HR Jura. Marts

Transkript

1 Marts 2014 HR Jura I HRJura ser vi denne gang nærmere på status for EU s persondataforordning, whistleblower-ordninger i den finansielle sektor samt en række spændende praksis om bl.a. handicapbegrebet contra sygdom, hvornår direktører er omfattet af funktionærloven og retten til fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a mv. Sidst i denne udgave har vi inkluderet en gæsteartikel fra Accura Tax Partnerselskab omhandlende emnet godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven. Artiklen er skrevet af Accura Tax s medarbejdere. God fornøjelse. HRJura er skrevet af Accuras Afdeling for Arbejds- og Ansættelsesret

2 I denne udgave af HR Jura Sø- og Handelsretten har afsagt to principielle domme vedrørende handicapbegrebet og 120-dages reglen Principiel afgørelse fra Højesteret i kølvandet på Ole Andersen-dommen En degraderet salgsdirektør var ikke funktionær Side 3 Side 5 Side 8 Irma-dommen: Afskedigelse af ungarbejder var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven Fravær ved øjenoperation medførte ikke bortfald af sygedagpenge Lovpligtige whistleblower-ordninger i finanssektoren Persondataforordningen - hvad er status? Godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven er skattefri Side 10 Side 12 Side 13 Side 16 Side 19

3 Anja Staugaard Jensen Partner, Advokat Sø- og Handelsretten har afsagt to principielle domme vedr. handicapbegrebet og 120-dages reglen Sø- og Handelsretten afsagde 31. januar 2014 to domme vedrørende afgrænsningen af sygdomsbegrebet over for handicapbegrebet. Afgørelserne er udløbere af EU-Domstolens præjudicielle afgørelse i Ring/Werge-dommen af 11. april 2013, som vi omtalte i vores nyhedsbrev fra april Ifølge forskelsbehandlingsloven er der forbud mod forskelsbehandling af medarbejdere på grund af blandt andet handicap. Som arbejdsgiver må man således ikke lægge vægt på et handicap hos en medarbejder i forbindelse med fx ansættelse og afskedigelse. Herudover beskytter forskelsbehandlingsloven handicappede medarbejdere. Det sker ved, at den handicappede medarbejders arbejdsgiver i henhold til lovens 2a har en pligt til at træffe de nødvendige og hensigtsmæssige foranstaltninger, med henblik på at den handicappede medarbejder kan fortsætte med at fungere uhindret på arbejdsmarkedet. Dog gælder dette ikke, hvis de påkrævede foranstaltninger vil udgøre en uforholdsmæssigt stor byrde for arbejdsgiveren. Sagerne Den første sag, som Sø- og Handelsretten traf afgørelse i 31. januar 2014, drejede sig om en medarbejder (M1), der var ansat som overassistent i Dansk Almennyttigt Boligselskab. M1 led af en ryglidelse, som bevirkede, at hun alene kunne arbejde på deltid og havde været sygemeldt ad flere omgange. M1 blev opsagt i november 2005 med henvisning til 120-dages-reglen i funktionærlovens 5, stk. 2. M1 gjorde for Sø- og Handelsretten gældende, at opsigelsen i henhold til funktionærlovens 5, stk. 2, var i strid med forskelsbehandlingsloven, idet langt størstedelen af M1 s sygedage var et resultat af hendes ryglidelse, som hun gjorde gældende udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Den anden sag, som Sø- og Handelsretten har truffet afgørelse i samme dag, drejede sig om en medarbejder (M2), der havde været ansat som kontorassistent siden I december 2003 var M2 impliceret i et trafikuheld, der medførte en piskesmældsskade. Skaden var lægeligt dokumenteret og lokaliseret til nakken, skuldrene og overarmene. Umiddelbart efter trafikuheldet var M2 sygemeldt i tre uger, hvorefter hun vendte tilbage til sit arbejde. I november 2004 blev M2 dog sygemeldt på deltid, og hun blev siden fuldtidssygemeldt i januar I april 2005 blev M2 opsagt med henvisning til 120-dages-reglen i funktionærlovens 5, stk. 2. M2 gjorde ligesom M1 for Sø- og Handelsretten gældende, at opsigelsen i henhold til funktionærlovens 5, stk. 2, var i strid med forskelsbehandlingsloven, idet langt størstedelen af M2 s sygedage var et resultat af hendes nakkelidelse, som hun gjorde gældende udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Sø- og Handelsrettens domme Sø- og Handelsretten indledte begge domme med at definere, hvornår en tilstand kunne karakteriseres som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. I denne forbindelse henviste retten til EU-Domstolens præmisser i Ring/Werge-dommen fra april Ved denne dom blev det slået fast, at handicapbegrebet skal fortolkes således, fortsættes 3

4 at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt ud og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Handicapbegrebet kan således omfatte såvel begrænsninger og skader, der er medfødte, som skader fra en ulykke eller skader, som er forårsaget af en sygdom. Heraf følger, at en sygdom i visse tilfælde kan udgøre et handicap, såfremt sygdommen medfører en begrænsning for den berørte person, og begrænsningen er af lang varighed. EU-Domstolen har ikke taget nærmere stilling til, hvad der ligger i begrebet lang varighed, og det var således et resultat af dommen, at det måtte være op til de nationale domstole at foretage denne vurdering. I forhold til såvel M1 som M2 fandt Sø- og Handelsretten under henvisning til de foreliggende lægelige oplysninger, at de begge led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Herefter var det relevant at se på, hvorvidt arbejdsgiverne havde opfyldt deres forpligtelse til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overensstemmelse med forskelsbehandlingslovens 2a. Retten fandt for begge medarbejderes vedkommende, at de ikke var blevet tilbudt de nødvendige hjælpemidler af fysisk, organisatorisk eller mental art med henblik på at kunne fortsætte med at virke i deres respektive stillinger. Retten fandt endvidere ikke, at det ville have været uforholdsmæssigt byrdefuldt for arbejdsgiverne at tilbyde nedsat tid. På denne baggrund fandt retten, at både M1 og M2 s sygefravær havde været delvist begrundet i deres respektive handicap, og at deres arbejdsgivere på uberettiget vis havde talt de handicapbegrundede sygedage med i forhold til anvendelsen af 120-dagesreglen. Både M1 og M2 blev således tilkendt godtgørelser i henhold til forskelsbehandlingsloven svarende til 12 måneders løn, ligesom de begge fik medhold i deres påstande om efterbetaling af løn i opsigelsesperioden. Accura bemærker Sammen med Højesterets dom af 13. juni 2013, som vi omtalte i vores nyhedsbrev fra juli 2013, udgør disse to afgørelser fra Sø- og Handelsretten en implementering af det handicapbegreb, som EU-domstolen fastsatte med den præjudicielle dom i Ring/Werge-sagen. Handicapbegrebet skal i lyset heraf forstås som et dynamisk begreb, der omfatter både helbredelige og uhelbredelige sygdomme, når blot de er af længere varighed. Endvidere er handicapbegrebet ikke betinget af, at medarbejderen har konkrete fysiske behov, såsom behov for et hæve-sænkebord eller en specialproduceret stol mv., men kan også konstateres, hvis medarbejderen har behov for strukturelle ændringer i arbejdsdagen. Sø- og Handelsrettens seneste domme slår endvidere fast, at handicapbegrundet sygdom ikke kan medtages i forbindelse med beregningen af antallet af sygedage ved anvendelsen af 120-dages-reglen i funktionærlovens 5,stk. 2. 4

5 Anja Staugaard Jensen Partner, Advokat Principiel afgørelse fra Højesteret i kølvandet på Ole Andersen-dommen Højesteret har 17. januar 2014 afsagt dom i en sag, der omhandlede spørgsmålet om, hvornår en medarbejder forfølger sin erhvervsmæssige karriere og har ret til fratrædelsesgodtgørelse i henhold til funktionærlovens 2a. Dommen stadfæster Østre Landsrets dom af 24. april 2013, som vi omtalte i vores nyhedsbrev fra maj 2013 og cementerer den retstilstand, der blev udstukket af EU-Domstolen med afsigelsen af den såkaldte Ole Andersen-dom i Baggrund Det følger af funktionærlovens 2a, stk. 1, at en funktionær, der har 12, 15 eller 18 års anciennitet, har ret til fratrædelsesgodtgørelse svarende til henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders løn, såfremt arbejdsgiveren opsiger medarbejderen. Dette udgangspunkt er dog fraveget i funktionærlovens 2a, stk. 3, der fastslår, at fratrædelsesgodtgørelsen bortfalder, såfremt medarbejderen ved sin fratrædelse vil oppebære en alderspension fra arbejdsgiveren, og hvis funktionæren er indtrådt i den pågældende pensionsordning før det fyldte 50. år. Indtil EU-Domstolens afsigelse af den principielle Ole Andersen-dom havde de danske domstoles fortolkning af funktionærlovens 2a, stk. 3, støttet en praksis, hvor arbejdsgivere kunne slippe for at betale fratrædelsesgodtgørelse til medarbejdere, der havde mulighed for at gå på alderspension, uanset om medarbejderne efter deres fratrædelse valgte at blive på arbejdsmarkedet eller ej. Denne praksis blev dog underkendt, da Vestre Landsret indbragte spørgsmålet for EU-Domstolen, der afsagde dom i Ole Andersen-sagen 12. oktober Med dommen blev det fastslået, at den hidtidige fortolkning og anvendelse af funktionærlovens 2a, stk. 3, i dansk praksis, var i strid med forbuddet mod aldersdiskrimination, jf. EU s beskæftigelsesdirektiv. Højesteretssagen Den konkrete sag drejede sig overordnet set om, hvorvidt en række medarbejdere på mindst 60 år, der var blevet afskediget af deres forskellige offentlige arbejdsgivere (en række kommuner, to regioner og et erhvervsskolecenter), og som på fratrædelsestidspunktet var berettiget til at oppebære en arbejdsgiverbetalt alderspension, havde krav på fratrædelsesgodtgørelse, jf. funktionærlovens 2a, stk. 1, jf. stk. 3, og/eller krav på godtgørelse for aldersdiskrimination, jf. forskelsbehandlingslovens 7. De afskedigede medarbejdere gjorde gældende, at det var aldersdiskriminerende, at de blev afskåret fra at modtage fratrædelsesgodtgørelse alene på grund af det forhold, at de objektivt set havde nået en alder, der berettigede dem til arbejdsgiverbetalt alderspension. Medarbejderne påstod således alle, at de ville forblive erhvervsaktive efter deres fratrædelse, og spørgsmålet var herefter, hvilken konkret adfærd fra medarbejdernes side, der var tilstrækkelig til at bevise, at medarbejderne havde forfulgt deres erhvervsmæssige karriere efter deres fratrædelse. De respektive arbejdsgivere gjorde i modsætning hertil gældende, at medarbejderne var afskåret fra at kræve fratrædelsesgodtgørelse, idet medarbejderne i henhold til funktionærlovens 2a, stk. 3, ikke var berettiget til alderspension eller førtidspension og således ikke havde udvist hverken vilje eller evne til at forblive erhvervsaktive. fortsættes 5

6 Højesterets dom Højesteret henviste indledningsvist til Ole Andersendommen og de konsekvenser for dansk funktionærret, som dommen har affødt. Højesteret pointerede i den forbindelse, at Ole Andersen-dommen har medført, at funktionærlovens 2 a, stk. 3, ikke kan afskære retten til fratrædelsesgodtgørelse, hvis den fratrædende medarbejder kan godtgøre sin hensigt til at give afkald på alderspensionen med henblik på at forfølge en erhvervsmæssig karriere. I sagen skulle der således foretages en konkret vurdering for hver enkelt medarbejder for at afdække, hvorvidt den fratrædende medarbejder reelt havde udfoldet bestræbelser med henblik på at forblive aktiv på arbejdsmarkedet eller ej. Højesteret tiltrådte i den forbindelse Østre Landsrets bevismæssige vurdering i forhold til de 14 individuelle medarbejdere og gav således medhold i 3 medarbejderes krav på fratrædelsesgodtgørelse. Disse medarbejdere fandtes reelt at have søgt eller opnået anden beskæftigelse efter deres fratrædelse og dermed forfulgt deres erhvervsmæssige karriere. Den første medarbejder blev opsagt i oktober 2010 til fratrædelse ved udgangen af april Den 29. maj 2011 tilmeldte hun sig arbejdsformidlingen, og i perioden 13. juni 2011 til 10. august 2011 søgte hun 11 stillinger og i alt jobs i løbet af de 4½ måned, hun var ledig. Det forhold, at hun den 19. september 2011 gik på efterløn, kunne ikke føre til et andet resultat. Den anden medarbejder blev opsagt i april 2010 til fratrædelse ved udgangen af oktober 2010, hvorefter hun forgæves søgte efter arbejde. Fra november 2010 til januar 2011 opnåede hun i beskedent omfang et arbejde via et vikarbureau, og pr. 1. januar 2011 blev hun ansat som tilkaldevikar på et plejecenter, hvor hun i 2011 og 2012 arbejdede ca. 637 timer pr. år. Det forhold, at medarbejderen gik på efterløn 1. november 2010, da hun ikke kunne finde arbejde, medførte ikke et andet resultat. Den tredje medarbejder blev sygemeldt i september 2010 på grund af en rygskade og opsagt i februar 2011 med virkning fra september Medarbejderen blev opereret i ryggen og gik til omfattende genoptræning. I november 2012 var han til arbejdsprøvning hos en privat virksomhed og blev i december 2012 bevilget fleksjob. Det forhold, at medarbejderen havde været syg i en længere periode, medførte ikke et andet resultat. Højesteret skulle endeligt tage stilling til, hvorvidt de 3 medarbejdere var blevet forskelsbehandlet i strid med forskelsbehandlingslovens 2, stk. 1. Højesteret fandt dog som Østre Landsret ikke, at der forelå en krænkelse af en sådan grovhed, at der var grundlag for at tilkende sagsøgerne godtgørelse i medfør af forskelsbehandlingslovens 7, stk. 1. Accura bemærker Højesterets dom af 17. januar 2014 cementerer den retstilstand, som EU-Domstolen fastslog med afsigelsen af Ole Andersen-dommen, og som siden hen blev fulgt op af bl.a. Østre Landsrets dom af 24. april Landsretsdommen af 24. april 2013 gav et nuanceret billede af, hvornår en medarbejder kan siges at have forfulgt sin erhvervsmæssige karriere, hvilket Højesteret nu har stadfæstet. De 3 medarbejdere, som blev tilkendt fratrædelsesgodtgørelse, havde bl.a. fået arbejde efter fratrædelsen (om end i beskedent omfang), tilmeldt sig arbejdsformidlingen, søgt adskillige jobs, fået bevilget fleksjob (til trods for et længerevarende sygdomsforløb) mv. Omvendt havde de pågældende medarbejdere ikke tillige krav på godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingsloven, idet arbejdsgiverens overtrædelse ikke var tilstrækkelig grov. fortsættes 6

7 Accura bemærker Yderligere appellerer Højesteret i dommen til, at lovgivningsmagten udstikker nogle generelle, faste retningslinjer for, i hvilke tilfælde en medarbejder skal anses for midlertidigt at have givet afkald på alderspension med henblik på at forfølge en erhvervsmæssig karriere, idet sådanne retningslinjer ikke kan udledes af beskæftigelsesdirektivet, Ole Andersen-dommen, den gældende funktionærlovs forarbejder eller anden lovgivning. Den seneste retspraksis medfører, at man som arbejdsgiver i forhold til funktionærlovens 2a, stk. 3, skal foretage en materiel vurdering af, hvorvidt den fratrædende medarbejder påtænker at forblive på arbejdsmarkedet, eller om vedkommende i overensstemmelse med funktionærlovens oprindelige hensigt agter at trække sig tilbage. I den forbindelse kan der ses på, om den fratrædende medarbejder eksempelvis har tilmeldt sig arbejdsformidlingen, eller om vedkommende har søgt ledige stillinger mv. 7

8 Marie Louise Hansen Advokat En degraderet salgsdirektør var ikke funktionær Vestre Landsret har afsagt dom om, hvorvidt degraderingen af en salgsdirektør medførte at denne opnåede funktionærstatus. Hvornår er en direktør omfattet af funktionærloven? En direktør er ikke omfattet af det almindelige arbejdstagerbegreb, hvilket betyder at en direktør i udgangspunktet ikke er omfattet af funktionærlovens regler. Det er dog imidlertid ikke afgørende, hvilken titel der knytter sig til direktøren, men derimod hvilke arbejdsopgaver den pågældende varetager. For at falde uden for funktionærlovens regler skal direktøren altså varetage den øverste daglige ledelse. Dette medfører i praksis, at direktøren ville skulle referere direkte til bestyrelsen i et selskab og have tilstrækkelig selvstændig kompetence i stillingen. I mange virksomheder bestrider flere personer direktørlignende stillinger og har direktørlignende titler, idet der ofte opereres med afdelingsdirektører, økonomidirektører, salgsdirektører mv. I hvilket omfang disse personer er omfattet af funktionærlovens regler, afhænger af funktion, kompetence og selskabets organisatoriske forhold. Hvis sådanne direktører eksempelvis er underlagt instrukser fra en administrerende direktør, er der formodning for, at de pågældende er omfattet af funktionærlovens regler. Sagens omstændigheder En administrerende direktør blev efter en årrække degraderet til en stilling som salgsdirektør. I perioden efter degraderingen modtog salgsdirektøren samme løn som tidligere, men han udtrådte af direktionen, idet selskabet ansatte en ny administrerende direktør. Imidlertid var det ikke muligt mellem selskabet og salgsdirektøren at aftale de nye kontraktvilkår, der skulle gælde i den nye stilling. Salgsdirektøren blev således af flere årsager, herunder på grund af væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet, oplyst, at selskabet ikke længere ønskede, at salgsdirektøren skulle varetage stillingen som salgsdirektør. Dette skete under et år efter meddelelsen om degradering. Af salgsdirektørens oprindelige kontrakt fremgik det, at kontrakten ikke var omfattet af ferieloven. Salgsdirektøren var imidlertid af den overbevisning, at hans stillingsindhold havde ændret sig så væsentligt, at han i sin nye stilling måtte være omfattet af ferieloven og funktionærloven. Af denne grund lagde salgsdirektøren sag an mod selskabet om betaling af feriegodtgørelse og godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Sidstnævnte på grund af, at han ikke havde modtaget en ny ansættelseskontrakt med nye vilkår. Selskabet var omvendt af den overbevisning, at salgsdirektøren ikke var berettiget til feriegodtgørelse eller godtgørelse efter ansættelsesbevisreglerne. Ifølge selskabet varetog salgsdirektøren nemlig stort set de samme opgaver og modtog samme løn herfor, hvilken tillige var argumentet for, at salgsdirektøren ej heller var berettiget til godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Mellem parterne var der dog enighed om, at salgsdirektøren nu refererede til den nye administrerende direktør. Salgsdirektøren ejede en mindre del af selskabet og en betydelig del af selskabets datterselskab. fortsættes 8

9 Rettens afgørelse Til brug for sin afgørelse lagde byretten til grund, at salgsdirektøren var overgået til denne stilling fra stillingen som administrerende direktør. Endvidere lagde byretten til grund, at ud over ændringen i stillingsindholdet blev vilkårene i salgsdirektørens oprindelige kontrakt ikke ændret, idet der ikke kunne opnås enighed herom. På baggrund heraf fandt byretten, at degraderingen fra administrerende direktør til salgsdirektør ikke medførte, at salgsdirektøren opnåede funktionærstatus. Byretten lagde vægt på, at salgsdirektøren forsat bestred en direktørstilling, og at hans lønvilkår mv. var uændrede. Salgsdirektøren var som følge heraf forsat ikke omfattet af ferielovens bestemmelser, og byretten tog derfor ikke påstanden om feriegodtgørelse til følge. I forlængelse heraf fandt byretten tillige, at salgsdirektørens ansættelsesbevis ikke havde været mangelfuldt og afviste tillige godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Vestre Landsret tiltrådte byrettens begrundelse og resultat i sin afgørelse 18. december Accura bemærker I udgangspunktet synes afgørelsen at gøre op med den praksis, der gælder i forhold til, hvornår en direktør er omfattet af funktionærlovens regler. Det skønnes dog, at retten må have foretaget en meget konkret helhedsvurdering, hvori følgende momenter for salgsdirektørens manglende funktionærstatus må have indgået: Salgsdirektøren ophører arbejdet i den opsigelsesperiode, der gælder for hans stilling som administrerende direktør. Salgsdirektøren ophører arbejdet, inden vilkårene for stillingen som salgsdirektør er forhandlet endeligt på plads. Salgsdirektøren har ejerandele i selskabet og i datterselskabet. Arbejdsophøret var begrundet i salgsdirektørens væsentlige misligholdelse. Sagen illustrerer, at vurderingen af, hvornår en direktør er omfattet af funktionærlovens regler, kræver en konkret vurdering. Trods sagens udfald er Accura forsat af den overbevisning, at de generelt anerkendte momenter i vurderingen af, hvornår en direktør af omfattet af funktionærlovens regler, forsat gælder. Sagens omstændigheder synes nemlig at lægge op til det modsatte resultat af dommens udfald nemlig at salgsdirektøren burde være omfattet af funktionærlovens regler idet det oplyses, at salgsdirektøren udtrådte af direktionen og var forpligtet til at referere direkte til den nye administrerende direktør. Disse oplysninger indgår som nævnt ofte som positive tungtvejende momenter i vurderingen af funktionærstatus. 9

10 Anja Staugaard Jensen Partner, Advokat Irma-dommen: Afskedigelse af ungarbejder var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven Højesteret afgjorde 14. november 2013 under henvisning til relevant praksis fra EU-Domstolen, at den direkte forskelsbehandling af en 18-årig medarbejder var objektivt og rimeligt begrundet i legitime formål i henhold til beskæftigelsesdirektivets art. 6, stk. 1. Forskelsbehandlingsloven udgør den danske implementering af det EU-retlige beskæftigelsesdirektiv. Lovens regler er derfor som udgangspunkt parallelle med reglerne i beskæftigelsesdirektivet og har overordnet set til hensigt at gennemføre et princip om ligebehandling af medarbejdere på arbejdsmarkedet. Forskelsbehandlingslovens regler beskytter medarbejdere mod forskelsbehandling på baggrund af eksempelvis alder, hudfarve, religion, handicap, etnicitet mv. Lovens 1 beskriver, hvad der forstås ved forskelsbehandling, og hvornår der er tale om henholdsvis direkte og indirekte forskelsbehandling. Den egentlige beskyttelsesregel findes i lovens 2, som foreskriver, at beskyttelsen gælder ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse og ligeledes med hensyn til fastsættelsen af løn- og arbejdsvilkår. Forskelsbehandlingslovens 5a tager højde for de særlige arbejdsmarkedsforhold, som gør sig gældende i Danmark, hvor de toneangivende aktører er arbejdsmarkedets parter, dvs. lønmodtagerorganisationerne og arbejdsgiverorganisationerne. Lovens 5a skal således sikre, at arbejdsmarkedets parter ikke vedtager regler i kollektive overenskomster, som strider imod princippet om ligebehandling i forskelsbehandlingsloven og dermed beskæftigelsesdirektivet. Lovens 5a, stk. 5, indeholder en særregel, der foreskriver, at det gyldigt i kollektive overenskomster kan vedtages, at ungarbejdere under 18 år har mindre gunstige ansættelses- og arbejdsvilkår, uden at dette udgør forskelsbehandling på grund af alder. Denne særregel i forskelsbehandlingsloven hviler på beskæftigelsesdirektivets art. 6, stk. 1, der foreskriver, at princippet om ligebehandling kan fraviges, hvis det er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål, herunder legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske formål. I den konkrete Højesteretssag skulle der netop tages stilling til, hvorvidt den danske forskelsbehandlingslovs 5a, stk. 5, er i overensstemmelse med den EU-retlige pendant i beskæftigelsesdirektivets art. 6, stk. 1. Sagen Medarbejderen, der var født i 1989, blev i 2005 ansat som servicemedarbejder i Irma med en ugentlig arbejdstid på under 8 timer. Løn- og ansættelsesvilkårene for ansættelsesforholdet var omfattet af overenskomsten mellem Irma og HK. Den 30. maj 2007 blev medarbejderen opsagt med begrundelse i, at han fyldte 18 år og derfor faldt uden for kategorien servicemedarbejder. Overenskomstparterne, Irma og HK, drøftede herefter sagen, men nåede ikke til enighed om sagens afgørelse. Der var dog enighed mellem parterne om, at afskedigelsen var i overensstemmelse med såvel forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, som den gældende kollektive overenskomst. fortsættes 10

11 HK gjorde for Højesteret gældende, at forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, var i strid med beskæftigelsesdirektivets art. 6, stk. 1, idet 5a, stk. 5, ikke tjener nogen legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske formål. HK gjorde derfor krav på, at den afskedigede medarbejder fik efterbetaling for differencen mellem den løn, han som ungarbejder fik, og den løn som voksne ufaglærte blev betalt. Herudover gjorde HK et godtgørelseskrav gældende i henhold til forskelsbehandlingslovens 7. Irma gjorde gældende, at forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, er en klar og utvetydig regel, der ikke efterlader rum for fortolkning. I forhold til reglens overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivets art. 6, stk. 1, anførte Irma, at det ikke burde kunne lægges Irma til last, at beskæftigelsesdirektivet i givet fald var blevet implementeret ukorrekt. Irma gjorde tillige gældende, at forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, forfølger legitime mål om at øge den erhvervsmæssige integration på arbejdsmarkedet, hvilket ifølge Irma måtte være i overensstemmelse med ordlyden og formålet bag direktivets art. 6, stk. 1. Irma påstod derfor frifindelse for HK s krav om efterbetaling af løn og betaling af godtgørelse. Højesterets dom Højesteret indledte dommen med at henvise til den righoldige praksis fra EU-Domstolen, som har slået fast, at medlemsstaterne inden for EU i vid udstrækning selv kan bestemme, hvordan de ønsker at forfølge sociale og arbejdsmarkedspolitiske formål. Højesteret henviste blandt andet til Palacios de la Villa-sagen og Rosenbladt-sagen. Herefter vurderede Højesteret, om betingelserne i beskæftigelsesdirektivets art. 6, stk. 1, var opfyldt. Højesteret fandt, at overenskomsten mellem Irma og HK og den deri indeholdte ordning, som medfører lavere løn til unge under 18 år, havde til hensigt at fremme integrationen af unge under 18 år på arbejdsmarkedet. Ordningen var generel og havde ikke til hensigt at øge Irmas indtjening eller konkurrence. Højesteret vurderede, at ordningen var tilpas systematisk og objektiv til at forfølge det nævnte legitime formål, ligesom ordningen var udtryk for en mangeårig fast praksis på butiksområdet. Herefter fandtes formålet bag forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, at være objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål. Højesteret skulle på baggrund heraf vurdere, om forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, var hensigtsmæssig og nødvendig for at opfylde det angivne, legitime formål. Retten fandt i den forbindelse, at lavere aflønning af unge under 18 år var et hensigtsmæssigt middel til at opnå en højere grad af erhvervsmæssig integration af unge på arbejdsmarkedet. Den lavere aflønning fandtes også at udgøre et nødvendigt middel til at forfølge det angivne formål, som ikke gik videre end, hvad der var påkrævet. Irma fik herefter medhold i, at medarbejderen hverken havde krav på efterbetaling af løn eller betaling af godtgørelse for aldersdiskrimination, jf. forskelsbehandlingsloven. Accura bemærker Højesterets dom slår fast, at forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 5, er i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivets art. 6, stk. 1, samt at lavere aflønning til medarbejdere under 18 år kan tjene et legitimt formål mv. Dommen kan tages til indtægt for, at arbejdsmarkedets parter er overladt en betydelig handlefrihed til at fastlægge løn- og ansættelsesforhold i kollektive overenskomster. 11

12 Marie Louise Hansen Advokat Fravær ved øjenoperation medførte ikke bortfald af sygedagpenge Opmanden gav i en faglig voldgiftssag af 29. oktober 2013 sin tilkendegivelse om, hvorvidt en medarbejders ret til sygedagpenge fra arbejdsgiveren var bortfaldet, som følge af at medarbejderen selv havde valgt at blive opereret for en synsnedsættelse. Sygedagpengeloven har til formål at sikre, at der ydes økonomisk kompensation ved fravær grundet sygdom og skal medvirke til, at den sygdomsramte medarbejder vender tilbage på arbejdsmarkedet hurtigst muligt. Som udgangspunkt er det den kommune, som den sygemeldte medarbejder tilhører, der udbetaler sygedagpenge under medarbejderens sygefravær. De første 30 dages sygefravær betales dog af arbejdsgiveren (arbejdsgiverperioden). Arbejdsgiverens forpligtelse til at betale sygedagpenge i de første 30 dage kan imidlertid bortfalde, hvis medarbejderen har pådraget sig den pågældende sygdom forsætligt eller groft uagtsomt. Det vil sige, hvis sygdommen er selvforskyldt. Selvforskyldte sygdomme kan fx være kosmetiske operationer og frivillig sterilisation foretaget af ikke-helbredsrelaterede hensyn. Den konkrete faglige voldgiftssag angik en tvist om, hvorvidt medarbejderen, der havde været sygemeldt på grund af en øjenoperation, havde ret til arbejdsgiverbetalte sygedagpenge for de syv dage, han havde været sygemeldt. Øjenoperationen havde ikke været lægeligt indiceret, men medarbejderens synsnedsættelse havde medført gener både på arbejdet og i fritiden. Opmandens tilkendegivelse De udpegede medlemmer af voldgiftsretten kunne ikke nå til enighed om en afgørelse af sagen, hvorfor opmanden blev inddraget. Opmanden tilkendegav herefter sin opfattelse af sagen, som blev taget til efterretning af sagens parter. I opmandens tilkendegivelse blev det slået fast, at synsnedsættelsen ikke var selvforskyldt, og det operative indgreb, som medførte de syv dages sygefravær, blev foretaget i behandlingsøjemed med det formål at afhjælpe synsnedsættelsen på medarbejderens øjne. Det blev endvidere slået fast, at en sådan situation ikke kan sidestilles med en ikke-lægeligt indiceret kosmetisk operation, hvor der foretages et operativt indgreb på en rask person alene med det formål at ændre udseendet. Accura bemærker Tilkendegivelsen er udtryk for, at medarbejderes ret til sygedagpenge ikke nødvendigvis bortfalder ved sygdom som følge af operative indgreb, der ikke har været lægeordineret. Det afgørende i sådanne sager må således være, om der er tale om en fysisk eller psykisk lidelse, der kan lindres eller forbedres ved det pågældende indgreb. Den konkrete voldgiftssag omhandlede en medarbejder, der ikke var omfattet af funktionærloven. Såfremt man som arbejdsgiver beskæftiger funktionærer, har funktionærerne ret til løn under sygdom, og arbejdsgiveren kan efter de første 30 sygefraværsdage (arbejdsgiverperioden) få refusion via www. nemrefusion.dk svarende til sygedagpengene. 12

13 Anja Staugaard Jensen Partner, Advokat Lovpligtige whistleblower-ordninger i finanssektoren Erhvervs- og Vækstministeren fremsatte 7. februar 2014 et ændringsforslag til lov om finansiel virksomhed. Lovforslaget følger op på den politiske aftale, der blev indgået 10. oktober 2013 om Bankpakke 6, og har til sigte at implementere det fjerde kapitalkravsdirektiv 2013/26/EU (CRD IV). Hvis lovforslaget bliver vedtaget, vil det medføre, at finansielle virksomheder under nærmere omstændigheder har pligt til at oprette en intern whistleblower-ordning. Lovforslaget vil (såfremt det vedtages) træde i kraft i sin helhed 31. marts 2014, mens ikrafttrædelsestidspunktet for lovforslagets 75a og 75b, der specifikt vedrører etableringen af whistleblower-ordninger, er overladt til Erhvervs- og Vækstministeren at fastsætte. Kort fortalt er en whistleblower-ordning en struktureret og enkel måde for medarbejdere, ledelse, bestyrelsesmedlemmer og andre personer med tilknytning til en virksomhed at give udtryk for mistanke eller viden om alvorlige lovovertrædelser i virksomheden. En whistleblower-ordning giver således virksomheder mulighed for at opdage og håndtere potentielle og aktuelle problemstillinger, inden de fører til vidtrækkende konsekvenser for virksomheden. Det fremsatte ændringsforslag Kravet om lovpligtige whistleblower-ordninger i finanssektoren er baseret på EU-direktiver, herunder det fjerde kapitalkravsdirektiv (2013/26/EU, CRD IV). Direktivet udstikker i) en forpligtigelse for alle EUmedlemsstater om at etablere en ekstern overordnet whistleblower-ordning i finanssektoren administreret af en offentlig myndighed, ii) en forpligtelse for finansielle virksomheder omfattet af direktivet til at oprette interne whistleblower-ordninger. Med det fremsatte lovforslag om ændring af lov om finansielle virksomheder foreslås direktivet implementeret ved følgende bestemmelser: 75 a. En finansiel virksomhed skal have en ordning, hvor deres ansatte via en særlig, uafhængig og selvstændig kanal kan indberette overtrædelser eller potentielle overtrædelser af den finansielle regulering begået af virksomheden, herunder af ansatte eller medlemmer af bestyrelsen i virksomheden. Indberetninger til ordningen skal kunne foretages anonymt. Stk. 2. Ordningen i stk. 1 kan etableres via kollektiv overenskomst. Stk. 3. For et forsikringsselskab, et investeringsforvaltningsselskab og et fondsmæglerselskab, der alene har tilladelse til at udøve en eller flere af de i bilag 4, afsnit A, nr. 1, 2, 4 og 5, nævnte tjenesteydelser, som ikke opbevarer kunders midler eller aktiver, og som ikke kan komme i gældsforhold til deres kunder, finder stk. 1 alene anvendelse, når selskaberne beskæftiger flere end 5 ansatte. Ordningen nævnt i stk. 1 og 2 skal være etableret senest 3 måneder efter virksomheden har ansat den sjette ansatte. Stk. 4. Finanstilsynet kan i særlige tilfælde, hvor Finanstilsynet vurderer, at det vil være formålsløst, at der oprettes en ordning, dispensere fra kravet i stk. 1. fortsættes 13

14 75 b. En finansiel virksomhed må ikke udsætte ansatte for ufordelagtig behandling eller ufordelagtige følger, som følge af at den ansatte har indberettet virksomhedens overtrædelse eller potentielle overtrædelse af den finansielle regulering til Finanstilsynet eller til en ordning i virksomheden. Stk. 2. Ansatte, hvis rettigheder er krænket ved overtrædelse af stk. 1, kan tilkendes en godtgørelse i overensstemmelse med principperne i ligebehandlingsloven. Godtgørelsen fastsættes under hensyn til den ansattes ansættelsestid og sagens omstændigheder i øvrigt. Stk. 3. Stk. 1 og 2 kan ikke ved aftale fraviges til ugunst for den ansatte. Alle virksomheder i finanssektoren Som det ses af forslaget til 75a, stk. 1, følger det, at pligten til at etablere whistleblower-ordninger som udgangspunkt omfatter de virksomheder, der er omfattet af lov om finansiel virksomhed. Det vil blandt andet sige pengeinstitutter, realkreditinstitutter, fondsmæglerselskaber, investeringsforvaltningsselskaber og forsikringsselskaber. Herudover fremgår det af forslaget til 75a, stk. 3, at visse typer af finansielle virksomheder alene omfattes, hvis virksomheden har mere end 5 medarbejdere. I forlængelse heraf gøres opmærksom på, at formålet med lovforslaget er at tilvejebringe en ensartet regulering af alle virksomheder, der er under Finanstilsynets tilsyn. Anvendelsesområdet for whistleblower-ordninger udvides således fra virksomheder omfattet af lov om finansiel virksomhed til at omfatte alle finansielle virksomheders overtrædelse af hele den finansielle regulering. Med lovforslaget foreslås således at indsætte bestemmelser i en række andre love, fx i lov om investeringsforeninger, lov om firmapensionskasser, lov om betalingstjenester og elektroniske penge, lov om Arbejdsmarkedets Tillægspension, m.fl. om, at alle virksomheder omfattet af de nævnte love, skal have en intern whistleblower-ordning. En ordning i tilsynsregi og en ordning i virksomhedsregi Ekstern overordnet whistleblower-ordning Af kapitalkravsdirektivets art. 71, stk. 1, følger det, at alle EU-medlemsstater skal have en overordnet tilsynsmyndighed, der udgør en whistleblower-ordning og således fungerer som rapporteringskanal for hele den finansielle sektor uafhængigt af de private virksomheder. Tilsynsordningen skal således virke uafhængigt af de finansielle virksomheders interne ordninger. Der er for Danmarks vedkommende tale om et formelt krav, da Finanstilsynet allerede fungerer som en overordnet whistleblower-ordning for finanssektoren og fortsat skal fungere som sådan. Intern whistleblower-ordning Lovforslagets 75a implementerer kapitalkravsdirektivets art. 71, stk. 3. Finansielle virksomheder skal herefter indføre egen selvstændig whistleblower-ordning, hvortil medarbejdere kan indberette (potentielle) overtrædelser via en særlig, uafhængig og selvstændig kanal, dvs. en slags compliance-hotline, som stilles til rådighed for medarbejderne. Whistleblower-ordningen skal være selvstændig og uafhængig af den daglige ledelse og må derfor gerne outsources, således at databehandlingstjenesten, dvs. den der administrerer ordningen på vegne af den dataansvarlige, foretages eksternt. En intern whistleblower-ordning kan også etableres ved kollektiv overenskomst, hvorefter arbejdsmarkedets parter har mulighed for at etablere en whistleblowerordning, fx i en brancheorganisation eller i et fagforbund, jf. lovforslagets 75a, stk. 2, jf. art. 71, stk. 3. Ordninger oprettet ved kollektiv overenskomst er underlagt samme materielle krav, som der stilles til virksomheders almindelige, interne whistleblower-ordninger, og som i øvrigt følger af direktivets art. 71, stk. 2, litra b, c og d, om indberetterens ret til fortrolighed og anonymitet. fortsættes 14

15 Ved lovforslagets eventuelle vedtagelse i Folketinget vil indberetning herefter skulle ske til: Ved lovforslagets eventuelle vedtagelse i Folketinget vil indberetning herefter skulle ske til: a) Finanstilsynet og b) Virksomhedens interne whistleblower-ordning eller c) Den interne ordning etableret via kollektiv overenskomst Ingen persondataretlige ændringer tilsigtet Det fremgår af lovforslaget, at der ikke tilsigtes nogen ændringer af den eksisterende regulering på persondataområdet. Datatilsynet skal således fortsat godkende whistleblower-ordningen før den tages i brug, og Datatilsynet fører i øvrigt kontrol og tilsyn med overholdelsen af persondatalovens regler ved administrering af ordningerne. Accura bemærker Alle danske virksomheder i den finansielle sektor vil forventeligt i løbet af 2014 blive omfattet af et lovkrav om at oprette en intern whistleblowerordning, såfremt lovforslaget vedtages. For enkelte virksomheder på det finansielle område aktiveres pligten dog kun, hvis de beskæftiger mere end 5 medarbejdere. I forhold til virksomheder uden for den finansielle sektor er der på nuværende tidspunkt ikke lovgivning om whistleblower-ordninger i Danmark, og der er heller ikke udsigt til det. Alligevel ses det, at flere og flere private virksomheder inden for mange forskellige sektorer vælger at etablere en whistleblowerordning. Accura har særlig erfaring med udarbejdelse, etablering samt administration af whistleblowerordninger, og vi vil dermed kunne rådgive og assistere jer gennem alle faserne. 15

16 Marie Louise Hansen Advokat Persondataforordningen hvad er status? EU-Kommissionen fremsatte i 2011 et udkast til en forordning vedrørende persondata, som vil få stor betydning for dansk persondataret forhandlingerne om forordningen fortsætter nu på tredje år. Seneste udvikling i sagen er, at et vedtaget kompromisforslag hos EU-Parlamentets udvalg for borgernes rettigheder (LIBE) har medført en række ændringer i det oprindelige udkast til persondataforordningen. Hvornår persondataforordningen forventes vedtaget vides endnu ikke. Persondataretten er i Danmark reguleret af persondataloven, som gælder ved behandling af personoplysninger (navn, adresse, CPR-nr., religiøs eller politisk overbevisning, helbredsmæssige forhold, diverse medarbejderoplysninger osv.), der foretages ved hjælp af elektronisk databehandling eller personoplysninger, der er eller vil blive indeholdt i et register. Såfremt EU-Kommissionens forslag til en persondataforordning vedtages, vil den danske persondatalovs dage, som vi kender den i dag, være talte, idet persondataforordningen vil være direkte anvendelig over for EU s borgere fra det tidspunkt, hvor forordningen vedtages. Forslaget til persondataforordningen blev i 2011 fremsat i kølvandet på, at den nye og hurtige teknologiske udvikling har skabt nye udfordringer i forhold til beskyttelsen af personoplysninger. Persondataforordningen har således til formål at reformere persondataretten i EU, herunder Danmark, således at persondataretten i højere grad afspejler tidens krav og teknologiske udvikling. Med EU-Kommissionens forslag til persondataforordningen og kompromisforslaget fra LIBE forudses en væsentlig ændring i persondataretten, herunder i Danmark. Særligt skal følgende dele af forordningsforslaget fremhæves: Virksomheder skal udpege en Data Protection Officer, såfremt virksomhedens behandling af personoplysninger påvirker mere end individer over en 12-måneders periode. Bødeniveauet for manglende overholdelse af forordningens bestemmelser kan udgøre EUR 100 mio. eller 5 pct. af virksomhedens årlige globale omsætning. (I det oprindelige forslag udgjorde bødeniveauet EUR 1 mio. eller 2 pct. af virksomhedens årlige globale omsætning.) Et brud på persondatasikkerheden skal meddeles tilsynsmyndigheden uden unødigt ophold. (I det oprindelige forslag skulle dette meddeles inden 24 timer.) Samtykke til brug af personoplysninger kan ikke længere gives stiltiende, eksempelvis ved brug af automatisk afkrydsede felter. Den registrerede eksempelvis medarbejderen eller kunden skal således aktivt give sit samtykke til brug af personoplysninger. Den dataansvarlige eksempelvis arbejdsgiveren eller virksomheden skal gennemføre hensigtsmæssige politikker og passende tekniske og organisatoriske foranstaltninger for at sikre, at behandlingen af personoplysningerne udføres i overensstemmelse med forordningen. Forslaget til persondataforordningen er som nævnt endnu ikke vedtaget og har derfor ikke virkning i Danmark på nuværende tidspunkt. fortsættes 16

17 Accura bemærker Oprindeligt var det hensigten, at persondataforordningen skulle træde i kraft senest i foråret 2014 og dermed allerede fra dette tidspunkt få virkning i dansk ret. Forhandlingerne om den endelige forordningen er dog fortsat i gang, og en ændring af persondataretten synes således ikke nært forestående. Til trods herfor kan visheden om en fremtidig ændring af persondataretten give private virksomheder og offentlige myndigheder i Danmark anledning til allerede nu at påbegynde en gennemgang af deres interne retningslinjer for persondatabeskyttelse for på den måde at sikre det bedste udgangspunkt, når persondataforordningen træder i kraft. Accura yder rådgivning om en række forskellige problemstillinger inden for persondataretten, herunder i forhold til virksomheders behandling, håndtering, opbevaring og overførelse af medarbejderoplysninger og HRdata. 17

18 Anja Staugaard Jensen Partner, Advokat Tlf Mobil: Marie Louise Hansen Advokat Tlf Mobil: Maria Bukdahl Rukjær Advokatfuldmægtig Tlf Mobil: Sofie Rosenkrantz Juridisk assistent Tlf Kontakt Tuborg Boulevard Hellerup/Cph. Denmark CVR no Phone Fax accura.dk

19 Malene Overgaard Senior Manager Godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven er skattefri Ultimo januar 2014 har Skatterådet afgivet to bindende svar, hvor de bekræfter, at godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven er skattefri, selvom godtgørelsen bliver betalt i forbindelse med fratrædelse, og uanset om godtgørelsen udbetales på baggrund af hovedforhandling eller forlig. Samtidig bekræfter Skatterådet, at udgiften ikke er fradragsberettiget for arbejdsgiveren. Baggrunden for anmodningen om bindende svar Der blev anmodet om bindende svar i forbindelse med, at flere medarbejdere var blevet afskediget på baggrund af arbejdsgivers økonomiske situation. Udvælgelsen af de afskedigede medarbejdere foregik ud fra de kriterier, der var fastlagt i en kollektiv overenskomst mellem arbejdsgiveren og fagforeningen. Der blev på den baggrund udarbejdet en anciennitetsliste. De medarbejdere, der havde nået en vis alder, og som var berettiget til at oppebære pension fra arbejdsgiveren, blev afskediget først, og derefter blev de medarbejdere, der havde den laveste anciennitet, afskediget. Medarbejderne fik under den anlagte sag om forskelsbehandling tilkendt godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens 7 på grund af forskelsbehandling/aldersdiskrimination under henvisning til forskelsbehandlingslovens 2, stk. 1. Den tidligere arbejdsgiver havde indeholdt skat af godtgørelsen med henvisning til, at beløbet skulle betragtes som en fratrædelsesgodtgørelse. Spørgsmålet om, hvorvidt godtgørelsen var skattepligtig, blev forelagt Skatterådet. Skatterådets svar SKAT mente, at det var afgørende for den skattemæssige behandling, at godtgørelsen blev udbetalt i forbindelse med fratrædelsen. Alene i de tilfælde, hvor der bliver udbetalt godtgørelse i forbindelse med forskelsbehandling 19 under selve ansættelsen, og forskelsbehandlingen ikke fører til ophør af ansættelsen, vil der være tale om en tortgodtgørelse, der er skattefri ifølge SKATs argumenter. Skatterådet var dog ikke enigt heri. Godtgørelsen blev anset for at være en kompensation for den retsstridige krænkelse og dermed en skattefri godtgørelse. Som nævnt, bekræftede Skatterådet desuden, at arbejdsgiveren ikke kan fradrage udgiften. Dette skyldes, at Skatterådet mente, at en krænkelse af betydelig grovhed, som var baggrunden for godtgørelsen, ikke kan anses for et udslag af en normal driftsrisiko. Hvad betyder det? Først og fremmest er der nu endelig offentliggjort klar praksis, der bekræfter, at godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens er skattefri, uanset at det eventuelt udbetales i forbindelse med en fratrædelse. Det er en ændring af SKATs nuværende praksis på området for godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven. De bindende svar bør kunne få betydning for godtgørelser efter anden lovgivning, men dette kan ikke udledes med sikkerhed endnu. Ovenstående er alene vejledende og kan ikke træde i stedet for juridisk og skattemæssig rådgivning. Tuborg Parkvej Hellerup/Cph. Denmark CVR no Phone Fax accuratax.dk