Tina Braad Partner tbr@holst-law.com T +45 8934 1116 J.nr. 039823-0004 TBR/MHO/HAI Notat vedrørende udbudspligten i forbindelse med reduktion af projektet "Viborg Arena" 1. Indledning Dette notat indeholder en vurdering af, hvorvidt en reduktion af projektet "Viborg Arena" fra at omfatte en multiarena til alene at omfatte en udstillings- /messehal udgør en sådan væsentlig ændring af projektet, at kontrakten skal genudbydes. Notatet er baseret på memo af 3. februar 2012 fra Lars Ottesen, hvoraf fremgår, at der er indgået en betinget aftale med Bach Gruppen, men at Bach Gruppen den 30. november 2011 meddelte Viborg Kommune, at det ikke var muligt at etablere det nødvendige forretningsgrundlag for realisering af projektet. Viborg Kommune ønsker derfor nu en vurdering af, om kommunen og Bach Gruppen kan arbejde videre med projektet i en revideret/reduceret form. 2. Sammenfatning Henset til de væsentlige ændringer i kravene til funktionaliteten og omfanget af Viborg Arena, som må formodes at følge af en reduktion af projektet fra at omfatte en multiarena til at omfatte en udstillingshal og i den forbindelse den omstændighed, at netop etableringen af en multiarena var et kerneelement i forbindelse med det oprindelige udbud, er det på det foreliggende grundlag min vurdering, at det i bedste fald er usikkert, om ændringerne kan rummes inden for den allerede indgåede kontrakt. En mere præcis vurdering af dette forhold forudsætter dog yderligere oplysninger om ændringens karakter og omfang i forhold til de krav, der fremgik af henholdsvis udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet. Vælger Viborg Kommune således til trods herfor at gå videre med projektet på baggrund af det allerede gennemførte udbud og på det foreliggende grundlag, er det min klare anbefaling, at der indrykkes en bekendtgørelse om forudgå- Holst, Advokater Hans Broges Gade 2 DK-8100 Aarhus C T, +45 8934 0000 F, +45 8934 0001 holst-law.com 039823-0004 000011
ende gennemsigtighed for at undgå, at den nye kontrakt vedrørende udstillingshallen efterfølgende erklæres for uden virkning. 3. Udbudspligten ved kontraktændringer 3.1 Litteratur og praksis Det er ikke kun ved indgåelsen af en ny kontrakt, at offentlige myndigheder har en forpligtelse til at sikre overholdelse af udbudsdirektivet og de heri foreskrevne principper om ligebehandling og gennemsigtighed, men også ved ændringer af/tilføjelser til allerede indgåede kontrakter er der en forpligtelse for ordregiver til at sikre, at hensynet til de potentielle tilbudsgivere ikke tilsidesættes. Dette hensyn til de potentielle tilbudsgivere indebærer, at såfremt en ændring af en kontrakt er så omfattende, at ændringen reelt er udtryk for, at der indgås en ny kontrakt, kan ændringen ikke gennemføres uden afholdelse af et udbud. Gennemførelse af væsentlige ændringer i en bestående kontrakt kræver således, at kontrakten opsiges og genudbydes. Dette er blandt andet fastslået i EU-Domstolens dom af 19. juni 2008 C- 454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH mod Republik Österreich, der indtil videre er den ledende dom i relation til spørgsmålet om, hvornår en ændring af en kontrakt reelt er udtryk for indgåelse af en ny kontrakt, i forhold til hvilken udbudspligten skal vurderes selvstændigt. Domstolen fastslår således om dette spørgsmål indledningsvis følgende: Med henblik på at sikre gennemsigtighed i procedurerne og ligebehandling af tilbudsgiverne udgør ændringer i bestemmelserne i en offentlig aftale inden for den periode, i hvilken den er gyldig, indgåelse af en ny aftale i direktiv 92/50 s 1 forstand, når de er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale, og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende elementer 2 Afgørende for, om der reelt er tale om en ny kontrakt, er således, om aftalens grundlæggende elementer genforhandles, og om der i den forbindelse aftales forhold, der er "afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale". Hvad der nærmere ligger heri, fremgår ligeledes af EU-Domstolens afgørelse, hvor følgende 3 forhold karakteriseres som væsentlige: 1 Det tidligere gældende direktiv for indgåelse af tjenesteydelseskontrakter 2 Præmis 34 039823-0004 000011 2/6
- Indførelse af betingelser, der, hvis de havde fremgået af den oprindelige procedure for indgåelse af en aftale, ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne at deltage, eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud end det, som oprindeligt blev antaget. - Ændring der i betydeligt omfang udvider aftalen til at omfatte tjenesteydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri. - Ændring af aftalens økonomiske balance til fordel for tilslagsmodtageren I forhold til vurderingen af, om ændringen i et betydeligt omfang udvider (ændrer) aftalen til at omfatte ydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri, skal der bl.a. blive tages hensyn til, om kontraktens centrale elementer er opretholdt, og om der således i det væsentlige er tale om samme ydelse, eller om ydelsen væsentligt har ændret karakter og/eller omfang. Også den økonomiske værdi af ændringen til kontrakten kan formentlig tillægges en vis betydning ved vurderingen af udbudspligten, jf. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. maj 1999 - L-R. Service ApS mod Ringsted Kommune. I denne kendelse fastslog Klagenævnet for Udbud således, at den ordregivende myndighed ikke kan have en ubetinget pligt til at udbyde den tjenesteydelse, som en eksisterende kontrakt udvides med, hvis værdien af denne tjenesteydelse ligger langt under tærskelværdien og er forholdsvis beskeden i forhold til den samlede tjenesteydelse. Af denne kendelse fra Klagenævnet for Udbud synes det yderligere at kunne udledes, hvilket også støttes af Konkurrencestyrelsens vejledning i forbindelse med kommunalreformen og litteraturen i øvrigt, at også den situation, som den ordregivende myndighed står i på tidspunktet for ændringen af kontrakten, skal tillægges betydning ved vurderingen af udbudspligten, herunder om ændringen er nødvendiggjort af forhold uden for udbyderens kontrol. Det vil således blive tillagt betydning ved vurderingen af udbudspligten, om ordregiver reelt ikke havde andet valg end at udvide kontrakten på det pågældende tidspunkt, fx som følge af længere tids uopsigelighed. Endelig fremhæver litteraturen det også som et element at betydning for vurderingen af pligten til at sende kontrakten i fornyet udbud, hvor lang tid der er gået efter den oprindelige kontraktindgåelse. Det naturlige behov for at justere aftaleforholdet undervejs vejer således tungere jo længere tid, der er gået efter kontraktindgåelsen. Der er dog nok grænser for, hvor langt dette synspunkt kan strækkes, idet en tidsubegrænset kontrakt i sig selv ikke varetager hensynet til konkurrenceudsættelse i fuld udstrækning. Som det fremgår af ovenstående, er selv en saglig begrundelse for at foretage en ændring af en eksisterende kontrakt ikke i sig selv nok til at undlade udbud, såfremt der er tale om en væsentlig ændring. 039823-0004 000011 3/6
3.2 Ændringen af kontrakten vedrørende Viborg Arena Vurderingen af Viborg Kommunes forpligtelse til at foretage et fornyet udbud af projektet vedrørende (nu) Viborg udstillingshal må foretages ud fra de i pkt. 3.1 anførte momenter. Pressetext dommen nævner udtrykkeligt at en betydelig udvidelse af omfanget af en aftale, udgør en væsentlig ændring af aftalen, der derfor kræver genudbud. Det fremgår dog ligeledes af dommen, om end mere indirekte, at også indskrænkninger af kontraktens omfang kan udgøre en sådan ændring af kontrakten, at der er pligt til at foretage genudbud. Det afgørende er således efter dommen, om det ville have været muligt for andre/flere tilbudsgivere at afgive tilbud, såfremt det var det reducerede projekt, der var beskrevet i det oprindelige udbudsmateriale. Uanset om der er tale om en udvidelse eller en reduktion af den oprindelige kontrakt, kan der således være tale om, at forholdene i den nye kontrakt "er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale". Mit kendskab til det projekt, der nu forventes gennemført, begrænser sig til oplysningerne herom i memo af 3. februar 2012. Det er som følge heraf ikke muligt for mig at lave en helt konkret vurdering af, om det nye projekt ville have været interessant for andre/en bredere skare af tilbudsgivere. På baggrund af mit kendskab til såvel det oprindelige som det nye projekt er det dog min vurdering, at meget taler for, at der er tale om en sådan væsentlig ændring af projektet, at kontrakten skal genudbydes. Selvom kontraktens hovedydelse efter såvel det oprindelige som det ændrede projekt ligger i samme kategori, nemlig halbyggeri, er der dog væsentlige forskelle. Udbudsbekendtgørelsen fra det oprindelige udbud foreskriver således, at projektet skulle realiseres som en multiarena, der kunne anvendes til flere forskellige formål, herunder idræt og sport, kultur og erhverv. Netop etablering af multiarenaen var et kerneelement i forbindelse med udbuddet. Arenaen var derfor også forholdsvis deltaljeret beskrevet i bekendtgørelsen og udbudsmaterialet. Mere konkret fremgår det, at arenaen forventedes at have gode publikums- og sponsorfaciliteter, at kunne danne rammen for europæiske håndboldligakampe, rockkoncerter, musicals, kunstudstillinger, melodigranprix, TV-shows, kongresser, messer, generalforsamlinger og diverse offentlige arrangementer. Det forventede areal af arenaen er desuden angivet til ca. 12.000 m 2 med plads til ca. 5.000 sidepladser, der kunne konverteres til ca. 6.000 ståpladser. Som nævnt har jeg ikke kendskab til faciliteterne eller omfanget af det nye projekt, men på baggrund af beskrivelsen heraf i memoet af 3. februar 2012 039823-0004 000011 4/6
lægger jeg til grund, at udstillingshallen hverken er tiltænkt anvendt til sport eller koncerter, ligesom jeg lægger til grund, at hallens areal forventes at blive væsentlig mindre og uden - eller i hvert fald med et begrænset antal - siddepladser. På baggrund af disse forudsætninger vil såvel ydelsens karakter som omfang formentlig ændres væsentligt. Til støtte for at der er tale om en væsentlig ændring taler det også, at projektets navn, "Viborg Arena", ikke længere ville være retvisende for projektet. Hertil kommer at situationen, hvor det viser sig umuligt at realisere projektet, ikke har været helt uforudsigelig for Viborg Kommune, idet aftalen med Bach Gruppen netop var betinget af (blandt andet) dette forhold. Det forhold, at aftalen er betinget, indebærer endvidere, at der er gode muligheder for Viborg Kommune for at komme ud af aftalen igen, og der kan således heller ikke argumenteres for, at Viborg Kommune reelt ikke havde andet valg end at arbejde videre med det nye projekt. Som yderligere momenter, der taler i retning af, at der må foretages et fornyet udbud - uden at disse dog isoleret set indebærer en udbudspligt - er i øvrigt det forhold, at der allerede tidligere i processen er foretaget visse ændringer i den indgåede kontrakt, og nu overvejes yderligere at opgive kravet om sikkerhedsstillelse. Omvendt taler det imod en forpligtelse til at foretage et fornyet udbud, at det af udbudsmaterialet fra det oprindelige udbud fremgår, at "Projektets endelige omfang og indhold vil naturligvis være afhængig af investorgruppernes ambitioner og deres mulighed for at realisere projektet i dets fulde omfang". Denne bestemmelse i udbudsmaterialet indeholder således en væsentlig modifikation til de forventninger til projektet, der ellers opstilles i udbudsmaterialet. Den "ændringsadgang" der ligger i denne passage, kan begrunde en række ændringer til det oprindelige projekt, men det er efter min vurdering tvivlsomt, om der også heri ligger et forbehold om kunne ændre projektet således, at der end ikke er tale om en multiarena. På baggrund af de forudsætninger, jeg som anført ovenfor har måttet indlægge i min vurdering, er det således på det foreliggende grundlag min konklusion, at det i bedste fald er usikkert, om ændringerne til projektet kan rummes inden for det allerede gennemførte udbud. Det bemærkes i øvrigt, at det er min vurdering, at udbudsdirektivets artikel 61 formentlig heller ikke finder anvendelse i den foreliggende situation. Bestemmelsen angår således supplerende arbejder, hvorimod bestemmelsen ikke omtaler reduktioner af en indgået kontrakt. Herudover er det også, som anført 039823-0004 000011 5/6
ovenfor, vanskeligt at argumentere for, at der er tale om en uforudset omstændighed og et nødvendigt arbejde. 4. Bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed Såfremt de forudsætninger, jeg i dette notat har indlagt vedrørende det ændrede projekt, ikke er korrekte, og Viborg Kommune derfor ikke vælger at foretage et fornyet udbud vedrørende udstillingshallen, men i stedet blot indgår en ny kontrakt med Bach Gruppen herom, skal jeg anbefale, at Viborg Kommune forud for kontraktindgåelsen indrykker en såkaldt bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed. Vælger Viborg Kommune således ikke at udbyde kontrakten vedrørende udstillingshallen, og det efterfølgende viser sig, at der var tale om en udbudspligtig kontrakt, idet ændringerne i forhold til det oprindelige projekt ikke kunne holdes inden for det oprindelig udbud, vil aftalen kunne erklæres for uvirksom, jf. håndhævelseslovens 17, med deraf følgende risiko for bødestraf i forhold til allerede erlagte ydelser. Denne risiko kan til en vis grad imødegås ved at indrykke en bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed i EU-tidende. Vælger Viborg Kommune at indrykke en bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed, og kommer der i standstill-perioden på 10 kalenderdage ikke en klage, vil kommunen som udgangspunkt lovligt kunne indgå en kontrakt, uden at kontrakten efterfølgende kan rammes af uden virkning sanktionen. Det er dog endnu ikke endeligt afklaret i praksis, om kontrakten efterfølgende kan rammes af uden virkning sanktionen, selv om der er indrykket en bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed, såfremt ordregiver har foretaget en åbenbar urigtig vurdering af spørgsmålet om udbudspligt. Risikoen for en sag vil yderligere kunne begrænses ved, at Viborg Kommune efter en eventuel aftaleindgåelse indrykker en bekendtgørelse om tildeling af kontrakten i EU-tidende. Ved at indrykke en sådan bekendtgørelse vil forholdet således ikke kunne indbringes for Klagenævnet for Udbud efter en klagefrist på 30 kalenderdage regnet fra dagen efter offentliggørelse af tildelingsbekendtgørelsen i EU-tidende. Aarhus, den Tina Braad 039823-0004 000011 6/6