Nyhedsbrev. Insolvens & Rekonstruktion. 30. maj 2013

Transkript

1 30. maj 2013 Nyhedsbrev Insolvens & Rekonstruktion Nedenfor følger referat af nyere trykt og utrykt retspraksis om insolvensretlige problemstillinger. Gorrissen Federspiels afdeling for Insolvens & Rekonstruktion kan kontaktes, såfremt dette nyhedsbrev giver anledning til bemærkninger eller uddybende spørgsmål. Konkursbegæring Kreditor havde sandsynliggjort fornøden retlig interesse i at tage debitor under konkursbehandling, uagtet gæld for ca. kr. 64,3 mio. Østre Landsret fastslog, at en kreditor havde retlig interesse i at tage debitor under konkursbehandling, selvom debitoren havde gæld for ca. kr. 64,3 mio. Landsretten lagde vægt på, at det ikke kunne udelukkes, at kreditor ville kunne opnå delvis dækning ved konkursbehandling, da debitor for nylig havde opnået betydelige midler samt overført store beløb mellem debitor selv og debitors virksomhed. (Østre Landsret, den 25. april 2013) Omstødelse og bestyrelsesansvar Aktieoverdragelse blev omstødt som en gave, og selskabsejeren og bestyrelsen ifaldt erstatningsansvar, da aktieoverdragelsen ikke var sket på markedsmæssige vilkår. Et selskab, som nu var taget under konkursbehandling, havde før konkursen overdraget deres aktier i en fodboldklub til et andet selskab. Det konkursramte selskab havde en værdi på kr. 3 mio. ved tidspunktet for overdragelsen af aktierne. Aktierne, som havde en værdi af kr , ansås herefter for at indeholde et betydeligt gaveelement. Betingelserne for omstødelse var således opfyldt. Konkursboet påstod herefter, at der skulle ske omstødelse, hvorved selskabet, som modtog aktierne, skulle levere disse tilbage. Landsretten fandt dog ikke, at denne tilbagelevering kunne ske uden urimeligt værdispild for konkursboet, da man ved tilbagelevering er pligtig til at betale et udligningsbeløb samt erstatning for tab, som aktieindehaveren, i dette tilfælde, måtte have. Udligningsbeløbet ville i dette tilfælde skulle fastsættes til et millionbeløb grundet væsentligt værdistigning, som derfor fandtes at være urimeligt for konkursboet. Landsretten fandt at omstødelse i stedet skulle finde sted således at selskabet, som havde modtaget aktierne, skulle fralægges sig sin berigelse til konkursboet, som denne havde vundet, men dog ikke udover boets tab.

2 Side 2 Ejeren samt bestyrelsen i det konkursramte selskab havde i forbindelse med overdragelsen af ovennævnte aktier en udvidet pligt til at sikre at overdragelsen af aktierne skete på markedsmæssige vilkår. Da overdragelsen af aktierne indeholdt et betydeligt gaveelement, mente Landsretten ikke, at ejeren på betryggende vis havde sikret at overdragelsen skete på markedsmæssige vilkår. Resten af bestyrelsen fandtes enten at have tilsluttet sig overdragelsen eller ikke modsat sig denne, hvorfor bestyrelsen samt ejeren fandtes at være solidarisk erstatningsansvarlige overfor de tab, som konkursboet måtte have lidt. (Østre Landsret, den 19. april 2013) Direktøren i et konkursbo blev idømt erstatningsansvar, da denne ikke havde overholdt sin pligt til at sikre, at selskabets aktiver kom konkursboets kreditorer til gode. Direktøren for et selskab solgte selskabets driftsaktiver, goodwill m.v. til en tredjemand, som han samtidig opnåede ansættelse hos. Fordringen på købesummen på kr blev overdraget uden modbetaling til et udenlandsk selskab, der samtidig købte aktierne til det fallerede selskab. Endvidere foranledigede direktøren betaling af kr til det udenlandske selskab for et honorar ifølge en aftale. Selskabets gæld oversteg aktiverne på tidspunktet for overdragelsen, og selskabets drift var samtidig indstillet. Efterfølgende blev selskabet taget under konkursbehandling, og konkursboet anlagde herefter erstatningssag mod direktøren. Direktøren kunne have sikret selskabets aktiver ved at indgive konkursbegæring mod selskabet i stedet for at overdrage alle aktiverne til det udenlandske selskab med begrænset ansvar, om hvilket han reelt intet vidste, ligesom han intet foretog sig over for dette udenlandske selskabs ejerkreds eller ledelse for at sikre, at selskabets aktiver ville tilgå kreditorerne. På baggrund heraf fandtes direktøren ikke at have opfyldt sin pligt om at sikre selskabets aktiver, hvorfor denne idømtes at skulle erstatte konkursboets tab på kr (Vestre Landsret, den 16. januar 2013) Identifikation To koncernforbundne fallenter blev i relation til omstødelse anskuet samlet med den fallerede koncern herunder i relation til insolvens og to betalinger til revisor blev anset for utilbørlige grundet viden om koncernens likviditetsproblemer og dermed omstødt, selvom betalingerne ikke var likviditetsudtømmende for fallenterne hver især. To fallenter indgik i en koncern, som beskæftigede sig med udlejning af beboelses- og erhvervslejemål. Den 7. juni 2010, ca. 2,5 måneder forinden de to fallenters konkurs, modtog revisor to betalinger på kr og kr for revisors arbejde for de to fallenter. Kravene var forfaldne ca. seks måneder forud herfor. Begge fallenters årsrapporter og råbalancer udviste mangel på likviditet i både 2009 og 2010, og revisor havde ikke rykket for betaling af fakturaerne. Den 3. juni 2010 blev der indgivet konkursbegæring mod de to fallenters moderselskab og ultimative ejer.

3 Side 3 Retten fastslog, at fallenterne var en del af en koncern med samme ejerkreds, ledelse og revisor. Fallenterne var afhængige af koncernens drift og havde store tilgodehavender i andre selskaber i koncernen, hvorfor de måtte anses for at være så koncernforbundne, at fallenterne og koncernen i relation til omstødelse, skal anses for at være én enhed. Koncernens revisor havde fuldt kendskab til koncernens likviditetsproblemer i både 2008 og 2009 samt det faktum, at koncernens selskaber var afhængige af, at der blev fundet en løsning, så driften kunne fortsætte. Endvidere kendte revisor til koncernens insolvens på tidspunktet for betalingerne. Betalingerne udtømte ikke fallenternes likvide midler hver især, men på baggrund af ovenstående momenter, herunder koncernens insolvens og viden herom, ansås betalingerne for på utilbørlig måde at begunstige revisoren til fordel for de øvrige kreditorer, og retten omstødte derfor betalingerne. (Retten i Glostrup, den 17. april 2013) Betalinger af fakturaer ansås for at være gaver, som kunne omstødes, da modtageren ikke kunne løfte bevisbyrden for overdragerens solvens på overdragelsestidspunktet. Et selskab havde betalt fakturaer på i alt kr. 4,1 millioner. Selskabet gik efterfølgende konkurs, hvorefter konkursboet krævede betalingerne omstødt. Da det ikke kunne godtgøres, at der reelt var udført noget arbejde i henhold til de udstedte fakturaer, ansås betalingerne på kr. 4,1 millioner for at være en gave. Omstødelse kunne således finde sted, med mindre betalingsmodtageren kunne godtgøre, at selskabet hverken var eller blev insolvent ved betaling af fakturaerne. Betalingsmodtageren fremhævede, at der på tidspunktet for betalingerne var indleveret konkursbegæring mod selskabet, hvor både skifteretten og Landsretten havde fastslået, at det ikke på daværende tidspunkt var bevist, at selskabet var insolvent. Landsretten fremhævede i omstødelsessagen, at banken havde opsagt engagementet, og at direktøren på et møde i banken umiddelbart op til betalingerne havde givet udtryk for, at han forventede konkurs eller akkord, og at banken i tiden frem til konkursen havde forsøgt at afvikle engagementet ved indbetalinger på frivillig basis. Landsretten fremhævede endvidere, at selskabet ikke havde frie trækningsrettigheder i sin bank, således at selskabet ikke umiddelbart havde mulighed for at indfri et mellemværende med en anden bank. Landsretten så derfor bort fra, at der ikke var afsagt konkursdekret på betalingstidspunktet, og betalingerne blev omstødt. (Vestre Landsret, den 10. januar 2013) Anmeldelse af krav Konkursbo dømt til at anerkende kreditors krav, fordi det konkursramte selskab havde udøvet ejers rådighed over en ejendom, som kravet vedrørte. Kreditor anmeldte krav i debitors konkursbo vedrørende udlejning af ejerlejligheder i et hotel. Konkursboet påstod, at boet ikke var rette debitor at anmelde hos, da debitor aldrig havde været tinglyst som ejer af hotellet.

4 Side 4 Skifteretten lagde til grund, at debitor på trods af utinglyst adkomst havde udøvet ejers rådighed over hotellet ved blandt andet at udleje ejerlejlighederne igennem debitors datterselskab. I lejeaftalen, som dannede grundlag for debitors udlejning af ejerlejlighederne, fandtes det ikke at være et krav, at ejerens adkomst var tinglyst, for at ejeren var bundet af denne aftale. På baggrund af dette konstateredes det, at det var debitor, som skulle afregne leje af ejerlejlighederne, og skifteretten fandt således, at debitor var den rette at anmelde kravet hos. Konkursboet var på baggrund heraf pligtig at anerkende kreditors krav. (Sø- og Handelsretten, den 18. april 2013) En kreditoraftales samlede ordlyd og formål samt de givne forklaringer medførte, at et overskud på et konkursbos panthaverregnskab for en ejendom skulle tilfalde marginalpanthaveren. Kreditoren var dog bundet af en proceserklæring i stævningen, således at påstanden ikke kunne forhøjes. En kreditoraftale blev i forbindelse med et stille rekonstruktionsforsøg indgået mellem tre debitorer og deres kreditorer. Formålet med aftalen var at sikre en stille afvikling af debitorkoncernens aktiver. Af kreditoraftalen fremgik det, at der under rekonstruktionsperioden skulle føres regnskab for hver enkelt fast ejendom, og at der skulle ske løbende betaling af prioriteterne på de enkelte ejendomme, hvis ejendommene generede overskud. Det var videre anført i aftalen, at såfremt der afsiges konkursdekret bortfalder denne aftale i sin helhed, og det var i aftalen anført, at en bestemmelse om, at opsigelse gælder fremadrettet, og har således ikke virkning for dispositioner, som tidligere er godkendt af den eller de opsigende parter tilsvarende skulle finde anvendelse i konkurssituationen. To af debitorerne blev taget under konkursbehandling, og en af kreditorerne, der var part til kreditoraftalen, anmeldte et krav som panthaver i debitors konkursbo. Kurator henviste til ordlyden af kreditoraftalen, og afviste kravet, fordi den efter kurators opfattelse var bortfaldet med konkursen og ikke havde retsvirkning overfor boet. Spørgsmålet blev indbragt for skifteretten, hvor advokaten i den stille rekonstruktionsperiode, der havde udarbejdet kreditoraftalen blandt andet forklarede, at formålet med aftalen var at låse kreditorerne fast ved en aftalt fristdag og undgå tvangsmæssig realisation. Endvidere forklarede advokaten, at det der var sket fra aftalen blev indgået, og indtil konkursdekret blev afsagt ville også fortsat gælde, da parterne var bundet af det der var sket. Det vil sige at overskud ved panthaverregnskaberne skulle tilfalde marginalpanthaverne. Sø- og Handelsretten fandt på baggrund af kreditoraftalens samlede ordlyd og formål samt de under sagen afgivne forklaringer, at aftalen fortsat skulle gælde mellem parterne og i konkursboet for aftaleperioden frem til konkursen, således at overskuddet på panthaverregnskabet skulle tilfalde kreditoren som marginalpanthaver. Kreditoren var dog bundet af en proceserklæring i stævningen om, at kreditoren frafalder den del af det anmeldte krav, som overstiger kr ,42, således at kreditoren ikke kunne få tilkendt det højere beløb, som var påstået i den efterfølgende replik. (Sø- og Handelsretten, den 22. marts 2013)

5 Side 5 Vidneforklaring Ejeren af et konkursramt selskab blev fritaget fra at afgive vidneforklaring grundet en for nær sammenhæng med en mulig politianmeldelse. Ejeren af et konkursramt anpartsselskab blev af kurator indkaldt til vidneafhøring under strafansvar. Kurator ønskede en forklaring på sammenblandingen mellem ejerens og selskabets økonomi. Ejeren modsatte sig dette, da dennes vidneforklaring ville kunne medføre selvinkriminering. Konkursboet havde allerede indleveret en stævning mod ejeren med forbehold om politianmeldelse. Kurator udtalte, at denne ikke ville stille spørgsmål, som ville være aktuelle i forhold til stævningen. På baggrund heraf fandt skifteretten, at ejeren godt kunne afgive vidneforklaring. Landsretten fandt modsat skifteretten, at de spørgsmål, som kurator ville stille, havde en så generel sammenhæng med de forhold, som kurator eventuelt ville indgive politianmeldelse om, at ejeren burde fritages fra vidneafhøring. (Vestre Landsret, den 25. januar 2013) Fordringsprøvelse Fordringsprøvelsessag afvist, da den var anlagt efter fristen. Kurator afviste en kreditors krav ved fordringsprøvelse den 26. oktober Fristen for anlæggelse af fordringsprøvelsessag blev af kurator suspenderet og udsat med yderligere to uger, således at kreditor havde i alt 6 uger fra den endelige afvisning den 23. april 2012 til at anlægge sagen. Først den 7. juni 2012, dvs. efter ca. 6 uger og 4 dage, anlagde kreditor sag. Kreditor mente ikke, at fristen fremgik tydeligt af afvisningsbrevet. Dette mente skifteretten dog, hvorfor sagen var anlagt efter fristen og dermed for sent, således at kurators afvisning var endelig. (Sø- og Handelsretten, den 25. marts 2013) Søgsmålskompetence Aktionær fik ikke tildelt søgsmålskompetencen, da denne ikke havde fulgt den almindelige fremgangsmåde ved konkurs. Et selskabs pengeinstitut fik forinden selskabets konkurs foretaget en undersøgelse af selskabets økonomiske forhold af en revisor. Herefter opsagde pengeinstituttet sine kreditter i selskabet, og senere hen blev selskabet erklæret konkurs. En aktionær i selskabet led et tab som følge af konkursen og påstod herefter, at dette tab kunne tillægges revisors undersøgelse, som efter sigende indeholdt fejlagtige oplysninger og vurderinger, som havde medført at pengeinstituttet havde opsagt sine kreditter, og at selskabet herefter var gået konkurs. Revisor gjorde gældende, at søgsmålskompetencen i tilfælde af konkurs tilfalder kurator, hvorfor aktionæren ikke kunne tildeles denne kompetence. Aktionæren kunne dog inden forældelsesfristen anmode kurator om at tage stilling til kravet eller, såfremt kurator afslog dette, selv anlægge sag på vegne af boet. Retten konstaterede, at aktionæren ikke havde anvendt denne fremgangsmåde, hvor-

6 Side 6 for aktionæren ikke kunne tillægges søgsmålskompetencen og dermed ikke lægge sag an mod revisor. (Retten i Århus, den 8. maj 2013) Salær Kurator fik afslag på a contosalær grundet manglende oplysning herom i seneste redegørelse samt under henvisning til størrelsen af tidligere godkendte a contosalærer. I et konkursbo, som havde verseret siden november 2008, hvor der var registreret aktiver for ca. kr. 3,1 mio., havde kurator tidligere fået godkendt a contosalær for bobehandlingsarbejde på ca. kr. 6.2 mio. med tillæg af moms. Kurator anmodede nu om et yderligere a contosalær på kr. 2,4 mio. med tillæg af moms. Landsretten meddelte afslag herpå under henvisning til, at der ikke fandtes nogen oplysninger om anmodningen om a contosalær i den seneste redegørelse til kreditorerne i medfør af konkurslovens 125, stk. 3, hvorfor boets kreditorer ikke kunne forholde sig hertil. Endvidere henvistes der i begrundelsen til boets størrelse og de tidligere godkendte a contosalærer. (Østre Landsret, den 3. januar 2013) Skifterettens fastsættelse af kuratorsalær Kurator anmodede skifteretten om salær på kr eksklusiv moms, hvor der ved boets indledning var oplyst at være aktiver for ca. kr Skifteretten nedsatte vederlaget til kr eksklusiv moms henset til boets størrelse og beskaffenheden af kurators arbejde, samt tilkendte et yderligere vederlag på kr eksklusiv moms for arbejde udført under den forudgående betalingsstandsning. (Østre Landsret, den 13. december 2012) Kuratorsalæret fastsættes ud fra samlet vurdering af kurators arbejde og salæret skal ikke fordeles forholdsmæssigt ud på boets enkelte ejendomme I forbindelse med et konkursbos afslutning anmodede kurator om at få tilkendt et salær på kr , men blev af skifteretten alene tilkendt salær på kr eksklusiv moms. Skifteretten lagde vægt på en samlet vurdering af det udførte arbejde efter konkurslovens 239, stk. 2, og fastslog, at det endelige salær skulle fordeles på hver af de administrerede ejendomme i boet, og at det derefter skulle undersøges, om der var forskel i hver af ejendommenes indtægtssalær og andelen af det endelige salær til kurator. Et eventuelt overskud skulle ifølge skifteretten efterreguleres i panthaverregnskaberne og dermed tilfalde marginalpanthaverne. Kurator påkærede afgørelsen til Østre Landsret, der fastslog, at rekvirenthonoraret under en tvangsauktion tilfalder boet og ikke kurator, og at fastsættelse af kurators honorar henhører under skifterettens kompetence. Under henvisning til honorarparametrene i konkurslovens 239, stk. 2, fandt Østre Landsret ud fra en samlet vurdering, at kurators honorar kunne fastsættes til kr med tillæg af moms som anført i honorarredegørelsen.

7 Side 7 Landsretten bemærkede at, selvom der i tilfælde ikke vil være fuld overensstemmelse mellem størrelsen af rekvirenthonoraret og den tid kurator har brugt på en rekvirentopgave, med den følge at boets simple kreditorer begunstiges på bekostning af panthaverne, kan konkurslovens 87 ikke medføre, at det endelige kuratorsalær skal fordeles på hver enkelt ejendom ved efterregulering. (Østre Landsret, den 6. december 2012) Gældssanering Gældssanering nægtet, da skyldner havde undladt at afdrage på sin gæld En tidligere selvstændig erhvervsdrivende havde opnået en hovedsagelig erhvervsrelateret gæld på ca. kr. 2,1 mio., hvorefter han søgte om gældssanering. Han havde anvendt en skattebesparelse på kr af et fremført underskud på kr til at betale et skoleophold for to af sine børn, hvorfor Landsretten fandt, at han havde undladt at afdrage på sin gæld, da han havde mulighed herfor, således at betingelserne for gældssanering ikke var opfyldt. Ved afvisningen fremhævede Landretten også beløbets størrelse. (Vestre Landsret, den 2. januar 2013) Aktindsigt Afslag på aktindsigt i en aftale mellem konkursboet og et selskab, samt i konkursboets gældbog Der blev mellem et konkursbo og et selskab indgået aftale om, at selskabet skulle betale en bod på kr , såfremt det udtrådte som kreditor og undlod at videreføre en eller flere af 3 retssager, som var anlagt af konkursboet. En af de øvrige modparter i en af de 3 retssager anmodede om aktindsigt i henholdsvis den skriftlige aftale med konkursboet samt i gældbogen, der indeholder en samlet oversigt over de anmeldte krav mod konkursboet. Skifteretten afviste at give aktindsigt i aftalen mellem konkursboet og det andet selskab eller i gældbogen. Om bodsaftalen bemærkede skifteretten, at bodsbetaling ikke var blevet aktuelt, da der i retssagerne henholdsvis var sket frifindelse og indgået forlig, hvorfor aktindsigt ikke var relevant. Om gældbogen bemærkede skifteretten, at kurator ved fordringsprøvelsen skal fremlægge gældbogen i Skifteretten, således at dem der måtte have interesse, kan gøre sig bekendt med de enkelte anmeldte krav. Østre Landsret fastslog, at modparten ikke var kreditor i konkursboet, og at modparten derfor ikke havde den fornødne retlige interesse i at begære aktindsigt. (Østre Landsret, den 16. januar 2013) Lovvedtagelse Ny lov vedtaget om virksomhedspanteordningen, gratis opslag i tinglysningssystemet og præcisering af principperne om prioritetsstilling

8 Side 8 Folketinget har den 7. maj 2013 vedtaget lov nr Loven indebærer, at virksomhedspanteordningen udvides til at omfatte brugte og/eller indregistrerede biler for virksomheder, der driver erhverv med køb og salg af biler. Endvidere indføres mulighed for at etablere virksomhedspant ved ejerpantebreve i stedet for som tidligere alene ved skadesløsbrev. Dette gælder dog ikke for fordringspantet. Som følge af lovændringen bliver det fremover gratis at slå op i tinglysningssystemet på Det gælder for søgninger i både personbogen, tingbogen og andelsboligbogen. Opslag i bilbogen er fortsat gratis. Ændringen finansieres ved, at den faste tinglysningsafgift forhøjes fra kr til kr Endelig lovfæstes principper om prioritetsstillingen mellem på den ene side et tinglyst virksomhedspant og på den anden side et individuelt pant eller et ejendomsforbehold i aktiver, der er erhvervet efter tinglysning af virksomhedspantet. Loven træder i kraft den 1. juli 2013 Anne Birgitte Gammeljord Insolvens & Rekonstruktion D M abg@gorrissenfederspiel.com Lars Grøngaard Insolvens & Rekonstruktion D M lg@gorrissenfederspiel.com John Sommer Schmidt Insolvens & Rekonstruktion D M jss@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.