14. maj 2018 Sagsnr. NMK-33-03988 KlageID: 151871 INROE-NMKN AFGØRELSE i klagesag om Fanø Kommunes påbud om fysisk lovliggørelse af sommerhus på Skovstien, Nordby Fanø Kommune har den 23. december 2016 givet påbud om fysisk lovliggørelse af sommerhus på Skovstien 47, 6720 Fanø. Planklagenævnet har modtaget en klage over afgørelsen. Planklagenævnet ophæver afgørelsen. Det betyder, at kommunens afgørelse ikke længere gælder. PLANKLAGENÆVNET Toldboden 2 8800 Viborg Tlf. 72 40 56 00 CVR nr. 37795526 EAN nr. 5798000026070 nmkn@naevneneshus.dk www.naevneneshus.dk
Indhold 1. Klagen til Planklagenævnet... 3 2. Sagens oplysninger... 3 2.1. Ejendommen og lokalplanen for området... 3 2.2. Forløbet før kommunens afgørelse... 4 2.3. Kommunens afgørelse... 5 2.4. Klagen og bemærkninger til klagen... 6 2.4.1. Korrespondance under klagesagen... 6 2.4.2. Politianmeldelse... 6 2.4.3. Byggelovgivningen... 6 2.4.4. Byggeriets lovlighed... 6 2.4.5. Retskraft af landsrettens dom... 8 2.4.6. Myndighedspassivitet og forældelse... 8 2.4.7. Valg af lovliggørelsesmåde... 8 2.4.8. Mangler ved påbuddet... 8 3. Planklagenævnets bemærkninger og afgørelse... 9 3.1. Planklagenævnets kompetence og prøvelse... 9 3.1.1. Generelt om Planklagenævnets kompetence i forhold til påbud... 9 3.1.2. Politianmeldelse... 9 3.1.3. Byggelovgivningen... 9 3.1.4. Byggeriets lovlighed Landsrettens dom... 10 3.2. Vurdering af lovliggørelsespåbuddet... 10 3.2.1. Retskraft af landsrettens dom... 10 3.2.2. Myndighedspassivitet og forældelse... 11 3.2.3. Overensstemmelse med lokalplan nr. 101... 11 3.2.4. Valg af lovliggørelsesmåde... 12 3.2.5. Mangler ved påbuddet... 12 3.3. Planklagenævnets afgørelse... 13 3.4. Bemærkninger til en eventuelt ny behandling af sagen... 14 4. Gebyr... 14 2
1. Klagen til Planklagenævnet Ejendommens ejer klagede den 20. januar 2017 til Natur- og Miljøklagenævnet over kommunens afgørelse. Sagen er pr. 1. februar 2017 overført til Planklagenævnet, jf. 14, stk. 2, i lov om Planklagenævnet. I klagen er det navnlig anført, at byggeriet er lovligt opført, at klageren ikke er bundet af landsrettens dom i sagen, at kommunens afgørelse er i strid med proportionalitetsprincippet og lighedsgrundsætningen, at kommunen har fortabt retten til håndhævelse pga. passivitet, og at påbuddet lider af en række væsentlige mangler. Planklagenævnet har den 31. maj 2017 truffet en delafgørelse vedrørende opsættende virkning af klagen. 2. Sagens oplysninger 2.1. Ejendommen og lokalplanen for området Klagen vedrører en ejendom, som ligger på Skovstien 47, 6720 Fanø. Ejendommen ligger i et sommerhusområde på en klitgrund med skrånende terræn. Huset er placeret i en klitgryde omgivet af høje klitter på 3 sider. Ejendommen var tidligere omfattet af lokalplan nr. 32, Fanø Kommune, som blev vedtaget i oktober 1987. Lokalplan nr. 32 fastsatte i 6, stk. 2, følgende om bebyggelsens omfang og placering: Bygninger må ikke opføres med mere end 1 ½ etage (1 etage med udnyttet tagetage), og bygningshøjden må ikke overstige 6,5 m. Facadehøjden målt fra terræn til den linje, hvor ydervæg og tagflade mødes, bortset fra gavltrekanter, må ikke overstige 3 m. Lokalplan nr. 32 fastsatte i 8, stk. 2, følgende om ubebyggede arealer: Der må ikke uden byrådets godkendelse foretages terrænreguleringer, opsættes hegn eller belysningsarmaturer på ubebyggede arealer. Lokalplan nr. 32 er efterfølgende blevet afløst af lokalplan nr. 101, Sommerhusområde ved Fanø Bad, som blev vedtaget i maj 2013. Lokalplan nr. 101 fastsætter i 7, stk. 3, følgende om bebyggelsens omfang og placering: 3
Hovedhuset skal opføres i én etage med mulighed for udnyttet tagetage og bygningshøjden bortset fra skorsten må ikke overstige 6,5 m. Facadehøjden, hvor ydervæg og tagflade mødes, må bortset fra gavltrekanter ikke oversige 3 m. Bygnings- og facadehøjder måles fra ét eller flere niveauplaner, der fastsættes af Fanø Kommune [ ] 7, stk. 9, fastsætter følgende om terrænregulering: Terrænregulering må ikke overstige ± 0,25 m i forhold til eksisterende naturligt terræn [ ] 2.2. Forløbet før kommunens afgørelse Kommunen gav den 8. oktober 2003 byggetilladelse til opførelse af ejendommen. På baggrund af en klage over byggeriet konstaterede kommunen, at det opførte byggeri var i strid med byggetilladelsen og den dagældende lokalplan nr. 32. Fanø Kommune meddelte den 22. august 2006 den daværende ejer af Skovstien 47 et påbud om fysisk lovliggørelse af ejendommen. Kommunen blev herefter stævnet af den daværende ejer med påstand om at ophæve påbuddet af 22. august 2016. Byretten frikendte kommunen ved dom af 5. marts 2009 1. Sagen blev anket til Vestre Landsret, som ved dom af 20. oktober 2010 frifandt kommunen for påstanden om ophævelse af kommunens påbud af 22. august 2006 for så vidt angår ændring af den udførte bygningshøjde, ændring af den udførte facadehøjde og ændring og retablering til det oprindelige terræn. Landretten ophævede den øvrige del af kommunens påbud af 22. august 2006, der vedrørte bebyggelsesprocenten, etageantallet og bygningshøjden i kælderen. 2 Kommunen tinglyste herefter den 1. november 2010 påbud om lovliggørelse på ejendommen. Den 26. marts 2015 deltog klageren i et møde med kommunen vedrørende kommunens krav til lovliggørelse af huset, idet klageren var i forhandlinger om at købe ejendommen. Klagerens arkitekt fremsendte den 9. april 2015 et forslag til fysisk lovliggørelse af ejendommen. Kommunen oplyste den 24. april 2015, at den havde modtaget et forslag til lovliggørelse af ejendommen fra klageren. Det fremgik bl.a., at kommunen accepterede, at lovliggørelsesarbejdet blev etableret og udført i overensstemmelse med det fremsendte tegningsmateriale, således at det fremtidige terræn blev anlagt i kote 11,00, hvilket vil sige 2 m over det 1 Afsagt den 5. marts 2009 af Retten i Esbjerg (BS 3-109/2007) 2 Afsagt den 20. oktober 2010 af Vestre Landsret 10. afdeling (V.L. B-0598-09) 4
nuværende terræn. Det fremgik desuden, at den fremtidige bygningshøjde ikke måtte overstige 6 m og facadehøjde 3 m målt fra det fremtidige tilbageregulerede terræn i kote 11. Kommunen fastsatte desuden en række betingelser for lovliggørelsen, herunder bl.a. at ejendommens stueetage fremadrettet ville komme til at fremstå som kælder. Det fremgår ikke af sagens oplysninger, hvorfor klageren ikke ønskede at lovliggøre byggeriet i overensstemmelse med kommunens godkendelse. Klageren købte den 4. februar 2016 ejendommen Skovstien 47. Kommunen orienterede den 9. juni 2016 klageren om kravet om fysisk lovliggørelse af ejendommen. Den 30. juni 2016 anmodede kommunen klageren om at redegøre for lovliggørelsen. Klageren påklagede herefter kommunens påbud af 22. august 2006 til Natur- og Miljøklagenævnet, som den 1. december 2016 afviste at behandle klagen, da klagefristen var overskredet. Kommunen fremsendte den 1. december 2016 et varsel og en partshøring af klageren. 2.3. Kommunens afgørelse Fanø Kommune har den 23. december 2016 givet klageren påbud om fysisk lovliggørelse af ejendommen Skovstien 47, 6720 Fanø. Påbuddet henviser til, at det er givet med baggrund i Vestre Landsrets dom af 20. oktober 2010, som har fastslået, at huset er opført i strid med byggetilladelse af 8. oktober 2003 og dermed i strid med lokalplan nr. 32. Påbuddet refererer, at landrestdommen fastslår, at husets bygningshøjde er højere end tilladt, jf. lokalplanens 6, stk. 2, og at dele af huset har en facadehøjde, der overstiger det tilladte, jf. lokalplanens 6, stk. 2. Dommen fastslår yderligere, at den foretagne terrænregulering midt på grunden, hvor der er etableret en fliseterrasse, er i strid med lokalplanens 8, stk. 2. Følgende fremgår desuden af påbuddet: Det påbydes Dem herved, senest den 30. september 2017: At ændre bygningshøjden og udføre den i henhold til byggetilladelsen og lokalplan 32, 6, stk.2 om bebyggelsens omfang og placering, og således at bygningshøjden ikke overstiger 6,50 meter. 5
At ændre facadehøjden og udføre den i henhold til byggetilladelsen og lokalplan 32, 6, stk. 2, 2 pkt. om bebyggelsens omfang og placering, og således at facadehøjderne ikke overstiger 3,00 meter. At ændre den udførte terrænregulering midt på grunden, hvor den flisebelagte terrasse er beliggende, og retablere til oprindeligt terræn samme sted. [ ] I øvrigt henvises til det tinglyste påbud på ejendommen. Inden arbejdet om fysisk lovliggørelse påbegyndes, skal der til Fanø Kommune fremsendes tegningsmateriale visende hvordan den fysiske lovliggørelse udføres, og med henblik på forvaltningens endelige godkendelse heraf. 2.4. Klagen og bemærkninger til klagen 2.4.1. Korrespondance under klagesagen I sagen indgår klagerens klage af 20. januar 2017. Klageren har uddybet sin klage i breve af 22. februar, 21. april, 20. september, 20. oktober og 31. oktober 2017 samt breve af 10. januar og 13. og 31. marts 2018. Kommunen er kommet med bemærkninger til klagen i 6. februar, 12. april og 3. november 2017 samt breve af 15. januar og 20. marts 2018. Klagen og bemærkningerne er i hovedtræk gengivet nedenfor. 2.4.2. Politianmeldelse Klageren har oplyst, at han den 27. september 2017 har imødekommet påbuddets anmodning om at fremsende forslag til løsning af terrænreguleringsproblematikken. Kommunen har ikke reageret herpå, men har i stedet anmeldt klageren til politiet. Det er efter klagerens opfattelse i strid med almindelig god forvaltningsskik at politianmelde forhold, der sagsbehandles af et klagenævn. 2.4.3. Byggelovgivningen Klageren har anført, at kommunens påbud tilsidesætter byggelovgivningen og ikke indeholder en klagevejledning til Statsforvaltningen over byggeproblematikken. 2.4.4. Byggeriets lovlighed Klagerens generelle bemærkninger om lovlighed Klageren har gjort gældende, at bygningen er lovligt opført, idet bygningshøjden ikke overstiger 6,5 m og facadehøjden ikke overstiger 3,0 m, begge målt fra oprindeligt terræn. Klageren har henvist til en afgørelse fra 6
Natur- og Miljøklagenævnet af 29. august 2012 (NMK-33-00499), der fastslår, at beregning af højder sker efter reglerne i byggelovgivningen. Kommunen har i strid med bygningsreglementet ikke fastsat et niveauplan i byggetilladelsen fra 2003, og den daværende bygherre var derfor henvist til at tage udgangspunkt i den naturlige terrænhøjde på byggepladsen. Problemet i forhold til lokalplanen er derfor opstået, fordi kommunen ikke har fastsat et niveauplan. Bygningen er således opført i nøje overensstemmelse med byggetilladelsen, og kommunen kan ikke efterfølgende trække byggetilladelsen tilbage, da den er en begunstigende forvaltningsakt. Kommunens sagsbehandler har ved håndskreven meddelelse af 2. juni 2005 godkendt byggeriet. Klageren har derfor en berettiget forventning, der medfører, at kommunen ikke kan anfægte byggeriets lovlighed. Klageren har i klagen anført, at der under landsretssagen var enighed om, at der ikke var udarbejdet niveauplan og om, at naturligt terræn, der hvor huset ligger, var i kote 11. Kravet om, at stueetagen skal begraves i 2 m sand, vil medføre, at den forvandles til kælder, og at bygningen bliver endnu højere end den er nu (kote 11 + 6,5 = kip i kote 17,5 mod nu 17,11). Klagerens bemærkninger om lighedsgrundsætningen og proportionalitet Klageren har med henvisning til en ejendom på Golfstien 18 desuden gjort gældende, at kommunens afgørelse er i strid med lighedsgrundsætningen. Klageren finder det uetisk og vildledende, at kommunen under retssagen i landsretten oplyste, at sagerne ikke er sammenlignelige med henvisning til, at Golfstien 18 hører under en anden lokalplan, da de to lokalplaner er ens. Klageren har desuden anført, at påbuddet er uproportionelt og vil betyde tab af millionbeløb, og at kravet om terrænregulering er uden samfundsmæssig interesse og kan medføre sandflugt, Kommunens bemærkninger Kommunen har anført, at landsretten ved dom har fastslået, at byggeriet er i strid med lokalplan nr. 32 i relation til bestemmelserne om bygningshøjde, facadehøjde og terrænregulering. Kommunen har pligt til at sørge for, at et ulovligt forhold bliver lovliggjort, jf. planlovens 51. Det påhviler den til enhver tid værende ejer af ejendommen at lovliggøre et ulovligt forhold, jf. planlovens 63. Kommunen har desuden anført, at det er kommunens vurdering, at ejendommen på Golfstien ikke er sammenlignelig med klagerens ejendom. 7
Kommunen har i øvrigt henvist til landsretsdommen. 2.4.5. Retskraft af landsrettens dom Klageren bestrider, at landsrettens dom fra 2010 har retskraft over for klageren, da der foreligger forskellige subjektive forhold, og da klageren har flere anbringender end bygherren. Påbuddet er derfor ikke tilstrækkeligt begrundet, da det alene henviser til landsretsdommen. Kommunen har henvist til landsrettens dom. 2.4.6. Myndighedspassivitet og forældelse Klagerens bemærkninger Klageren har anført, at den tid, som er forløbet fra byggetilladelsen blev givet i 2003 kombineret med bygherrens gode tro og klagerens rene hænder, bygningens isolerede beliggenhed og den vellykkede udformning bevirker, at kommunen har tabt adgangen til at håndhæve forholdene. Derudover er sagen civilretligt forældet, da kommunen ikke har foretaget sig noget civilretligt i perioden fra den 1. november 2010 til nu. Kommunen gav en uge efter landsrettens dom af 20. oktober 2010 den daværende ejer et nyt administrativt påbud, som ifølge klageren også var ugyldigt. Da påbuddet ikke blev efterkommet, anmeldte kommunen sagen til politiet, som den 11. august 2014 frafaldt at rejse straffesag med henvisning til, at det ikke var muligt at løfte bevisbyrden. Kommunens bemærkninger Kommunen har henvist til landsrettens dom. 2.4.7. Valg af lovliggørelsesmåde Kommunen har ikke iagttaget pligten til at tage stilling til, hvorvidt der kan ske retlig lovliggørelse af byggeriet. Kommunen har ikke kommenteret på dette klagepunkt. 2.4.8. Mangler ved påbuddet Klageren har gjort gældende, at påbuddet ikke er tilstrækkeligt begrundet og ikke opfylder lovens krav om partshøring, tilsyn og opmåling på ejendommen, udfærdiget synsrapport, fremsendt redegørelse til grundejeren, sammenfatning af ejers synspunkter og tilsynsmyndighedernes relevante kommentarer, alternativer mv. Den del af påbuddet, der vedrører terrænreguleringen er i øvrigt upræcist formuleret, idet påbuddet angiver formuleringer som midt på grunden og oprindeligt terræn samme sted. Dette gør, at det ikke er muligt at efterkomme påbuddet. 8
Klageren har desuden gjort gældende, at påbuddet strider mod lokalplan nr. 101, som fastsætter krav om, at kommunen skal fastsætte et eller flere niveauplaner, hvilket ikke er sket i denne sag. Kommunen har henvist til landsrettens dom. 3. Planklagenævnets bemærkninger og afgørelse 3.1. Planklagenævnets kompetence og prøvelse 3.1.1. Generelt om Planklagenævnets kompetence i forhold til påbud Planklagenævnet kan tage stilling til retlige spørgsmål i forbindelse med en kommunes afgørelse efter planloven, jf. lovens 58, stk. 1, nr. 3 3. Kommunerne fører tilsyn efter planloven. Det betyder bl.a., at kommunen skal foranledige et ulovligt forhold lovliggjort, medmindre forholdet har underordnet betydning, jf. lovens 51, stk. 3. Planklagenævnet kan bl.a. tage stilling til kommunernes tilsynsafgørelser efter denne bestemmelse, herunder afgørelser om lovliggørelse af ulovlige forhold. I den konkrete sag har kommunen truffet afgørelse om påbud om fysisk lovliggørelse. Det er et retligt spørgsmål, om påbuddet er gyldigt, herunder om det er tilstrækkeligt klart og opfylder kravene til begrundelse, og om kommunen har fortabt retten til håndhævelse på grund af passivitet. 3.1.2. Politianmeldelse Kommunens beslutning om at foretage en politianmeldelse af klageren for overtrædelse af påbuddet er ikke en afgørelse efter planloven. Planklagenævnet har derfor allerede af denne grund ikke kompetence til at behandle klagepunktet om politianmeldelsen, jf. afsnit 2.4.2. 3.1.3. Byggelovgivningen Klageren har klaget over, at påbuddet tilsidesætter byggelovgivningen og ikke indeholder en klagevejledning til Statsforvaltningen over byggeproblematikken, jf. afsnit 2.4.3 ovenfor. Planklagenævnet har opfattet dette som en klage over manglende overholdelse af byggelovgivningen. Nævnet har ikke kompetence til at behandle spørgsmål efter byggelovgivningen. Da klageren har været bekendt med muligheden for at påklage påbuddet til Statsforvaltningen, der er rette klageinstans i forhold til byggelovgivningen, har Planklagenævnet ikke fundet anledning til at videresende klagen. 3 Lovbekendtgørelse nr. 287 af 16. april 2018 om planlægning 9
3.1.4. Byggeriets lovlighed Landsrettens dom Vestre Landsret har ved dom af 20. oktober 2010 (V.L. B-0598-09) taget stilling til lovliggørelsespåbud udstedt til ejendommens tidligere ejer, herunder byggeriets overensstemmelse med lokalplan nr. 32. Planklagenævnet er bundet af Vestre Landsrets dom og kan derfor ikke tage stilling til klagepunkterne om, at byggeriet er lovligt opført, herunder betydningen af kommunens manglende fastlæggelse af niveauplan og af kommunens meddelelse af 2. juni 2005, at kravet om lovliggørelse er i strid med proportionalitetsprincipper, herunder at der ikke er nogen samfundsmæssig interesse i kravet om terrænregulering, eller at kommunens påbud er i strid med lighedsgrundsætningen. Der henvises til afsnit 2.4.4 ovenfor. Planklagenævnet bemærker, at der efter afsigelsen af dommen er vedtaget en ny lokalplan, lokalplan nr. 101. Nævnet finder dog, at nævnet er bundet af landsrettens dom i det omfang, de bestemmelser, som dommen er afsagt i forhold til, er videreført uændret i lokalplan nr. 101. Dette indebærer, at nævnet er bundet i forhold til landsrettens afgørelse om, at det opførte hus er i strid med bestemmelserne i lokalplan nr. 32 om bygningshøjde og facadehøjde, jf. 6, stk. 2, da disse bestemmelser er videreført uændret i lokalplan nr. 101, jf. 7, stk. 3. Bestemmelsen om terrænregulering i 8, stk. 2, i lokalplan nr. 32 er derimod ændret. Se nærmere herom nedenfor i afsnit 3.2.3. 3.2. Vurdering af lovliggørelsespåbuddet 3.2.1. Retskraft af landsrettens dom Klageren har gjort gældende, at Vestre Landsrets dom af 20. oktober 2010 ikke har retskraft over for klageren, jf. afsnit 2.4.5 ovenfor. Som nævnt overfor, har landsretten fastslået, at byggeriet er i strid med lokalplan nr. 32 i forhold til bygningshøjde, ændring af den udførte facadehøjde og terrænregulering. Det påhviler den til enhver tid værende ejer at berigtige et ulovligt forhold, jf. planlovens 63, stk. 1. Klageren er derfor retligt forpligtet til at berigtige de ulovlige forhold, som er fastslået ved landsrettens dom, og som i øvrigt var tinglyst på ejendommen, før klageren købte den, medmindre den efterfølgende lokalplan nr. 101 har lovliggjort de pågældende forhold, jf. afsnit 3.2.3 nedenfor. Det er uden betydning, om klageren ville have gjort andre forhold gældende, hvis klageren havde indgået i retssagen. 10
3.2.2. Myndighedspassivitet og forældelse Klageren har gjort gældende, at kommunen har fortabt retten til at håndhæve forholdene på ejendommen, og at sagen er civilretligt forældet, jf. afsnit 2.4.6 ovenfor. Ved bedømmelsen af, om kommunen har fortabt retten til at kræve lovliggørelse på grund af myndighedspassivitet, må der generelt foruden den forløbne tid lægges vægt på, om ejeren af ejendommen har haft grund til at tro, at kommunens tavshed i forhold til en konstateret ulovlighed er udtryk for en form for accept af det ulovlige forhold, og om det må anses for at være kommunens ansvar eller risiko, at kravet om lovliggørelse ikke er blevet rejst på et tidligere tidspunkt. Det er ikke noget krav, at kommunen har anlagt civilretligt søgsmål ved domstolene. Det fremgår af sagens oplysninger, at klageren før han købte ejendommen i februar 2016 - var bekendt med kommunens krav om fysisk lovliggørelse af ejendommen, idet lovliggørelsespåbuddet var tinglyst på ejendommen, og klageren var i dialog med kommunen omkring konkrete forslag til lovliggørelse. Kommunen orienterede den 9. juni 2016 klageren om kravet om fysisk lovliggørelse af ejendommen og fremsendte den 1. december 2016 et varsel og en partshøring af klageren. Planklagenævnet finder derfor ikke, at kommunen har udvist myndighedspassivitet, eller at klageren kan have en berettiget forventning om, at kommunen ikke ønskede at håndhæve de ulovlige forhold. Planklagenævnet bemærker endvidere, at en eventuel civilretlig/formueretlig forældelse ikke har betydning for spørgsmålet om, hvorvidt kommunen har fortabt retten til at håndhæve lovgivningen i forhold til ejendommen. 3.2.3. Overensstemmelse med lokalplan nr. 101 Lokalplan nr. 32 fastsatte i 8, stk. 2, at der ikke måtte foretages terrænregulering uden byrådets godkendelse. Kommunen har i 2013 vedtaget lokalplan nr. 101, som fastsætter, at det er tilladt at terrænregulere +/- 25 cm, jf. 7, stk. 9. Den nye lokalplans muligheder gælder også for forhold, som var i strid med den tidligere gældende lokalplan, og lokalplan nr. 101 har således retlig lovliggjort 25 cm af den foretagne terrænregulering. 11
3.2.4. Valg af lovliggørelsesmåde Klageren har gjort gældende, at kommunen ikke har iagttaget pligten til at tage stilling til, hvorvidt der kan ske retlig lovliggørelse af byggeriet. Der henvises til afsnit 2.4.7 ovenfor. Lovliggørelse kan ske enten fysisk, f.eks. ved nedrivning af en ulovligt opført bygning, eller retligt, f.eks. ved efterfølgende lovliggørende dispensation. Det følger af proportionalitetsprincippet, at kommunen har pligt til at vurdere muligheden for retlig lovliggørelse, før den evt. træffer afgørelse om fysisk lovliggørelse. Planklagenævnet finder, at kommunen har vurderet muligheden for retlig lovliggørelse. Nævnet har lagt vægt på sagens langstrakte forløb, der begyndte, da kommunen den 22. august 2006 for første gang gav et lovliggørelsespåbud til den daværende ejer af ejendommen, at lovliggørelsessagen har været prøvet ved både byret og landsret, og at klageren før han købte ejendommen i 2015 - var bekendt med kravet om fysisk lovliggørelse. Nævnet finder derfor ikke, at det er en retlig mangel ved påbuddet, at det ikke fremgik af varslet og partshøringen af 1. december 2016, at klageren havde mulighed for at søge om retlig lovliggørelse af byggeriet. 3.2.5. Mangler ved påbuddet Klageren har gjort gældende, at påbuddet lider af en række væsentlige mangler i relation til begrundelse, manglende klarhed, partshøring, tilsyn og opmåling på ejendommen, udfærdiget synsrapport, fremsendt redegørelse til grundejeren, sammenfatning af ejers synspunkter og tilsynsmyndighedernes relevante kommentarer, alternativer mv., jf. afsnit 2.4.8 ovenfor. Partshøring mv. Kommunen foretog den 1. december 2016 en varsling og partshøring af klageren, som henviste til landsrettens dom. Fristen for bemærkninger var fastsat til den 16. december 2016. Planklagenævnet finder, at varslingen og partshøringen er sket i overensstemmelse med forvaltningslovens regler, jf. 19. Da landsretten har fastslået, at byggeriet er i strid med lokalplan nr. 32, finder nævnet, at de ulovlige forhold er tilstrækkeligt oplyst. Nævnet bemærker, at landsretten havde indkaldt syn og skøn og i øvrigt selv besigtigede ejendommen. Kommunen havde derfor allerede af den grund ikke pligt til at foretage tilsyn og opmåling af ejendommen forud for varslingen og partshøringen og havde heller ikke pligt til at udfærdige en synsrapport eller redegørelse med alternativer. 12
Vilkår om retableringsplan Det fremgår af påbuddet, at ejeren - inden arbejdet påbegyndes - skal fremsende tegningsmateriale, der viser, hvordan den fysiske lovliggørelse udføres, som kommunen skal godkende. Planloven indeholder ikke hjemmel til, at kommunen i forbindelse med påbud om fysisk lovliggørelse kan stille krav om udarbejdelse af en retableringsplan 4. Planklagenævnet finder, at kravet om udarbejdelse af en retableringsplan udgør en væsentlig retlig mangel ved påbuddet, da klageren ikke kan påbegynde den fysiske lovliggørelse uden at handle i strid med påbuddet. Klarhed Et påbud skal formuleres så præcist, at det står klart for adressaten, hvad der skal gøres eller undlades. Planklagenævnet finder ikke, at påbuddet er tilstrækkeligt klart i relation til ændringerne af bygningshøjden og facadehøjden samt terrænreguleringen. Nævnet har lagt vægt på, at påbuddet ikke indeholder oplysninger om, hvilken kote, højderne skal måles fra, og at det ikke fremgår hvilken kote terrænet skal retableres til. Derudover fremgår det ikke præcist hvilken del af grunden, der kræves terrænreguleret, idet påbuddet alene henviser til, at der skal ske terrænregulering midt på grunden, hvor den flisebelagte terrasse er beliggende. Påbuddet lider derfor af en væsentlig mangel, som bevirker, at påbuddet er ugyldigt. Planklagenævnet ophæver på denne baggrund påbuddet. 3.3. Planklagenævnets afgørelse Planklagenævnet ophæver Fanø Kommunes afgørelse af 23. december 2016 om påbud om fysisk lovliggørelse af sommerhus på skovstien 47, 6720 Fanø. Planklagenævnets afgørelse er endelig og kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. 3, stk. 3, i lov om Planklagenævnet. 5 Eventuel retssag til prøvelse af afgørelsen skal være anlagt inden 6 måneder, jf. 3, stk. 4, i lov om Planklagenævnet. Afgørelsen er truffet af formanden på nævnets vegne, jf. 4, stk. 1, i lov om Planklagenævnet. Planklagenævnet beklager den lange sagsbehandlingstid. 4 Se Vestre Landsret dom af 16. november 2007, U2018.1011V, TfK2018.162/1. 5 Lov nr. 1658 af 20. december 2016 om Planklagenævnet. 13
3.4. Bemærkninger til en eventuelt ny behandling af sagen Planklagenævnet gør opmærksom på, at kommunens eventuelle nye behandling af sagen skal ske i overensstemmelse med følgende: Kommunen skal gennemføre fornyet varsel og partshøring af ejendommens ejer. Påbuddet skal klart og præcist beskrive, hvordan de ulovlige forhold på ejendommen lovliggøres, herunder oplyse hvilken kote, terrænet skal retableres til samt præcist angive den del af grunden, der skal terrænreguleres. Kommunen skal i forbindelse med sagen inddrage det forhold, at lokalplan nr. 101 har retligt lovliggjort 25 cm af den foretagne terrænregulering. Derudover fremgår det ikke præcist hvilken del af grunden, der kræves terrænreguleret, idet påbuddet alene henviser til, at der skal ske terrænregulering midt på grunden, hvor den flisebelagte terrasse er beliggende. 4. Gebyr Det indbetalte klagegebyr tilbagebetales. Beløbet vil blive overført til indbetalerens NemKonto inden for ca. en måned. Afgørelsen vil blive offentliggjort på http://pknafgoerelser.dk/. Personoplysninger vil blive anonymiseret. Anja Bergman Thuesen Stedfortrædende formand Afgørelsen er sendt til: Advokatanpartsselskabet Arne Andersen, Kongensgade 441, 6700 Esbjerg, j. nr. 639-002, mail@apalaw.dk Fanø Kommune, Plan og Byg, sagsnr. 563-2014-2916, raadhuset@fanoe.dk Gunnar Lose, Nicolai Eigtveds G 36, 3 tv, 1402 København K, lose@dadlnet.dk Syd- og Sønderjyllands Politi, att. Lars Kingo, sjyl@politi.dk, LKH001@politi.dk 14