HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 25. september 2014

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 25. september 2014 Sag 72/2013 (1. afdeling) Tom Jensen (advokat Janus Fürst) mod Kennel Svanekær ved Inge Vennike (advokat Andreas Bruun, beskikket) I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Holbæk den 7. april 2011 og af Østre Landsrets 7. afdeling den 11. september I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Poul Søgaard, Jytte Scharling, Jon Stokholm, Michael Rekling og Kurt Rasmussen. Påstande Appellanten, Tom Jensen, har gentaget sin påstand. Indstævnte, Kennel Svanekær ved Inge Vennike, har påstået stadfæstelse og har subsidiært påstået betaling af kr. med procesrente fra den 15. februar Supplerende sagsfremstilling Parterne indgik den 7. juni 2009 en købsaftale vedrørende hunden Bastian. I købsaftalen er anført bl.a.: Sælger erklærer, at hunden sælger bekendt er sund og rask. Sundhedsattest medfølger ja nej...

2 - 2 - Har køber modtaget vejledning om fodring og pleje/pasning af hunden ja nej Andre aftaler: Hvalpen er hjerte scannet på KVL = meget fin hjertelyd. Hvalpen starter vac. Program når den er 12 uger. Særlige aftaler: Henvises til forhåndsaftale som er underskrevet af sælger og køber. I den nævnte forhåndsaftale hedder det bl.a.: Hvalpen vil ved overtagelsen være sundhedstjekket af sælgers dyrlæge, ormebehandlet samt chipset. Der følger en startpakke med samt instruktion om fodring og hvalpepleje, som køber forpligter sig til at følge. Hvalpen er 9 uger gammel, når den er klar til afhentning.... Særlige aftaler: Hvalpen må ikke sælges, omplaceres eller aflives uden opdrætters skriftlige samtykke. Ved adresseændring skal sælger orienteres om ny adresse. Sælger har forkøbsret til hunden. Videreformidling refunderes eventuel videresalgspris fratrukket omkostninger. Alle diagnoser hvor opdrætter involveres, skal stilles af såvel opdrætters som købers dyrlæge. Hunden må ikke anvendes til avl, uden opdrætters skriftlige samtykke. Specialdyrlæge Jens Arnbjerg har i en erklæring af 23. januar 2010 anført bl.a.: OCD er en vækstrelateret fejludvikling fra bruskstadiet til forbeningen af knoglerne og kan i sin natur ses ved alle led og vækstlinier, men ses hyppigere på visse steder end andre. Hos hund og hest ses anomalien oftest at manifestere sig med ledforandringer, hvorimod anomalien hos gris og kalkun lige så hyppigt ses som forandringer ved vækstlinierne længere væk fra leddene. Det er velbeskrevet hos produktions dyrene (især gris og fjerkræ), at lidelsen er relateret til kraftig vækst, og det er hos gris vist, at reduceres væksten, nedsættes såvel hyppigheden som sværhedsgraden af såvel de lednære som vækstlinie relaterede OCD. Af forsøgstekniske grunde er tilsvarende undersøgelser kun i mindre grad foretaget hos andre dyrearter, men der er ingen grund til at tro, at forholdene hos hunde er væsens-forskellig fra grisene i den henseende. Produktionsmæssigt kan det imidlertid betale sig at fodre kraftigt, så slagtevægten kan nås hurtigere og dermed billigere. Avlsdyrene derimod sættes ofte på et langsommere tilvækst-givende foder. Selv hos gigant-racer af hunde bør tilvæksten derfor være max. 1 kg pr uge i alderen fra 8 til 36 uger og derefter lavere. Hos grisene viser langtidsstudier, at de vækstlinie-nære anomalier normaliseres igen med alderen, hvis ikke dyrene udsættes for voldsomme overbelastninger, og at smertestillende behandling og nedsat motion derfor mindsker ulemperne i den periode, hvor smerter kan genere det hurtigt voksende dyr. Hos hund og hest er det ofte en overbelastning, som er den klinisk symptom udløsende faktor for OCD, hvorfor kraftig og uens motion generelt bør undgås i opvæksten.

3 - 3 - Generelt kan det konkluderes, at mange af de vækstrelaterede lidelser ofte kan undgås ved at holde væksthastigheden nede samtidig med, at motioneringen, især blandt aldersmæssigt uensartede dyr, holdes på meget lavt niveau. Dette gælder også for vækstrelaterede lidelser som HD, hvor avlsbetingelsen er ca. 30 %. Det vil sige, at miljøforhold inklusiv væksthastighed, vægt, foderet kvalitet og motion er mere betydningsfuldt end de genetiske forhold. Dette er vist i tyske undersøgelser af hunde, hvor vægtens betydning for belastningen af hofterne, viser sig at være en eksponentiel funktion. Det vil sige, hvis vægten fordobles, øges belastningen i hofterne med 4-8 gange. Anbringender Tom Jensen har navnlig anført, at det udgør en væsentlig mangel ved en hund, hvis den lider af osteochondrose og hoftedysplasi i et sådant omfang, at det efter samråd med en dyrlæge findes rigtigt at aflive hunden af dyreværnsmæssige årsager, således som tilfældet er i denne sag. Bevisbyrden for, om en sædvanligvis antaget arvelig sygdom/defekt var til stede ved risikoens overgang, påhviler Kennel Svanekær ved Inge Vennike som sælger, og denne bevisbyrde er ikke løftet. Efter forarbejderne til formodningsreglen i købelovens 77 a, stk. 3, må reglen finde anvendelse på de mangler, som foreligger i denne sag, hvor der anses at være sammenhæng mellem risikoen for en hunds udvikling af osteochondrose og hoftedysplasi og hundens gener. Specialdyrlæge Jens Arnbjergs erklæring af 23. januar 2010 samt hans forklaring under sagen kan ikke tillægges nævneværdig bevismæssig betydning til skade for Tom Jensen, da han har baseret sit udsagn bl.a. på rådgivning fra Michelle Ramsing, der samarbejder med Kennel Svanekær om opdræt af Newfoundlænderhunde. Tom Jensen har krav på tilbagebetaling af den fulde købesum samt krav på at få dækket de udgifter, han har afholdt til dyrlæge og foder. Disse udgifter skal refunderes efter praksis om negativ kontraktinteresse, da sælger har forsømt at give ham oplysninger om en mangel, som sælger kendte eller burde kende. Kennel Svanekær ved Inge Vennike har for Højesteret frafaldet anbringendet om, at hunden på aflivningstidspunktet ikke led af osteochondrose og hoftedysplasi. Det fastholdes dog, at det er hundens opvækstforhold, herunder primært dens alt for hurtige vækst og ikke genetikken der har haft betydning for udviklingen af dens vækstlidelser.

4 - 4 - Kennel Svanekær har endvidere navnlig anført, at hunden blev aflivet, uden at sælger fik mulighed for at lade den undersøge af egen dyrlæge, selv om dette var aftalt i forhåndsaftalen mellem parterne. Det kan i øvrigt ikke udelukkes, at hundens lidelser kunne være normaliseret med alderen ved korrekt behandling. Tom Jensen blev udtrykkeligt gjort opmærksom på, at han skulle være meget påpasselig med fodring af hunden. Han overfodrede hunden, idet den havde en gennemsnitlig vækst på ca. 1,8 kg pr. uge, hvilket er en tilvækst på knap det dobbelte af det anbefalede, jf. specialdyrlæge Jens Arnbjergs erklæring af 23. januar Den for hurtige tilvækst var årsagen til hundens problemer. Specialdyrlæge Jens Arnbjergs vurdering bør tillægges en væsentlig betydning, da han har stor ekspertise. Dyrlæge Charlotte Stensberg og dyrlæge Thomas Ingvorsen har ligeledes forklaret, at hunden havde en stor tilvækst. Hunden er i øvrigt kommet til skade under leg med en anden hund den 14. juli 2009, og dette var en medvirkende faktor for hundens helbredsproblemer. Sammenfattende gøres det gældende, at årsagen til hundens lidelser opstod efter risikoens overgang og ikke kan tilskrives Kennel Svanekærs forhold. Hvis det lægges til grund, at hunden led af en hævebegrundende mangel på tidspunktet for risikoens overgang, gør Kennel Svanekær til støtte for sin subsidiære påstand gældende, at der ikke er grundlag for mere end tilbagebetaling af købesummen for hunden på kr., idet sælger på tidspunktet for risikoens overgang i givet fald hverken vidste eller burde vide, at manglerne var til stede. Retsgrundlaget I købelovens 77 a hedder det: Afgørelsen af, om salgsgenstanden lider af en mangel, træffes ud fra dens beskaffenhed på tidspunktet for risikoens overgang. Forelå der på dette tidspunkt en mangel, hæfter sælgeren herfor, også selv om den først viser sig senere. Stk.2. Svarer salgsgenstanden ikke til, hvad der kan kræves efter 75 a-77, og skyldes dette, at sælgeren ikke har opfyldt sine forpligtelser efter aftalen, foreligger der uanset stk. 1 altid en mangel. Stk.3. Viser salgsgenstandens manglende overensstemmelse med kravene i 75 a og 76 sig inden seks måneder efter leveringen, formodes den manglende overensstemmelse at have været til stede på det i stk. 1 nævnte tidspunkt, medmindre denne formodning er uforenelig med salgsgenstandens eller den manglende overensstemmelses art.

5 - 5 - Bestemmelsen blev indsat i købeloven ved lov nr. 213 af 22. april 2002 om ændring af lov om køb. I forarbejderne til ændringsloven er anført bl.a. (Folketingstidende , tillæg A, L 9, s , s. 104, s og s ): 1. Indledning Formålet med lovforslaget er navnlig at gennemføre et EF-direktiv fra 1999 om visse aspekter af forbrugerkøb og garantier i forbindelse hermed (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 99/44/EF, herefter kaldet forbrugerkøbsdirektivet) Lovforslaget indeholder følgende hovedelementer: - Der foreslås en ny bestemmelse, hvorefter en mangel, som viser sig inden for de første 6 måneder, skal formodes at have været til stede allerede på leveringstidspunktet. For så vidt angår mangler, som viser sig senere, er det fortsat forbrugeren, der efter almindelige bevisregler har bevisbyrden for, at den påberåbte mangel forelå på leveringstidspunktet. 2. Justitsministeriets arbejdsgruppe om gennemførelse af forbrugerkøbsdirektivet i dansk ret Efter vedtagelsen af forbrugerkøbsdirektivet nedsatte Justitsministeriet en arbejdsgruppe om gennemførelse af forbrugerkøbsdirektivet i dansk ret. Arbejdsgruppen afgav i juni 2001 betænkning nr. 1403/2001 om gennemførelse af forbrugerkøbsdirektivet (herefter kaldet betænkningen). Lovforslaget svarer med enkelte ændringer til arbejdsgruppens lovudkast. 5. Lovforslagets hovedindhold 5.3. Tidspunktet for mangelsvurderingen og bevisbyrden for tilstedeværelsen af en mangel Lovforslagets udformning Arbejdsgruppen anfører, at det uden for garantitilfældene efter gældende dansk ret er forbrugeren, der har bevisbyrden for, at de forhold, der udgør en mangel, var til stede på leveringstidspunktet. Gennemførelse af direktivet vil derfor efter arbejdsgruppens opfattelse kræve en ændring af købeloven, således at fejl mv. ved varen, der viser sig in-

6 - 6 - den for 6 måneder fra leveringstidspunktet, som udgangspunkt formodes at skyldes forhold, som allerede forelå ved leveringen. Arbejdsgruppen bemærker, at kravene til forbrugerens bevisførelse allerede i dag antages at være forholdsvis begrænsede, såfremt der er tale om køb af nye genstande med en vis forventet levetid, og en defekt viser sig kort tid efter leveringen. En gennemførelse af den omtalte formodningsregel vil derfor næppe medføre nogen væsentlig reel ændring af retstilstanden ved køb af nye genstande. Efter gældende ret vil man ved vurderingen af, om forbrugeren har løftet bevisbyrden for, at en brugt genstand var mangelfuld på leveringstidspunktet, inddrage momenter som salgsgenstandens alder, defektens karakter, forbrugerens anvendelse af det solgte og lignende. Sådanne momenter vil også efter indførelse af direktivets formodningsregel kunne indgå i bevisvurderingen, og ved køb af brugte varer må det antages i mange tilfælde at føre til, at formodningen afkræftes, eller at det fastslås, at formodningsreglen ikke skal finde anvendelse, fordi det i det konkrete tilfælde vil være uforeneligt med varens eller afvigelsens art. Selv ved salg af brugte genstande må betydningen af bestemmelsen således forventes at blive forholdsvis begrænset. En ændring af købeloven i overensstemmelse med direktivets formodningsregel vil ikke berøre det forhold, at det er forbrugeren, der skal godtgøre, at varen ikke er i orden. Der henvises til betænkningen side Justitsministeriet er enig i arbejdsgruppens synspunkter og forslag, og lovforslaget er udformet i overensstemmelse hermed. Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser Til 77 a Bestemmelsen vedrører tidspunktet for mangelsbedømmelsen og erstatter i forbrugerforhold den gældende 44. Bestemmelsen foreslås gjort beskyttelsespræceptiv, jf. lovforslagets 1, nr. 1 (den foreslåede 1, stk. 2). Til stk. 1 I lighed med 44 indebærer den foreslåede bestemmelse, at der ved vurderingen af, om salgsgenstanden lider af en mangel, tages udgangspunkt i varens beskaffenhed på det tidspunkt, hvor risikoen overgår til forbrugeren. Dette vil normalt være det tidspunkt, hvor varen overgives til forbrugeren, jf. lovens 9 og 73 (som ikke ændres). Det forhold, at sælger også hæfter for skjulte defekter, der først giver sig synlige udslag efter leveringen, er tydeliggjort ved formuleringen af bestemmelsens 2. pkt., hvorefter sælger hæfter for mangler, selv om de først viser sig efter tidspunktet for risikoens

7 - 7 - overgang. Det afgørende er således, om kimen til manglen var til stede på det angivne tidspunkt. Der er ikke med den foreslåede bestemmelse tilsigtet nogen realitetsændring i forhold til gældende ret. Til stk. 3 Det foreslås, at fejl mv. ved varen, der viser sig inden for 6 måneder efter varens levering, skal formodes at have været til stede ved risikoens overgang, medmindre der gør sig særlige forhold gældende. Bestemmelsen er udformet som en formodningsregel. Afkræfter sælgeren formodningen, vil forbrugeren således skulle føre bevis for, at der forelå en defekt ved den pågældende vare på leveringstidspunktet. Bestemmelsen er endvidere formuleret således, at formodningen alene skal opstilles, såfremt dette ikke er uforeneligt med salgsgenstandens eller den manglende overensstemmelses art. Er der ikke grundlag for formodningen, vil forbrugeren efter almindelige bevisbyrderegler skulle godtgøre, at defekten mv. forelå ved risikoens overgang (normalt ved leveringen). Det vil være uforeneligt med salgsgenstandens og manglens art at opstille en formodning for, at f.eks. friske fødevarer, der efter en måned er gået i fordærv, var mangelfulde ved leveringen. Formodningsreglen tager heller ikke sigte på egenskaber, hvis tilstedeværelse er uafhængig af tidsfaktoren, f.eks. en vares oprindelse, ægthed m.v. I disse tilfælde er 6-måneders reglen ikke forenelig med den manglende uoverensstemmelses karakter. Den foreslåede bestemmelse regulerer alene spørgsmålet om bevisbyrden for, at en kvalitetsafvigelse forelå på leveringstidspunktet. Uanset om formodningsreglen finder anvendelse, er det således fortsat forbrugeren, som normalt har bevisbyrden for, at der foreligger en kvalitetsafvigelse. I Betænkning nr. 1403/2001 om gennemførelse af forbrugerkøbsdirektivet er anført bl.a., jf. s : 6.2. Forbrugerkøbsdirektivets artikel 5, stk. 3 Direktivets artikel 5, stk. 3, er formuleret som en formodningsregel. Det er således forudsat, at sælgeren efter omstændighederne vil kunne tilbagevise formodningen med den følge, at forbrugeren skal godtgøre, at der forelå en mangel ved varen på leveringstidspunktet.

8 - 8 - Endvidere skal der efter direktivet alene opstilles denne formodning, hvis det ikke er uforeneligt med varens eller den manglende overensstemmelses art. Denne formulering må antages at indebære, at afvigelsen eller varen kan have en sådan karakter, at formodningsreglen ikke skal finde anvendelse. I så fald vil situationen skulle behandles i overensstemmelse med udgangspunktet, hvorefter forbrugeren har bevisbyrden for, at varen var mangelfuld ved leveringen. Der gives ikke i direktivet nogen retningslinier for, i hvilke tilfælde formodningen er uforenelig med varens eller uoverensstemmelsens art, og rækkevidden af formuleringen synes noget uklar. Bortset fra helt åbenbare tilfælde, hvor den naturlige levetid for en vare er kortere end 6 måneder, eller hvor den påberåbte kvalitetsafvigelse utvivlsomt skyldes forbrugerens uforsvarlige brug af salgsgenstanden eller udefra kommende omstændigheder, er det næppe muligt med sikkerhed at fastslå, i hvilke tilfælde formodningsreglen ikke skal finde anvendelse. Forklaringer Til brug for Højesteret er der afgivet forklaring af dyrlægerne Jens Arnbjerg, Charlotte Stensberg og Thomas Ingvorsen. Jens Arnbjerg har supplerende forklaret bl.a., at genetikken giver en vis basis for at udtale sig. Hvis generne er ekstreme på den ene eller den anden måde, kan dyret godt have disposition for, at det kan få en lidelse, som ved fejlernæring eller fejlmotionering osv. vil udvikle sig. Det er sjældent, at genetikken har mere end 30 % betydning. Der er dobbelt så meget betydning af andre forhold som miljø og herunder fodring. Dyrene er ikke gearet til at få den regelmæssige fodring, som de normalt gør. Det er en generel opfattelse, at det er synd for hunden, at den ikke får mad, når den er sulten, og derfor ser de så mange fede hunde. Han har i 2007 udarbejdet en undersøgelse om grise. Der var 27 grise som undersøgelsesmateriale. Der har været andre end ham, der har været inde på, at det er tilvæksten, som har betydning for udvikling af osteochondrose. Det er få, som har ment det så drastisk, som han har. Der er nogen, som er uenige i hans teori. Om forløbet, hvor Bastian fik et trykket ribben, til dagen efter, hvor den ifølge dyrlægejournalen fra egen dyrlæge (Højelse Smådyrsklinik) havde det bedre, og 5 dage efter var helt normal igen, har han forklaret, at det ikke indikerer, at hunden pludselig har fået osteochondrose og hoftedysplasi i svær grad. Hvis det er en smerte, der kommer fra osteochondrose, ville det næppe gå over så hurtigt, som det er beskrevet her. Han kan ikke svare

9 - 9 - direkte på, om dette forhold, hvor Bastian fik trykket et ribben, isoleret set kan være årsagen til osteochondrose. Det er dog ofte repeterende traumer, der resulterer i osteochondrose. Han kan heller ikke konsekvent sige, at denne skade ikke kan have forårsaget skaden, som man ser på røntgenbillederne. Der kan være kommet en blødning, der i øjeblikket ikke giver årsag til ømhed, men sidenhen kan resultere i, at området svækkes. Det er ikke særlig sandsynligt, at det enkelte traume har forårsaget sygdommen. Han har ofte diskuteret emnet hunde og fodring med Michelle Ramsing, der er veterinærsygeplejerske og arbejder på Landbohøjskolen. Hun er en seriøs opdrætter og er klart en af dem, han ringer op og spørger til råds. Det er en del af måden, han opbygger sin viden på. Ved at have kontakt til folk, der har praktisk erfaring med mange hunde og udveksle teorier. De sidste par år er han ikke kommet så tit på Landbohøjskolen. Det er ca. et halvt års tid siden, han talte med Michelle Ramsing om vækstrater. Charlotte Stensberg har forklaret bl.a., at hun arbejder i Højelse Smådyrsklinik. Hun kan huske forløbet med hunden Bastian. Hun så Bastian ved første hundehvalpsvaccination den 3. juli Bastian var ikke syg dengang. Hun undersøgte den klinisk og fandt, at den var som alle andre hundehvalpe. Hun fulgte med ejerne ud til receptionen, og mens de talte, bemærkede hun, at Bastian lagde sig ned igen. Den havde ligget ned under hele undersøgelsen. Hun sagde til ejerne, at det var vigtigt, at de holdt øje med, om hunden lagde sig meget ned. Normalt går de små hundehvalpe rundt, snuser og skal orientere sig. Men Bastian kom op på bordet og lagde sig ned. Og det gjorde han straks igen ude i receptionen. Hun spurgte ejerne, om de havde leget med den, og om den var træt. Det er ikke normalt, hvis hunde ligger for meget ned. Både hvalpe og unghunde med smerter og ældre hunde med gigt lægger sig ned, når de har smerter. Bastians ejere gik meget op i deres hund og ville vide alt om, hvordan de behandlede hunden mest korrekt. Det er jo en gigantrace, og Bastian var en hanhund og en stor hvalp. Ejerne talte meget om, hvad de fodrede den med og hvor meget, så den ikke tog på for hurtigt og heller ikke sultede. Hendes opfattelse er, at de har gjort, som hun har sagt. De købte maden hos hende, og de fik vejet hunden hos hende. Hun har ikke tænkt, at hunden vejede for meget. Hun syntes, den var rigtig pæn, og den var ikke overvægtig. Hun afviser bestemt, at mulig overfodring kan have været skyld i, at hunden fik osteochondrose eller hoftedysplasi.

10 Det var hendes yngre kollega Lisbeth, der undersøgte Bastian, efter den var blevet overfaldet af en rottweiler. Hun tog ikke røntgenbillederne, men hun har sandsynligvis stået og set med på billederne, for det gjorde de dengang. Skaden kan ikke have udløst osteochondrosen, sådan som den efterfølgende blev konstateret. Det kan den ikke. Hunden havde fået en virus i luftrøret. Det var der, den var irriteret. Den havde fået et "skrub". Efter 5 dage var den normal igen. Normalt tager de ikke billeder af den slags. De tog kun billederne, fordi ejerne var så dedikerede. De tog billeder af luftrør og ribben og kunne konstatere, at de i hvert fald ikke var gået i stykker. Hunden har ikke haft nogen varig skade. Foreholdt, at hunden vejede 41 kg, da den var 6 måneder gammel, har hun forklaret, at hunden ikke var fed. Det var en stor hanhund. Der er forskel på fed og stor. Den vejede 19 kg allerede fra starten. Derfor var hun og ejerne også meget opmærksom på dens mad. Det vækstpotentiale, en hund har, er genetisk. Det kan man ikke tage fra den. Man kan sørge for, at hunden får et afbalanceret foder, så den får, hvad den skal have. Man kan ikke sulte den. Foreholdt, at Thomas Ingvorsen tidligere i byretten har forklaret, at det er internationalt angivet, at gennemsnitsvægten for en Newfoundlænder er 54 kg for en tæve og 68 kg for en hanhund, samt at det af journalen fremgår, at Bastian voksede med en gennemsnitshastighed på ca. 1,8 kg pr. uge, har hun forklaret, at det er relativt meget. Normalt ligger det på ca. 1-1½ kg. Der findes ikke noget skema for, hvordan den enkelte hund skal udvikle sig. Man er nødt til at se på hunden. Man skal mærke på hunden og se, hvordan den udvikler sig for at give den rette rådgivning. Man er nødt til at se, hvordan det sidder på hunden. Det, at det er en stor race, gør alene, at racen er disponeret for at få osteochondrose. Man ser det aldrig hos små hunde. Da det var en hanhund, som har et kæmpe vækstpotentiale, var de ekstra meget opmærksomme på den. Man kan ikke stoppe hundens vækst. Man kan ikke sulte den. Derfor var de nødt til at holde ekstra øje med den. Tilvæksten har betydning for osteochondrose og for hoftedysplasi. Det, at hunden var stille, gjorde, at hun sagde til ejerne, at de skulle holde øje med den derhjemme. Om det bare lige var den dag, eller om det var dagligt. Hun får ikke altid tilføjet ekstra observationer i journalen. Hun kan godt huske, at hun vaccinerede hunden igen den 30. juli 2009, og ejerne har sikkert sagt noget om deres observatio-

11 ner, men hun kan ikke huske, hvad de har sagt, eller om hun selv observerede noget den dag. Ejerne havde ikke gjort noget som helst forkert i deres behandling af Bastian. Thomas Ingvorsen har supplerende forklaret bl.a., at osteochondrose ikke kan være forårsaget af skaden. Det er han så sikker på, som han kan blive. Der var ikke noget i forløbet, hvor han har tænkt, at ejerne gjorde noget forkert. Det var tydeligt ejere, som ville gøre det helt rigtigt for deres hund. De spurgte meget til råds hos dyrlægerne, om hvordan de skulle gøre. De gjorde, som de fik besked på. Hoftedysplasi kan ikke være udløst af den skade, der var sket. Han er så sikker, som han kan blive, når det gælder biologi. Der var ikke noget, der for ham indikerede, at hoftedysplasien skyldtes skader. Der blev konstateret hoftedysplasi den 20. august 2009, hvor der var taget røntgenbilleder, der senere blev sendt til kennelklubben med en grad D og E på hofterne. Det var på en 4½ måned gammel hvalp, hvor man normalt først tager billeder ved 12 måneders alderen. Det var så tidligt i hvalpens forløb, at en skade ikke kunne have forårsaget det. Efter hans mening kan fodringen heller ikke have forårsaget hoftedysplasi. Ikke i en så tidlig alder. Heller ikke hvis man ser på aflivningstidspunktet. Med hensyn til fodring er der nye undersøgelser, der viser, at fodringsproblemerne kan ligge væsentligt tidligere. Udviklingen af hundene varierer fra individ til individ. Man tilstræber at få en jævn vækst, men det er ikke altid, at dyrene vil være med. Den største vækst sker inden for det første år. At Bastian vejede 41 kg, da den var 5 måneder og 3 uger gammel, er en stor vægt for en hund på den alder. Men det skal også passe til højden af hunden. At hunden voksede med 1,8 til 2 kg om ugen er en stor tilvækst. Man vil forsøge at holde det til 1-1½ kg. Det er korrekt, at hurtig knoglevækst kan være en faktor, der udvikler osteochondrose. Højesterets begrundelse og resultat Efter købelovens 77 a, stk. 1, træffes afgørelsen af, om en salgsgenstand lider af en mangel, ud fra genstandens beskaffenhed på tidspunktet for risikoens overgang. Hvis der på dette tidspunkt forelå en mangel, hæfter sælgeren herfor, også selv om manglen først viser sig senere. Hunden Bastian blev aflivet i slutningen af oktober 2009, da den var ca. 6½ måned gammel, og parterne er enige om, at hunden på aflivningstidspunktet led af osteochondrose og hofte-

12 dysplasi. Tom Jensen havde købt hunden af Kennel Svanekær ved Inge Vennike, da hunden var ca. 2 måneder gammel. Højesteret lægger til grund, at hunden på aflivningstidspunktet led af en mangel, og det skal herefter afgøres, om manglen forelå på tidspunktet for risikoens overgang, det vil sige ved leveringen i juni Efter købelovens 77 a, stk. 3, formodes en mangel, der viser sig inden seks måneder efter leveringen, at have været til stede på tidspunktet for risikoens overgang, medmindre denne formodning er uforenelig med salgsgenstandens eller manglens art. Anvendelse af formodningsreglen i den foreliggende sag er ikke uforenelig med salgsgenstandens eller manglens art. Det påhviler derfor Kennel Svanekær at afkræfte formodningen om, at manglen ved hunden var til stede ved leveringen. Kennel Svanekær har til støtte for, at manglen ikke var til stede ved leveringen, navnlig henvist til, at den konstaterede osteochondrose og hoftedysplasi primært skyldes hundens alt for hurtige vækst og ikke genetikken. Hertil kommer, at hunden kom til skade under leg med en anden hund i juli 2009, og dette var en medvirkende faktor. Det fremgår af sagen, at hunden i perioden fra begyndelsen af juni til slutningen af september 2009 havde en gennemsnitlig ugentlig vækst på ca. 1,8 kg. Af forklaringerne fra de dyrlæger, der tilså hunden i denne periode, fremgår, at hunden ikke var påfaldende, og at Tom Jensen fulgte deres anbefalinger med hensyn til bl.a. fodring. Selv om det er oplyst, at en hvalp af denne race normalt har en tilvækst på 1-1½ kg om ugen, finder Højesteret, at der ikke er grundlag for at antage, at overfodring var årsag til hundens lidelser. Højesteret finder heller ikke grundlag for at antage, at hundens leg med en anden hund i juli 2009 skulle være årsag til lidelserne. Højesteret lægger i den forbindelse vægt på forklaringerne afgivet af de dyrlæger, der tilså hunden i juli Højesteret finder på denne baggrund, at Kennel Svanekær ikke har afkræftet formodningen om, at manglen var til stede ved leveringen.

13 Kennel Svanekær har til støtte for sin principale påstand endvidere henvist til, at hunden blev aflivet, uden at sælger fik mulighed for at lade den undersøge af egen dyrlæge, selv om dette fremgår af parternes forhåndsaftale. Højesteret finder det på baggrund af de foreliggende oplysninger ubetænkeligt at lægge til grund, at hunden på aflivningstidspunktet var så angrebet af sine lidelser, at en aflivning var uundgåelig efter dyreværnslovens bestemmelser. Den omstændighed, at hunden blev aflivet uden sælgerens samtykke, kan herefter ikke medføre, at Tom Jensen skulle være afskåret fra at påberåbe sig de rettigheder, han som forbruger har efter købeloven. I den forbindelse bemærkes, at Tom Jensens ret til at påberåbe sig manglen ikke kan fraviges ved parternes aftale til skade for ham, jf. købelovens 1, stk. 2. Det forhold, at sælgeren som følge af aflivningen ikke havde mulighed for at undersøge hunden, kan under disse omstændigheder heller ikke føre til, at Tom Jensen har mistet retten til at påberåbe sig manglen, jf. princippet i købelovens 58. Da der er tale om en væsentlig mangel, og da manglen skal anses at have foreligget på tidspunktet for risikoens overgang, er Tom Jensen berettiget til at ophæve købet, og han har derfor i overensstemmelse med Kennel Svanekærs subsidiære påstand krav på at få tilbagebetalt købesummen på kr. Tom Jensen har endvidere krævet dækning for sine udgifter til bl.a. dyrlæge, og han har som begrundelse herfor henvist til, at Kennel Svanekær har handlet erstatningspådragende. Højesteret finder, at Tom Jensen ikke har godtgjort, at Kennel Svanekær kendte eller burde have kendt til de lidelser, som førte til, at hunden blev aflivet, jf. købelovens 80, stk. 1, nr. 3. Herefter, og da der ikke i øvrigt er påvist noget ansvarsgrundlag, tager Højesteret Kennel Svanekærs subsidiære påstand til følge. Ved fastsættelse af sagsomkostninger er der taget hensyn til, at Kennel Svanekær ved Inge Vennike har fri proces for Højesteret, samt til sagens udfald.

14 I sagsomkostninger for byret og landsret skal Kennel Svanekær betale i alt kr. til Tom Jensen. Beløbet udgør kr. til dækning af retsafgift for byret og landsret og kr. til dækning af udgifter til advokat for byret og landsret. I sagsomkostninger for Højesteret skal statskassen betale i alt kr. til Tom Jensen. Beløbet udgør kr. til dækning af retsafgift for Højesteret, kr. til dækning af Tom Jensens udgifter til vidneførsel for Højesteret, samt kr. til delvis dækning af udgifter til advokat for Højesteret. Thi kendes for ret: Kennel Svanekær ved Inge Vennike skal til Tom Jensen betale kr. med procesrente fra den 15. februar I sagsomkostninger for byret og landsret skal Kennel Svanekær ved Inge Vennike betale i alt kr. til Tom Jensen. I sagsomkostninger for Højesteret skal statskassen betale i alt kr. til Tom Jensen. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens 8 a.