, planloven, den overordnede planlægning for området og den eksisterende fredning af området. En lokalplanlægning har alene virkning for fremtiden og kan ikke medføre indgreb eller restriktioner i forhold til en lovlig eksisterende anvendelse. Derimod er der intet til hinder for, at Odense Kommune i forbindelse med gennemførelsen af en lokalplanlægning foretager en retlig lovliggørelse af eksisterende ulovlige forhold på arealet, enten derved at visse forhold lovliggøres ved meddelelse af de fornødne tilladelser eller i kraft af selve lokalplanen (med bonusvirkning), jf. planlovens 15, stk. 4. Odense Kommune kan også gennemføre en fysisk lovliggørelse af de ulovlige forhold Lovliggørelse Valget mellem fysisk lovliggørelse eller retlig lovliggørelse Udgangspunktet efter planloven, byggeloven og naturbeskyttelsesloven er fysisk lovliggørelse. Odense Kommune har dog en almindelig forpligtelse til at overveje, om der kan ske retlig lovliggørelse. Retlig lovliggørelse forudsætter imidlertid, at der er hjemmel hertil. Derudover indgår det som et centralt element ved vurderingen af, om der kan ske retlig lovliggørelse, om de fornødne tilladelser ville være blevet meddelt, hvis der var ansøgt herom forud for opførelsen. Endvidere skal det indgå i vurderingen, om der findes andre tungtvejende hensyn og grunde, som taler for, at der skal ske retlig lovliggørelse og ikke fysisk lovliggørelse. I den konkrete sag kan der eventuelt foretages en generel sondring mellem EC4M 8AB SIDE11

12 de bygninger, der har karakter af kolonihavehuse o.l., og som ligger inden for den almindelige ramme for sådanne bygningers størrelse og placering, der bl.a. er kommet til udtryk i Odense Kommunes lejekontrakt med OHS, og de øvrige bygninger i Lilletoften, der ikke opfylder disse krav. Det er i udgangspunktet sandsynligt, at førstnævnte gruppe ville have opnået den fornødne landzonetilladelse (samt byggetilladelse fra OHS), såfremt der var blevet ansøgt herom forud for opførelsen. Denne gruppe af bygninger har således været i overensstemmelse med den overordnede planlægning for området og fredningen. Det er på samme måde sandsynligt, at den sidstnævnte gruppe af bygninger - herunder de parcelhuslignende bygninger - ville have fået afslag på tilladelse, såfremt der var blevet ansøgt herom. Det skyldes det forhold, at disse bygninger er i strid med den overordnede planlægning for området, fredningen og Odense Kommunes almindelige ramme for størrelse og placering af bygninger i kolonihaver, ligesom disse bygninger ikke har karakter af kolonihavehuse, men derimod karakter af boliger til helårsbeboelse. I overensstemmelse hermed vil det efter vores vurdering generelt være relevant i. at gennemføre en retlig lovliggørelse (ved meddelelse af tilladelse/vedtagelse af en lokalplan med bonusvirkning) af den første gruppe af bygninger samt andre bygninger, hvor overtrædelsen er bagatelagtig, eller hvor en fysisk lovliggørelse vil kunne være uforholdsmæssig i forhold til udgiften herved, og ii. at gennemføre en fysisk lovliggørelse af den sidstnævnte gruppe af bygninger, medmindre der konkret foreligger omstændigheder, der indebærer, at fysisk lovliggørelse af et konkret byggeri bør være udelukket. Det er i notatet af 23. december 2015 udarbejdet af advokat Knud Foldschack på vegne af Lilletoften anført, at en fysisk lovliggørelse af forholdene skulle være afskåret som følge af: i. Retsfortabende myndighedspassivitet. Dette synspunkt kommenteres nedenfor i afsnit ii. Lang tids brug. Dette synspunkt kommenteres neden for i afsnit Retsfortabende myndighedspassivitet En tilsynsmyndighed kan i henhold til praksis under særlige omstændigheder fortabe retten til at kræve fysisk lovliggørelse/håndhævelse i situationer, hvor myndigheden i en vis tid har haft kendskab til det ulovlige forhold uden at foretage sig noget. Rammen for denne vurdering er generelt beskrevet af Natur- og Miljøklagenævnet i NOMO 146 således: "Ved bedømmelsen af, om kommunen har udvist retsfortabende passivitet, må der generelt lægges vægt på den forløbne tid, graden af ond tro hos parten, samt væsentligheden af det ulovlige forhold. I bedømmelsen indgår en afvejning af hensynet til parten over for hensynet til den almene EC4M 8AB SIDE12

13 interesse i lovliggørelse, herunder hensynet til omgivelserne og kommunens saglige, planlægningsmæssige interesse i at kunne planlægge for området. Kommunen kan således under særlige omstændigheder fortabe retten til at kræve håndhævelse i situationer, hvor kommunen i en vis tid har haft kendskab til det ulovlige forhold, borgeren har været bekendt med kommunens kendskab, og kommunen har undladt at gribe ind over for det ulovlige forhold. Det afhænger dog af en konkret vurdering af sagens omstændigheder, om der er sket fortabelse af håndhævelsesadgangen." Folketingets Ombudsmand har også omtalt spørgsmålet om myndighedspassivitet mere generelt i FOB således: "Ved bedømmelse af, om et offentligretligt krav kan anses for bortfaldet på grund af passivitet, må der efter min opfattelse - foruden på den forløbne tid - tillige lægges afgørende vægt på, om borgeren har haft grund til at indrette sig i tillid til, at kravet ikke ville blive gjort gældende, og om det kan bebrejdes det offentlige, at kravet ikke er blevet rejst på et tidligere tidspunkt ( )." Der er således tale om en konkret vurdering af adskillige kriterier. Det kan derfor være vanskeligt at sige noget præcist om, hvor lang tid, der skal hengå, og med hvilken vægt øvrige kriterier skal indgå i vurderingen. Det antages dog generelt, at en udvist passivitet i 3 år fra konstateringen af det ulovlige forhold kan afskære en håndhævelsesadgang. Efter det oplyste er Odense Kommune blevet opmærksom på de ulovlige forhold i forbindelse med en besigtigelse af Lilletoften i efteråret I forlængelse heraf er det fra kommunens side blevet varslet, at der vil blive grebet ind over for de ulovlige forhold samt gennemført en lokalplanlægning for området. Den omstændighed, at flere beboere er registreret med bopæl i Lilletoften, har efter praksis ikke betydning for passivitetsvurderingen: I U H havde en grundejer haft tilmeldt folkeregisteradresse på en ejendom i 40 år. Dette forhold kunne ikke medføre, at der var indtrådt passivitet. I KFE var der heller ikke indtrådt passivitet, selvom ejendommen havde været anmeldt i folkeregistret i 20 år som helårsbeboelse. I NMK var der heller ikke indtrådt passivitet, selvom der havde været tilmeldt beboere på ejendommen i CPR-registret siden Det er efter vores vurdering på tilsvarende vis heller ikke relevant, at der eventuelt har været leveret plejeydelser til beboere i Lilletoften fra kommunale SOSU-medarbejdere. Det afgørende er, hvornår Odense Kommune i sin egenskab af tilsynsmyndighed er eller burde være blevet opmærksom på de ulovlige forhold i Lilletoften. Der foreligger ikke oplysninger, der indikerer, at kommunen forud for besigtigelsen i efteråret 2015 er eller burde være blevet opmærksom herpå, hvorfor der efter vores EC4M 8AB SIDE13

14 opfattelse generelt set ikke foreligger myndighedspassivitet, der kan afskære en fysisk lovliggørelse af forholdene i området. Det kan naturligvis ikke udelukkes, at der i forhold til enkeltsager kan foreligge omstændigheder, der konkret kan eller må føre til en anden vurdering Lang tids forløb Et ulovligt forhold kan også have bestået så længe, at tilsynsmyndigheden alene som følge heraf er afskåret fra at håndhæve det. Det kan være tilfældet, selvom tilsynsmyndigheden ikke har haft eller ikke kan have haft kendskab til det ulovlige forhold, jf. Naturklagenævnets afgørelse af 13. januar 2005 i j.nr / Det afgørende er således, hvor længe det ulovlige forhold har eksisteret upåtalt. Der gælder ikke nogen fast tidsgrænse herfor, jf. KFE , men det er sikkert, at forholdet skal have bestået igennem en meget lang/længere årrække. I MAD udtaltes det eksempelvis mere generelt: "En kommune kan i visse tilfælde miste retten til at kræve et lokalplanstridigt forhold bragt til ophør, f.eks. hvis forholdet upåtalt har eksisteret gennem meget lang tid. Der er ingen fast tidsmæssig grænse for, hvornår håndhævelsesretten fortabes. Dette afhænger af de konkrete omstændigheder i det enkelte tilfælde." Dette synspunkt er også udtrykt af Naturklagenævnet i Naturklagenævnet orienterer nr. 334 således: "Det er dog i Naturklagenævnets praksis antaget, at kommunalbestyrelsens ret til at forlange fysisk lovliggørelse kan fortabes, når der er gået en vis, længere tid. Der kan ikke fastsættes en generel tidsgrænse for hvornår retten til at forlange fysisk lovliggørelse ophører. Dette afhænger af en konkret vurdering. I vurderingen indgår bl.a. karakteren af den ulovlige indretning samt en afvejning af den almene interesse i lovliggørelse over for hensynet til ejeren/brugeren af den ulovlige indretning." I MAD NMK udtalte Natur- og Miljøklagenævnet tillige generelt: "Det forhold, at et bygge- eller anlægsarbejde er udført for meget lang tid siden, men hvor tilsynsmyndigheden ikke har været bekendt med det ulovlige forhold, kan føre til at myndigheden kan fortabe muligheden for at kræve forholdet lovliggjort. Omfanget af denne begrænsning - indrettelseshensyn - er baseret på en konkret vurdering af bl.a. karakteren af det ulovlige forhold, og om der er væsentlige samfundsmæssige interesser i håndhævelsen i den enkelte sag. Praksis viser, at en upåtalt råden i mere end ca. 35 år i sig selv medfører, at denne råden kan fortsætte, selv om den er i strid med offentligretlige regler." Det kan på denne baggrund udledes, at spørgsmålet afhænger af en konkret vurdering af en række kriterier, hvoraf den forløbne tid indgår med væsentlig vægt. EC4M 8AB SIDE14

15 Dette har Naturklagenævnet i KFE formuleret således: "Ved afgørelsen lægges bl.a. vægt på, om klageren uforvarende er kommet i en situation, hvor håndhævelsen af lokalplanen vil være urimelig over for denne eller klageren på grund af langvarig anvendelse i god tro har indrettet sig på, at de bestående forhold ikke kan kræves ændret. Der henses endvidere til hensynet til de interesser som lokalplanen skal varetage og hvilken betydning afgørelsen vil få for andre lignende sager (præcedensvirkningen). Også hensynet til naboerne, herunder om den skete anvendelse har givet anledning til problemer eller klager har betydning. Der kan endeligt henses til, om kommunen burde have opdaget forholdet tidligere eller om kommunens administration på anden relevant vis er kritisabel." Praksis viser, at en upåtalt råden i omkring år med en rimelig sikkerhed medfører, at en ulovlig råden kan fortsætte, selv om den er i strid med offentligretlige regler. En kortere periode kan dog også på baggrund af en konkret vurdering være tilstrækkelig til at afskære en håndhævelse/lovliggørelse. Det er i notatet af 23. december 2015 udarbejdet af advokat Knud Foldschack på vegne af Lilletoften anført, at visse ulovlige forhold (herunder den ulovlige helårsbeboelse) har stået på i 20 år. Efter vores vurdering er der på det generelle plan ikke grundlag for at antage, at en periode af denne varighed er tilstrækkelig til at afskære en håndhævelse/fysisk lovliggørelse af de ulovlige forhold i området. I KFE var en kolonihaveejendom trods strid med lokalplan blevet anvendt til helårsbeboelse i cirka 20 år. På trods heraf kunne der ske lovliggørelse af det ulovlige forhold, i hvilken forbindelse der bl.a. blev henvist til hensynet til at undgå en præcedensvirkning. Ud fra de foreviste fotos fremstår de parcelhuslignende bygninger i området i øvrigt som værende af nyere dato. Hertil kommer, at såvel Lilletoftens ledelse og kolonihavehusejerne i Lilletoften generelt set ikke kan have været i god tro om forholdene, ligesom der i flere tilfælde er tale om meget betydelige overskridelser af den gældende normering af bebyggelsen. Lilletoftens ledelsen og beboerne har ikke handlet på grundlag af tilladelse eller tilsagn fra Odense Kommune. I den forbindelse kan Odense Kommunes mail af 8. juli 2010 ikke betragtes som en godkendelse af foreningens vedtægter eller som en godkendelse af den eksisterende bebyggelse i Lilletoften. Der foreligger heller ikke andre oplysninger, hvorefter Lilletoftens ledelse eller kolonihavehusejerne generelt kan anses for at have haft en beskyttelsesværdig og berettiget forventning om, at Odense Kommune ikke vil lovliggøre de ulovlige forhold. Hensynet til retshåndhævelsen, dvs. hensynet til den almindelige overholdelse af lovgivningen, taler ligeledes for, at de ulovlige forhold i Lilletoften skal fysisk lovliggøres. Hensynet til det samfundsmæssige værdispild kan i denne situation generelt set ikke anses for tungtvejende. EC4M 8AB SIDE15

16 På den baggrund er der generelt set ikke grundlag for at antage, at Odense Kommune er afskåret fra at gennemføre en lovliggørelse af de ulovlige forhold i Lilletoften som følge af lang tids brug. Der skal dog foretages en konkret vurdering af de enkelte sager/ulovlige forhold, hvilket konkret vil kunne føre til en anden vurdering i enkelte tilfælde Sammenfatning På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at den skitserede løsning vil være juridisk mulig at gennemføre, idet Odense Kommune på et overordnet plan ikke ses at være afskåret fra at kræve visse bygninger i Lilletoften fysisk lovliggjort som følge af retsfortabende myndighedspassivitet eller lang tids forløb. EC4M 8AB SIDE16