Side 1 af 15 14.12.2006 Er det tilladt at pantsætte sin fremtid? Af: Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen En økonomisk og retspolitisk analyse af virksomhedspant og andre former for flydende pant. Adgangen til at stifte såkaldte flydende panterettigheder blev i 2006 væsentligt udvidet ved ikrafttrædelsen af reglerne om virksomhedspant og fordringspant. I artiklen foretages en analyse og vurdering af de forventede økonomiske konsekvenser af reglerne om virksomhedspant. På baggrund heraf foretages en analyse og vurdering af, om flydende pant bør forbydes. Det konkluderes, at der alene bør være adgang til flydende pantsætning af fondsaktiver, af immaterielle aktiver udviklet af pantsætteren selv samt af tilbehør pantsat som accessorium til pant i hovedaktivet. Følgelig foreslås en række lovændringer, som bl.a. indebærer en afskaffelse af reglerne om virksomhedspant og fordringspant. 1. Baggrund En flydende panteret er en underpanteret i pantsætters nuværende og fremtidige aktiver inden for en eller flere aktivkategorier. Udgangspunktet er, at der ikke gyldigt kan stiftes flydende pant, jf. herved at tinglysningslovens (TL) 47 b, stk. 1, forbyder underpant i ensartede ting, der betegnes ved almindelige benævnelser. Reglen suppleres af TL 47 a, der hjemler forbud mod pant i alt, hvad en person ejer eller fremtidigt erhverver (generalpant). Forbuddet i TL 47 b, stk. 1, gælder alene for aktiver såsom løsøre, der underpantsættes ved tinglysning. Hertil kommer, at der findes en række undtagelser til forbuddet mod flydende pant. Indtil for relativt nylig var de væsentligste undtagelser adgangen til at pantsætte tilbehør til fast ejendom efter henholdsvis TL 37 og TL 47 b, stk. 2. Ved lov nr. 560 24.6. 2005 blev der imidlertid indført to nye former for flydende pant: virksomhedspant og fordringspant. Loven, der trådte i kraft 1. januar 2006, er i al væsentlighed identisk med det lovudkast, som Virksomhedspanteudvalget fremlagde i Bet. 1459/2005.2 Efter TL 47 c kan der således indrømmes virksomhedspant i en virksomheds nuværende og fremtidige aktiver inden for en eller flere af følgende aktivkategorier: 1) Simple fordringer hidrørende fra salg af varer og tjenesteydelser, 2) lagre af råvarer, halvfabrikata og færdigvarer, 3) motorkøretøjer, der hverken er eller har været indregistreret, 4) driftsinventar og driftsmateriel, 5) drivmidler og andre hjælpestoffer, 6) besætning samt 7) goodwill og en række immaterielle rettigheder. En del af de nævnte aktiver er dog efter TL 47 c, stk. 4, undtaget fra virksomhedspanteordningen. Som alternativ til virksomhedspant kan en virksomhed efter TL 47 d indrømme fordringspant i virksomhedens nuværende og fremtidige udestående fordringer hidrørende fra salg af varer og tjenesteydelser. Som det fremgår, har navnlig indførelsen af virksomhedspant medført, at den praktiske hovedregel nu må siges at være, at flydende pant er tilladt, dvs. at forbuddet mod flydende pant i TL 47 b, stk. 1, nu har karakter af en undtagelsesbestemmelse. Allerede i første halvår 2006 blev der tinglyst næsten 1.900 virksomhedspantebreve med en samlet nominel værdi på ca. 4,5 milliarder kroner. Hertil kommer ca. 450 fordringspantebreve. Der tinglyses for øjeblikket ca. 350 virksomhedspantebreve om måneden. Umiddelbart kan de nye panteformer således karakteriseres som en succes. Men er det, at ordningerne anvendes, i virkeligheden en succes for virksomhederne? (hvorved der i denne artikel menes virksomhederne eksklusiv de
Side 2 af 15 professionelle långivere såsom banker m.v.). Forud for nedsættelsen af Virksomhedspanteudvalget var der en vis offentlig debat om fordele og ulemper ved at indføre virksomhedspant. Udvalget havde imidlertid ikke til opgave at vurdere, om der skulle indføres virksomhedspant, men derimod alene at udforme et forslag til, hvordan man kunne indføre virksomhedspant.3 Regeringen havde således, allerede inden Virksomhedspanteudvalget blev nedsat, bestemt sig for at støtte en indførelse af virksomhedspant i en eller anden form. Målet med denne artikel er at foretage en økonomisk og retspolitisk analyse og vurdering af, om virksomhedspant og andre former for flydende pant bør tillades. Det kan virke bagvendt at foretage en sådan efter virksomhedspantelovens vedtagelse, men det synes i lyset af udvalgets kommissiorium væsentligt, at der foretages en sådan retspolitisk analyse. Hertil kommer, at justitsministeren under lovforslagets behandling gav løfte om at evaluere ordningen senest 3 års efter dens ikrafttræden, dvs. senest 1. januar 2009. 2. Pantsætning har virkning på virksomhedens samlede kreditvilkår Det kan være nyttigt et øjeblik at løfte blikket fra flydende panterettigheder og se på panterettigheder generelt. Der findes en righoldig teori om spørgsmålet om, hvorvidt panterettigheder overhovedet bør tillades. Tilhængerne af pant fremhæver, at pant reducerer långivers (panthavers) risiko og dermed forbedrer muligheden for at opnå kredit samt muliggør billigere kredit (lavere rente). Skeptikerne anfører, at den uomtvistelige fordel, långiveren opnår ved at få pant, modsvares af, at de øvrige kreditorers risiko forøges, og at disse øvrige kreditorer dermed vil være mere tilbageholdende med at yde kredit og/eller kræve en højere pris (rente) for deres kredit. Eksempelvis kan man forestille sig, at en virksomhed, der uden at tilbyde at stille pant har fået tilbud fra tre långivere om, at de hver især uden at få pant vil udlåne 500.000 kr. til 10 % rente p.a. Virksomheden kan med andre ord uden at stille pant i alt låne 1.500.000 kr. mod at betale en årlig rente på 150.000 kr. Antag nu, at virksomheden tilbyder den ene långiver at få pant, og denne långiver som følge heraf tilbyder at udlåne 1.000.000 kr. til 5 % rente p.a. Umiddelbart har pantet således givet sig udslag i et øget lån på 500.000 kr. og en rentebesparelse. Men hvad hvis de to øvrige långivere som følge af pantsætningen hver især alene vil udlåne 250.000 kr. til 20 % p.a.? I så fald har pantsætningen ikke resulteret i øget långivning, da summen af de 3 lån fortsat er 1.500.000 kr., og ej heller i nogen rentebesparelse, da den samlede rente for de 3 lån fortsat er 150.000 kr. (5 % af 1.000.000 kr. + 20 % af 500.000 kr.). Pantsætningen er for virksomheden blevet et "zero-sum game". Det er vanskeligt at vurdere, om skeptikerne har ret i, at de øvrige långivere vil justere deres långivning som vist i eksemplet. Men den centrale pointe er klar: Man kan ikke se isoleret på fordelene ved at stille pant over for én långiver - man må se på, hvorledes pantsætningen påvirker virksomhedens samlede kreditvilkår. Der er langt flere aspekter af drøftelsen for og imod pant, end mit simple eksempel kan vise. Det vil være umuligt inden for denne artikels rammer at redegøre fyldestgørende herfor. Blot må det konstateres, at alle lande i Norden - ja, så vidt vides i hele verden - har regler, der muliggør, at en virksomhed stiller pant over for en långiver. 3. Den økonomiske virkning af flydende pant for virksomhederne belyst ved virksomhedspant 3.1. Hvilken rentefordel opnår virksomhederne ved at stille virksomhedspant Hvis pantsætning generelt er tilladt, hvorfor er flydende pant så særligt omdiskuteret? Det skyldes, at det flydende pant omfatter pantsætters til enhver tid værende aktiver (af en eller flere typer), dvs. også de
Side 3 af 15 fremtidige aktiver, som pantsætter erhverver efter pantsætningen. Dette står i modsætning til traditionelt pant, der typisk kun omfatter virksomhedens nuværende aktiver, dvs. at pantet omfatter et eller flere aktiver, som virksomheden allerede ejer på tidspunktet for pantsætningen. Problemet ved at tillade pantsætning af fremtidige erhvervelser er, at man kan frygte, at virksomheden ikke får tilstrækkelig fordel af pantsætningen på pantsætningstidspunktet, i og med der er betydelig usikkerhed om, hvilke aktiver virksomheden fremtidigt vil erhverve. En virksomhed, der ejer en bil, og tilbyder bilen som pant som for et lån, vil få en rentefordel baseret på en vurdering af bilen. En virksomhed, der ikke ejer nogen bil, men tilbyder en långiver at få pant i de biler, som virksomheden fremtidigt måtte erhverve, vil næppe få en rentefordel af samme størrelse. Antagelsen af, at et tilbud om pant i fremtidige erhvervelser næppe vil give samme rentefordel som pant i eksisterende aktiver, understøttes af Bet. 1459/2005, s. 243, hvor det anslås, at et lån sikret ved virksomhedspant alene vil være 0,25 %-0,50 % billigere p.a. end et blancolån, dvs. et usikret lån. Der er værd at bemærke, at skønnet på en 0,50 % hidrører fra Finansrådet, som er bankernes egen organisation. Långiverne erkender således selv, at de kun vil yde beskeden rentefordel for at opnå virksomhedspant. Andetsteds i Bet. 1459/2005 (s. 259) skrives, at rentefordelen måske endda bliver mindre end 0,25 % om året (!), og dette skøn fremstår rent faktisk som det mest pålidelige, jf. nærmere afsnit 3.5 nedenfor. 3.2. Dyrere leverandørkreditter Hvis en virksomhed giver sin bank virksomhedspant, må virksomhedens andre långivere (såsom leverandører) antages at reducere deres kreditgivning (kræve kontant betaling), øge deres kreditrente og/eller øge vareprisen (indregne den øgede risiko). I Bet. 1459/2005 (s. 256) anslås det, at virksomhedspanteordningen vil blive anvendt af ca. 30 % af virksomhederne, og at disse gennemsnitligt vil belåne de aktiver, der kan virksomhedspantsættes, med 40 %. M.a.o. skønnes det, at virksomhedspanteordningen vil omfatte 12 % (30 % af 40 %) af den samlede aktivmasse på anslået 528 milliarder, som potentielt kan virksomhedspantsættes. I beløb svarer disse 12 % til ca. 63 milliarder kr. Konsekvensen heraf vil være, at de usikrede private kreditorer, der hovedsageligt udgøres af leverandørerne, vil miste ca. 70 mill. kr. årligt i konkursdividende.4 Følgelig må det antages, at leverandørerne vil kræve en tilsvarende merpris for deres kredit/varer for at undgå at lide tab ved virksomhedspanteordningen. Det kan indvendes, at de foreløbige erfaringer fra første halvår 2006 måske kan tyde på, at der vil blive tinglyst virksomhedspantebreve for et mindre beløb end 63 milliarder kr. I første halvår efter lovens ikrafttræden blev der tinglyst virksomhedspant for ca. 4,5 milliarder kroner svarende til ca. 7 % af det nævnte forventede beløb på 63 milliarder. Der er i 2. halvår 2006 indtil videre sket tinglysning af virksomhedspantebreve i samme takt som i første halvår. Hertil kommer, at der allerede i første halvår 2006 blev tinglyst 450 fordringspantebreve. Fordringspant fungerer reelt som et slags "mini-virksomhedspant" og vil dermed også medføre dividendetab for leverandørerne. Samlet set må det således forventes, at der i løbet af 2006 vil være tinglyst virksomheds- og fordringspant for i alt 10-15 milliarder kr. Det samlede tinglyste beløb vil stige i de kommende år, hvor der fortsat vil ske flere tinglysninger end aflysninger af virksomheds- og fordringspantebreve. Hvorvidt man når op på de ventede 63 milliarder kr., er vanskeligt at forudsige, men uanset om den faktiske udbredelse skulle vise sig at blive mindre, vil det ikke ændre på vurderingen af, om virksomhedspant giver overskud eller underskud for virksomhederne, men alene have betydning for over-/underskuddets størrelse. I øvrigt skal det bemærkes, at over- /underskuddet for den enkelte virksomhed ikke alene afhænger af, hvor stort et beløb der i alt er tinglyst virksomheds- og fordringspant for, men tillige af hvor mange pantsættende virksomheder dette beløb fordeler sig på. Nås den forventede beløbsmæssige anvendelse af ordningerne, må det som nævnt ovenfor antages, at leverandørerne i alt vil tage en merpris på
Side 4 af 15 70 mill. kr. fra virksomhederne. Beløbet er endda lavt sat, da tallet er baseret på, at leverandørerne alene hæver prisen over for de virksomheder, der stiller virksomhedspant. En virksomhed, som leverer på kredit til en virksomhed, kan imidlertid som hovedregel ikke vide, om virksomheden efter leveringen indrømmer virksomhedspant til en långiver.5 I så fald efterstilles leverandørens krav panthavers krav i en senere konkurs. Som følge af denne risiko er det således muligt, at der også bliver tale om at hæve priserne over for de virksomheder, der (endnu) ikke har stillet virksomhedspant. Dette vil godt nok ikke være en udgift for de virksomheder, der har stillet virksomhedspant, men indgår i den samlede vurdering af virksomhedspanteordningens konsekvenser for virksomhederne som gruppe, jf. herom afsnit 3.5 nedenfor. Det kan indvendes, at renten på leverandørkredit er uden betydning, da virksomheden blot kan vælge at betale sine leverandører kontant via træk på kreditten hos virksomhedspanthaver. Et sådant ræsonnement er imidlertid uholdbart, da virksomhedspanteordningen næppe vil forøge bankernes samlede udlån til erhvervslivet. Udlånet er således baseret på forventet betalingsevne snarere end på stillet sikkerhed, og virksomhedspanteordningen vil ikke i sig selv øge virksomhedernes betalingsevne. 3.3. Øgede udgifter til garanti- og forsikringsordninger Den af virksomhedspant følgende øgede pantsætningsgrad vil som udgangspunkt medføre tab for virksomhedernes private ufrivillige kreditorer, da disse pga. pantet modtager mindre konkursdividende, men netop fordi de er ufrivillige, kan de ikke øge prisen for deres kredit tilsvarende. En ansat kan ikke kræve mere i løn som følge af, at arbejdsgiveren har givet sin bank flydende pant. Virksomhedens mindre kunder vil ikke kunne opnå rabat ved at henvise til, at deres udsigt til dækning af eventuelle erstatnings- og produktsansvarskrav er forringet som følge af det flydende pant. Men kan man som lovgiver acceptere, at en virksomhed opnår fordele ved virksomhedspant på bekostning af sine private ufrivillige kreditorer? I almindelighed er svaret hertil nej, dvs. at hvis man tillader flydende pant, må man lave obligatoriske garanti- og forskringsordninger, således at de private ufrivillige kreditorer i kraft heraf sikres en vis dækning i tilfælde af konkurs, uanset at de ikke får del i boets aktiver som følge af det flydende pant. Garanti- og forsikringsordninger sikrer de ufrivillige private kreditorer mod at blive dem, som betaler prisen for flydende pant. Men garanti- og forsikringsordningerne skaber til gengæld et nyt problem: Hvem skal betale omkostningerne ved ordningerne?6 At der ikke er tale om småbeløb, illustreres af, at det i Bet. 1459/2005 (s. 249) anslås, at alene Lønmodtagernes Garantifond vil miste ca. 70 mill. kr. årligt i konkursdividende.7 De fleste forsikrings- og garantiordninger er finansieret af virksomhederne, derved at der betales en løbende præmie for at være med i ordningen. Dette gælder bl.a. Lønmodtagernes Garantifond, som sikrer arbejdstageres krav på løn ved arbejdsgiverens konkurs m.v. Virksomhedspanteordningen anslås således at medføre, at virksomhedernes årlige bidrag skal øges med i alt 70 mill. kr., hvilket stort set svarer til en fordobling af bidraget.8 Et interessant spørgsmål i denne sammenhæng er, hvordan omkostningerne ved den enkelte garanti- og forsikringsordning fordeles mellem virksomhederne, m.a.o. hvorledes man beregner den præmie, som skal betales for at være med i ordningen. Er der tale om, at hver enkelt virksomhed skal betale samme beløb for en forsikring? Afhænger betalingen af antallet af ansatte? Af omsætningen? Det er her afgørende at gøre sig klart, at såfremt præmiens størrelse ikke afhænger af den enkelte virksomheds konkursrisiko, indebærer ordningen en omfordeling fra de virksomheder, der har ringe konkursrisiko, til de virksomheder, der har høj konkursrisiko. Virksomhedspant og andre former for flydende pant øger måske ikke i sig selv konkursrisikoen for virksomheden, men virksomhedspantet øger risikoen for, at garantifonden (forsikringsselskabet) lider tab, såfremt der
Side 5 af 15 faktisk indtræder konkurs, i og med garantifonden ikke har udsigt til dividende i konkursboet. Hvis man vil undgå, at flydende pant medfører, at der sker en omfordeling fra de virksomheder, der ikke har stillet flydende pant, til de virksomheder, der har stillet flydende pant (og fået fordelene herved), må virksomheder, der har stillet flydende pant, således betale en højere præmie end de øvrige virksomheder for at være med i garanti-/forsikringsordningen.9 Men sådan forholder det sig ikke. Eksempelvis kan nævnes, at præmien (bidraget), som betales for at være omfattet af Lønmodtagers Garantifond, ikke afhænger af, om virksomheden har stillet virksomhedspant. Hvis eksempelvis 30 % af virksomhederne anvender virksomhedspant og dermed forårsager en samlet bidragsforhøjelse på 70 mill. kr. årligt, vil disse virksomhedspantsættende virksomheder alene komme til at betale ca. 21 mill. kr. årligt, mens de virksomheder, der ikke anvender ordningen, vil skulle betale de resterende 49 mill. kr. årligt.10 Det virker ikke rimeligt. Garanti- og forsikringsordninger burde udformes således, at generelle risikoforøgende forhold såsom virksomhedspant indgår ved beregningen af den enkelte virksomheds præmie. Dermed ville de af virksomhedspanteordningen følgende øgede bidrag til Lønmodtagernes Garantifond blive betalt af de virksomheder, der anvender virksomhedspanteordningen. 3.4. Statens tab ved virksomhedspanteordningen Som det fremgår af afsnit 3.2-3.3, er det ikke sandsynligt, at virksomhedernes private kreditorer vil komme til at betale prisen for, at virksomhederne indrømmer bankerne flydende pant. De private frivillige kreditorer vil justere deres kreditvilkår, mens de ufrivillige private kreditorer vil blive dækket via garanti- og forsikringsordninger. Anderledes forholder det sig med staten, som kan tænkes at få et tab ved virksomhedspanteordningen, derved at staten som ufrivillig kreditor for skatte- og afgiftskrav undlader at justere sine kreditvilkår og dermed mister dividende i konkursboerne. Det anslås i Bet.1459/2005 (s. 253), at staten netto vil tabe 14 mill. kr. om året.11 Det kan måske overraske, at tabet ikke er større. Det skyldes for det første, at staten ikke betaler de i afsnit 3.3 nævnte øgede omkostninger til garanti- og forsikringsordninger. For det andet skyldes det, at staten opkræver en afgift for tinglysning af virksomhedspantet og derved får kompensation for en væsentlig del af de tab, som staten fremover vil lide som simpel kreditor i konkursboerne. De 14 mill. kr. svarer til ca. 700 kr. pr. virksomhed, der forventes at stille virksomhedspant.12 Det er således et forsvindende lille beløb, som staten bidrager med. Det skal her fremhæves, at de 14 mill. kr. ikke går direkte til de låntagende virksomheder. Tværtimod forventes staten at opkræve ca. 29 mill. kr. årligt fra virksomhederne (i form af tinglysningsafgift). Når staten alligevel ventes netto at tabe 14 mill. kr. årligt, skyldes det, at staten regner med at tabe ca. 40-50 mill. kr. til banksektoren som følge af, at bankerne som virksomhedspanthavere går forud for Skat ved udlodningen i konkursboerne.13 Det skal nævnes, at selv om staten set over en årrække ventes at tabe ca. 14 mill. kr. året, er der på kort sigt tale om en klar overskudsforretning for staten. Dette skyldes, at indtægterne, dvs. tinglysningsafgiften, opkræves ved pantets stiftelse, mens udgifterne, dvs. dividendetabet, først realiseres over en årrække. Staten ventes således at opnå et afgiftsprovenu i forbindelse med virksomhedspanteordningens indførelse på 681 mill. kr. (hvilket omregnet til årligt beløb under hensyntagen til det enkelte pants forventede levetid svarer til ca. 29 mill. kr. pr. år).14 Det er således sandsynligt, at staten i de første år efter ordningens ikrafttrædelse vil få et betragteligt nettooverskud ved virksomhedspanteordningen. Dette modsvares i sagens natur af, at man i de kommende år vil have et større underskud. De 681 mill. kr. er som nævnt i afsnit 3.2 baseret på en forventning tinglysning af pantebreve med et samlet nominelt beløb på 63 milliarder kroner. Selv om der som nævnt i afsnit 3.2 inden for de første par år "alene" skulle ske tinglysning for et samlet nominelt beløb på 20-30 milliarder kr., vil dette indbringe staten en engangsindtægt på ca. 270 mill. kr. Der er således ikke tvivl om, at indførelsen af virksomhedspanteordningen ikke bare har været omkostningsfri, men ligefrem indtægtsgivende for den siddende regering, der således har udskrevet en regning til kommende regeringer.
Side 6 af 15 3.5. Virksomhedspanteordningens samlede økonomiske betydning for virksomhederme På baggrund af det i afsnit 3.1-3.4 anførte kan man vurdere virksomhedspanteordningens samlede betydning for virksomhederne, idet der tages udgangspunkt i, at ordningen vil blive anvendt i det i Bet. 1459/2005 anslåede omfang, jf. herom afsnit 3.2. Virksomhedspanteordningen vil i så fald årligt påføre virksomhederne udgifter på 70 mill. kr. til dyrere leverandørkreditter (afsnit 3.2), udgifter på 70 mill. kr. til øgede bidrag til Lønmodtagernes Garantifond (afsnit 3.3) og endelig udgifter på ca. 29 mill. til tinglysning (afsnit 3.4), i alt ca. 170 mill. kr. Hvis virksomhedspanteordningen skal give sig udslag i et overskud for virksomhederne, skal virksomhedernes renterabat som følge af stillet virksomhedspant således udgøre mere end 170 mill. kr. årligt svarende til ca. 0,27 % p.a. renterabat som følge af pantsætning.15 På kort sigt, dvs. i 2006 og de nærmest følgende år, vil en sådan renterabat end ikke være tilstrækkelig til at give overskud for virksomhederne, jf. nærmere nedenfor. Det er imidlertid usandsynligt, at bankerne vil give en renterabat på over 0,27 % p.a. Bankernes maksimale bruttogevinst ved virksomhedspanteordningen i form af merdividende udgør ca. 180-190 mill. kr., idet bankerne modtager dividende på bekostning af leverandørerne (70 mill. kr., jf. afsnit 3.2), Lønmodtagernes Garantifond (70 mill. kr., jf. afsnit 3.3) og staten (40-50 mill. kr., jf. afsnit 3.4). Det følger heraf, at bankerne vil få underskud, hvis de giver en gennemsnitlig renterabat på over 0,29 % p.a. til virksomhedspantsætterne. Selv en antagelse af, at bankerne vil yde en renterabat på 0,27 % p.a., forekommer urealistisk, da det vil kræve, at bankerne i form af renterabat videregiver 170 mill. kr. af bruttogevinsten på ca. 185 mill. kr. til virksomhederne. Det er således vanskeligt at forestille sig, at bankerne skulle videregive 90 % (170/185 mill. kr.) af den forventede dividendegevinst ved virksomhedspant til virksomhederne. Bankvirksomhed er (også) en forretning. Bankerne vil næppe affinde sig med alene at beholde ca. 10 % (15 mill. kr.) af merdividenden, da det vil svare til, at bankerne i form af rentemarginal og gebyrer, herunder for stiftelse, alene skulle tjene ca. 750 kr. pr. virksomhedspantsætter pr. år.16 En anden årsag til, at bankerne næppe vil nøjes med at beholde 15 mill. kr., er, at bankernes udsigt til faktisk at opnå merdividende på 185 mill. kr. årligt er behæftet med stor usikkerhed. Der er tale om en skønnet merdividende i fremtidige konkursboer. Om der overhovedet bliver en merdividende af denne størrelse, vil således afhænge af virksomhedernes adfærd. Vil virksomhederne i fremtiden have eksempelvis varelagre af samme størrelse som i dag? Vil en større del af varelageret end i dag være finansieret ved konsignation eller kommission og dermed ikke komme virksomhedspanthaver til gode i tilfælde af konkurs? Vil virksomhederne i højere grad end i dag lease driftsaktiver frem for at købe (eje) dem? Vil virksomhederne i højere grad kræve kontant betaling, hvorved mængden af pantsatte udestående fakturakrav reduceres? Spørgsmålene illustrerer, at der er en risiko for, at bankerne ikke opnår den forventede merdividende på 185 mill. kr.17 Risikoen for, at de fremtidige indtægter bliver mindre, gør det højst usandsynligt, at bankerne her og nu skulle vælge at give en renterabat på 170 mill. kr. Empirisk understøttes antagelsen af, at renterabatten bliver meget beskeden af, at der allerede har været omtale i pressen af sager, hvor banken kræver virksomhedspant for eksisterende, hidtil usikrede lån, uden at det giver sig udslag i nogen rentefordel.18 Det kan anføres, at hvis størrelsen af bankernes indtægt er usikker, må det samme gælde størrelsen af tabet for de øvrige kreditgivere. Ikke desto mindre må disse øvrige långivere, herunder navnlig leverandørerne, forventes at hæve deres priser ud fra de sandsynlige anslåede tab, da det ikke (ex ante) kan vides, om deres tab måske bliver mindre. Den samlede effekt af virksomhedspanteordningen er således, at man "sælger" sin fremtid billigt til panthaver, men senere skal købe den tilbage til fuld pris af sine øvrige långivere. Det kan indvendes, at selv om virksomhedspanteordningen er en underskudsforretning for virksomhederne som gruppe, kan ordningen give overskud for de virksomheder, der anvender den. Baggrunden er, at
Side 7 af 15 disse virksomheder oppebærer alle fordelene ved ordningen (renterabatten), mens en del af ulemperne fordeles mellem alle virksomheder, herunder den som ikke anvender ordningen, jf. eksempelvis at 49 mill. kr. af de anslåede årlige øgede bidrag til Lønmodtagernes Garantifond må forventes at blive betalt af virksomheder, der ikke har stillet virksomhedspant, jf. afsnit 3.3. Dette kan gøre, at virksomhedspanteordningen kan give overskud for de virksomhedspantsættende virksomheder, men dette modsvares i så fald af den urimelighed, at underskuddet ved ordningen betales af de virksomheder, som ikke anvender den. Man kan sige, at de pantsættende virksomheder sælger deres fremtid billigt til panthaver, men køber den endnu billigere tilbage ved at lade de ikke-pantsættende virksomheder betale en stor del af regningen. På kort sigt er der dog ikke tvivl om, at de virksomheder, som anvender ordningen, bliver de store tabere som følge af, at de skal erlægge tinglysningsafgift nu i optimistisk forventning om senere rentebesparelse og i håb om, at de øgede udgifter til leverandører og Lønmodtagernes Garantifond ikke bliver så store som anslået. Det bemærkes i den forbindelse, at selv om bankerne skulle give en renterabat på 0,27 % p.a., og selv om udgifterne til leverandørerne og Lønmodtagernes Garantifond slet ikke skulle stige, vil det tage den enkelte virksomhed ca. 6 år (!) at opnå en rentebesparelse, der modsvarer den betalte tinglysningsafgift på 1,5 % af hovedstolen. Man kan som tankeeksperiment forestille sig, at staten indtog en mere "gavmild" holdning. Dette kunne eksempelvis ske ved, at det blev gjort stort set gratis at tinglyse pant, og at staten påtog sig de af virksomhedspanteordningen følgende øgede udgifter til garanti- og forsikringsordninger. Måske ville det i så fald forholde sig sådan, at virksomhederne kunne få vendt underskuddet ved at stille virksomhedspant til et overskud. Men det rejser naturligvis spørgsmålet, om det er den rette måde for staten at bruge sine midler. Hvis man vil støtte virksomhederne økonomisk, er det langt enklere at sænke selskabsskatten, end det er at betale virksomhedernes underskud ved at stille virksomhedspant. Og frem for alt får staten mere for pengene. En lempelse af selskabsskatten går ubeskåret til virksomhederne. Det gør en betaling af underskuddet ved at stille virksomhedspant ikke. Ved at betale underskuddet ved virksomhedspant overtager staten blot en dårlig forretning: Det bliver staten, som overtager tabet ved, at virksomhederne har solgt deres fremtid billigt til virksomhedspanthaver og nu skal købe den tilbage til fuld pris af deres øvrige långivere. Herudover skal nævnes, at en sænkelse af selskabsskatten ligebehandler alle virksomheder. En betaling af underskuddet ved virksomhedspant kommer derimod i hovedsagen kun de virksomheder, der stiller virksomhedspant, til gode. Hvorfor skulle staten favorisere disse virksomheder på de øvrige virksomheders bekostning? 4. Bør flydende pant forbydes? 4.1. Valgfrihedsargumentet, nødvendighedsargumentet, konkurrenceargumentet, merværdiargumentet og omgåelsesargumentet På baggrund af drøftelserne i afsnit 3 er det nærliggende at konkludere, at virksomhedspant og andre former for flydende pant bør forbydes, i og med at flydende pant er en økonomisk dårlig forretning for pantsætterne, der via pantsætningen sælger deres fremtid til discountpris til panthaver. M.a.o. er den foreløbige konklusion, at der bør ske en ophævelse af de bestemmelser, der hjemler undtagelse til forbuddet mod flydende pant i TL 47 b, stk. 1. Det må imidlertid vurderes, om der er forhold, der taler herimod. Man kan her med fordel skelne mellem 5 typer argumenter mod et forbud mod flydende pant: valgfrihedsargumentet, nødvendighedsargumentet, konkurrenceargumentet, merværdiargumentet og omgåelsesargumentet. 4.2. Valgfrihedsargumentet Ved valgsfrihedsargumentet forstås en indvending om, at et forbud mod flydende pant er unødvendigt, da den enkelte virksomhed selv må
Side 8 af 15 vurdere, om den ønsker at give flydende pant, selv om det giver underskud for virksomheden. Indvendingen bygger som de fleste argumenter mod præceptive regler imidlertid på en antagelse om, at virksomheden har et frit valg. Det danske erhvervsliv er kendetegnet ved, at de fleste virksomheder er relativt små. Der findes også en række mindre danske banker, men de store danske banker har en meget væsentlig andel af erhvervskreditmarkedet. Typisk vil der m.a.o. være tale om forhandling mellem en mindre virksomhed og en stor bank. Virksomheden vil således oftest være i en svagere forhandlingsposition end banken og vil dermed ikke have et frit valg, hvad angår spørgsmålet, om kreditten skal sikres ved flydende pant eller ikke. Selv om man skulle være af den opfattelse, at virksomhederne kan "matche" bankerne i en forhandling og dermed kan afslå at indrømme flydende pant, er valgfrihedsargumentet ikke noget godt argument for flydende pant. For hvorfor skal det være tilladt at indgå en aftale om flydende pant, hvis man regner med, at ingen vil indgå en sådan aftale? 4.3. Nødvendighedsargumentet Ved nødvendighedsargumentet forstås, at det er nødvendigt at tillade flydende pant, da pantsætter ellers ikke kan opnå de nødvendige lån til at finansiere indkøb af fremtidige aktiver. Argumentet hviler således på et synspunkt om, at hvis virksomheden skal have likviditet til at købe nye aktiver, skal virksomheden forinden købet kunne låne penge, hvilket igen forudsætter, at virksomheden på forhånd kan give långiver pant i de fremtidige aktiver. Det er uden videre klart, at denne argumentation ikke er holdbar for virksomheder med stor grad af egenkapitalfinansiering, men da det panteretlige system ikke kan baseres på en skelnen mellem mere eller mindre tyndt kapitaliserede virksomheder, kan argumentet ikke afvises med henvisning til muligheden for at finansiere køb via egenkapitalen. En vægtig indvending mod argumentet er derimod, at udlån oftest baseres på betalingsevne snarere end på sikkerhedsstillelse. Det er m.a.o. oftest virksomhedens evne til at tjene penge snarere end en eventuel pantsikkerhed, som er afgørende for, om et lån kan opnås. Som anført i afsnit 3.2 er der således heller ingen forventning om, at indførelsen af virksomhedspant og fordringspant vil øge bankernes samlede udlån, da øget pantsætningsadgang ikke er ensbetydende med øget indtjening i virksomhederne. Nødvendighedsargumentet har formentlig alene holdbarhed, når en virksomhed står over for at skulle anskaffe et i forhold til virksomhedens størrelse meget dyrt aktiv. Eksempelvis kan det nævnes, at en forudsætning for at købe en fast ejendom ofte vil være, at køberen kan låne til anskaffelsen via pantsætning af ejendommen. Her er imidlertid ikke tale om flydende pant i virksomhedens til enhver tid værende fremtidige aktiver (eller ejendomme), men alene om, at der sker pantsætning af én bestemt fremtidig erhvervelse (ejendommen). Finansiering af enkeltstående køb kræver således ikke i almindelighed, at køberen kan stille flydende pant, men alene at køberen kan give individuelt (ikke-flydende) pant i det erhvervede aktiv. Nødvendighedsargumentet er således generelt ikke noget vægtigt argument for at tillade flydende pant. I relation til aktiver, der ikke anskaffes, men derimod udvikles af virksomheden selv, kan nødvendighedsargumentet dog ikke helt afvises. Det er vanskeligt - ofte umuligt - at give individuelt pant i et aktiv, som endnu ikke eksisterer, eksempelvis et patent, som virksomheden forsøger at opnå. Der kan derfor argumenteres for, at der bør være adgang til at give flydende pant i immaterielle aktiver ud fra en betragtning om, at en sådan pantsætning kan være nødvendig for at opnå finansiering af den drift, som i sidste ende (forhåbentlig) resulterer i et immaterielt aktiv. Set i dette lys kan adgangen til efter TL 47 c, stk. 3, nr. 7, at give virksomhedspant i de i bestemmelsen opregnede immaterielle aktiver således anses for velbegrundet af nødvendighedsargumentet. I tilfælde, hvor en virksomhed ikke selv udvikler et immaterielt aktiv, men derimod erhverver det fra tredjemand, holder nødvendighedsargumentet dog ikke, da man i sådanne tilfælde kan finansiere erhvervelsen ved at give individuelt pant i det erhvervede aktiv, jf. ovenfor om det tilsvarende spørgsmål ved erhvervelse af fast ejendom. Nødvendighedsargumentet støtter således alene en opretholdelse af TL 47 c, stk. 3, nr. 7, for så vidt angår immaterielle aktiver, som er udviklet af pantsætteren selv, men ikke for så vidt angår immaterielle aktiver erhvervet fra tredjemand. Endelig skal nævnes, at selv om der tilsyneladende er lighed mellem
Side 9 af 15 tilfælde, hvor en virksomhed søger finansiering til at udvikle immaterielle aktiver, og tilfælde, hvor en virksomhed søger finansiering til at (om-) bygge en fast ejendom, taler nødvendighedsargumentet ikke for en adgang til at stifte flydende pant i pantsætterens til enhver tid værende faste ejendomme. Ved udvikling af immaterielle aktiver kan det være vanskeligt på forhånd at identificere det fremtidige aktiv i tilstrækkelig grad til at kunne pantsætte dette individuelt, hvilket kan begrunde en flydende pantsætning af de fremtidige immaterielle aktiver. Ved opførelse og udvikling af fast ejendom er ejendommen derimod individuelt bestemt og kan pantsættes individuelt via et byggelånspantebrev, der således vil sikre pant i den merværdi, som tilføres ejendommen. 4.4. Konkurrenceargumentet Man kan argumentere imod et forbud mod flydende pant ved at henvise til, at Danmark af konkurrencemæssige årsager må tillade flydende pant i samme omfang som andre lande (konkurrenceargumentet).19 Konkurrenceargumentet kan fremføres på to forskellige måder. Den ene måde er ved at argumentere med, at danske virksomheder må tillades at anvende flydende pant for at kunne opnå lige så gode finansieringsvilkår som udenlandske virksomheder i lande, der tillader flydende pantsætning. Imidlertid illustrerer den i afsnit 3 foretagne analyse af de økonomiske konsekvenser af virksomhedspant, at virksomhedspant er en underskudsforretning for virksomhederne. Følgelig kan det ikke antages, at en adgang til, at danske virksomheder kan stille flydende pant, er en forudsætning for at opnå lige så gode finansieringsvilkår som udenlandske virksomheder. Den anden måde at fremføre konkurrenceargumentet er ved at argumentere for, at et forbud mod flydende pant i dansk ret vil medføre, at danske virksomheder vælger at pantsætte deres aktiver efter udenlandsk ret, dvs. efter loven i en land, som tillader flydende pantsætning. De tingsretlige lovvalgsregler sætter imidlertid meget store begrænsninger i adgangen til at "shoppe" mellem forskellige panteretlige lovgivninger. Fast ejendom og tilbehør hertil er undergivet beliggenhedslandets panteretlige regler (lex rei sitae) og lader sig i reglen ikke flytte. Løsøre kan flyttes, men en virksomhed må af praktiske årsager normalt have sit varelager og sine driftsaktiver der, hvor virksomheden drives. Så længe den internationale privatret bygger på princippet om anvendelsen af lex rei sitae, er virksomheden således oftest nødsaget til at anvende de panteretlige regler i staten, hvor virksomheden har sine aktiver. For simple fordringers vedkommende er det omdiskuteret, hvilken international privatretlig regel der finder anvendelse på tingsretlige spørgsmål, men udviklingen går i retning af at anvende loven i staten, hvor pantsætter (virksomheden) har sit hovedsæde. Det er næppe sandsynligt, at en virksomhed vil flytte sit hovedsæde alene for at kunne give flydende pant i sine udestående fordringer. Som det fremgår, bliver der for de fleste typer ikke tale om konkurrence mellem lovgivninger, da én lovgivning reelt har monopol. De eneste typer aktiver, som en virksomhed uden større ulemper kan vælge at undergive udenlandsk tingsret, er skibe, fly og fondsaktiver. Skibe og fly er undergivet registerstatens lov og kan registreres i den stat, som ønskes, uanset hvor skibet fysisk bliver anvendt, og uanset hvor pantsætter har sit hovedsæde. Konkurrenceargumentet fører således for skibe og fly til, at det ikke nytter at have restriktioner i national lovgivning i adgangen til at pantsætte, da pantsætter så blot kan vælge et andet lands lov (eventuelt efter pres fra panthaver). Når det imidlertid trods dette ikke er nødvendigt at tillade flydende pant i skibe og fly, skyldes det, at der ikke er noget praktisk behov for at pantsætte fremtidigt erhvervede skibe og fly, dvs. skibe og fly, som pantsætter ikke ejer på pantsætningstidspunktet (eller dog er ved at erhverve på dette tidspunkt). Skibe og fly pantsættes således i praksis altid ved individuel opregning af det enkelte skib/fly. Konkurrencen mellem lovgivningerne går således ikke på muligheden for at give flydende pant i skibe og fly, men derimod på at have de bedst mulige regler om traditionelt, individuelt pant i skib og fly. Fondsaktiver kan som følge af det såkaldte PRIMA-princip ligeledes undergives den tingsretlige lovgivning, som pantsætter vælger.20populært sagt kan fondsaktiver således flyttes. Fondsaktiver er således formentlig det eneste eksempel på en aktivtype,
Side 10 af 15 hvor konkurrenceargumentet taler for at tillade flydende pantsætning, dvs. pant i en virksomheds til enhver tid værende fondsaktiver (eller om man vil: pant i det til enhver tid værende indestående på en værdipapirkonto). Gældende ret indeholder da heller ikke et forbud mod flydende pant i fondsaktiver, da TL 47 b, stk. 1, alene forbyder flydende pant i løsøre. Det skal dog nævnes, at der savnes en udtrykkelig hjemmel til registrering af flydende pant på en konto i Værdipapircentralen. 4.5. Merværdiargumentet En afvisning af et forbud mod flydende pant kan anfægtes med henvisning til, at flydende pantsætning efter omstændighederne giver panthaver en større belåningsværdi end enkeltvis belåning af aktiverne, dvs. at aktiverne som gruppe repræsenterer en større værdi end summen af stykværdien af de enkelte aktiver (merværdiargumentet). Merværdiargumentet kan endog anføres til støtte for en adgang til at give flydende pant i samtlige en virksomheds aktiver og kan dermed give visse associationer til de generelle argumenter for, at en insolvent skyldner undergives insolvensbehandling. Et ofte anvendt argument for insolvensbehandling er således, at den deraf følgende samlede behandling af skyldnerens aktiver som "going concern" giver en merværdi sammenlignet med en stykvis realisation af den insolvente skyldners aktiver (via individualforfølgning). Men ligheden er kun tilsyneladende. Opnåelse af merværdi ved insolvensbehandling kræver ikke, at alle aktiver er pantsat til samme kreditor, men alene at kurator/rekonstruktør har rådighed over samtlige aktiver (eller rettere dem, som indgår i driften). Hvis det forholdt sig således, at der altid vil være en merværdi ved samlet pantsætning af alle virksomhedens aktiver, burde man i øvrigt ikke tillade individuel pantsætning af et aktiv. Det er imidlertid oplagt, at nogle aktiver repræsenterer mindst samme værdi ved individuel belåning, som de gør som del af en samlet belåning af alle virksomhedens aktiver. Det er således eksempelvis vanskeligt at forestille sig, at man kan opnå større belåningsværdi ved at belåne en virksomheds biler og udestående fordringer samlet frem for at belåne henholdsvis biler og fordringer hver for sig. Selv inden for den enkelte aktivtype er det svært dokumentere en merværdi ved samlet belåning. Enkeltvis belåning af de udestående fordringer i et factoringselskab vil således give en højere belåningsværdi af fordringsmassen end en samlet belåning af de til enhver tid værende fordringer (via et fordrings- eller virksomhedspant) i en bank. Noget andet er, at der for så vidt angår aktiver, der underpantsættes ved tinglysning, er en merudgift til tinglysningsafgift ved løbende, enkeltvis pantsætning frem for samlet, flydende pantsætning.21 Dette er imidlertid ikke et panteretligt argument for flydende pant, men derimod et argument for at ændre afgiftsreglerne, således at afgiftsbeskatningen i al væsentlighed bliver uafhængig af, om pantsætning sker enkeltvis eller samlet. Merværdiargumentet synes alene at have vægt for aktiver, der kan karakteriseres som tilbehør i bred forstand. Som eksempel kan nævnes, at belåningsværdien af en fast ejendom inklusive de aktiver, som omfattes af TL 38, stort set altid vil overstige summen af belåningsværdierne af ejendommen og TL 38-tilbehøret hver for sig. Der er her en så tæt tilknytning mellem hovedaktivet (ejendommen) og tilbehøret (TL 38-aktiverne), at samlet belåning er det eneste hensigtsmæssige. Det er derfor velbegrundet, at pant i fast ejendom omfatter de til enhver tid værende TL 38-aktiver. Hermed er ikke sagt, at der skal være generel hjemmel til at give flydende pant i TL 38-aktiver, da merværdiargumentet alene kan begrunde en sådan flydende panteret i kombination med pant i den faste ejendom. Efter TL 38 er det således heller ikke muligt at foretage særskilt pantsætning af TL 38-aktiver. Det her anførte om fast ejendom og TL 38-tilbehør gælder som altovervejende hovedregel tilsvarende henholdsvis om skibe, skibstilbehør og fiskerirettigheder (jf. sølovens 47), om fly og flytilbehør (lov om registrering af rettigheder over luftfartøjer 22) og om andelslejligheder og andelslejlighedstilbehør (TL 42 j, stk. 4). For skibe, fly og andelslejligheder gælder således, at pant i hovedaktivet tillige giver flydende pant i det dertil hørende tilbehør. Endvidere gælder for skibe og fly som udgangspunkt et forbud mod særskilt pantsætning af tilbehøret. Det må anses for en lapsus, at TL 42 j, stk. 4, giver hjemmel til særskilt pantsætning af andelslejlighedstilbør, hvilket i øvrigt synes erkendt, derved at der efter TL 47 c, stk. 4, nr. 2, trods alt er forbud mod at
Side 11 af 15 virksomhedspantsætte andelslejlighedstilbehør (men desværre ikke mod individuel pantsætning af tilbehøret). Man undres i øvrigt over, at retsplejelovens 510 giver hjemmel til at foretage særskilt udlæg i genstande omfattet af henholdsvis TL 38, sølovens 47, TL 42 j, stk. 4, og lov om registrering af rettigheder over luftfartøjer 22, da dette principielt indebærer en risiko for skuffelse af senere panthavere, der ikke ved eftersyn af rettighedsregistret vedrørende hovedaktivet (ejendommen, skibet, andelslejligheden eller flyet) kan konstatere udlægget. Man kan så trøste sig med, at adgangen til særskilt udlæg efter retsplejelovens 510 har ringe praktisk betydning, da særskilt udlæg kræver samtykke fra hovedaktivets ejer samt rettighedshavere i hovedaktivet (inklusive tilbehør). Det er dog ikke for alle typer tilbehør, at det gælder, at der altid vil kunne opnås en merværdi ved belåning sammen med hovedaktivet. Hvad angår det i TL 37 nævnte tilbehør til fast ejendom i form af driftsinventar, driftsmateriel, besætning, afgrøder m.v., er det mindre oplagt, at der opnås en merværdi ved pantsætning af det til enhver tid værende tilbehør sammen med ejendommen. Tilbehørets værdi kan efter omstændighederne være den samme, uanset om det sælges særskilt eller sammen med ejendommen. TL 37 giver bl.a. derfor i modsætning til TL 38 pantsætter valgfrihed mellem at pantsætte tilbehøret sammen med ejendommen eller særskilt. Hertil kommer, at ejendomspanthaver ved låneudmålingen oftest vil skele mere til det tilbehør, som allerede er der, frem for det, som (muligvis) fremtidigt måtte blive erhvervet af ejendommens ejer. I øvrigt er panthavers udsigt til at opnå sikkerhed i det fremtidige tilbehør slet ikke sikker, da TL 37 åbner mulighed for, at pantsætter trods indrømmelsen af TL 37-pant kan vælge at anskaffe senere tilbehør med ejendomsforbehold eller særskilt underpantsætte det, inden det indlægges på ejendommen, hvorved TL 37-panthaveren kun får en sekundær prioritet i det nye tilbehør. Det gælder i øvrigt, uanset om det nye tilbehør træder i stedet for noget ældre, som ejendomspanthaver havde 1. prioritet i. Man kunne således argumentere for, at det ikke er nødvendigt at tillade flydende pant i TL 37- genstande, dvs. at ejendomspanthaver alene skulle have mulighed for at få pant i ejendommen samt det på pantsætningstidspunktet eksisterende, individuelt bestemte tilbehør (men ikke det fremtidige tilbehør). Det kan indvendes, at dette vil indebære, at panthaver fik forringet sin sikkerhed, hvis pantsætter senere udskifter TL 37-pantsat tilbehør til nyt (ikkesærskilt pantsat) tilbehør, og at panthaver følgelig ville modsætte sig, at pantsætter fik adgang til regelmæssig udskillelse fra pantet. Denne indvending støtter dog ikke en adgang til at få flydende pant omfattende alt fremtidigt erhvervet tilbehør, men alene en adgang til at opnå pant i fremtidige erhvervelser, der er surrogat for det tilbehør, som var til stede på ejendommen på pantsætningstidspunktet. I øvrigt svækkes indvendingen af, at pantsætter som nævnt ovenfor kan vælge at pantsætte tilbehøret til anden side, inden det indlægges på ejendommen, uanset om tilbehøret er surrogat for andet tilbehør. Konklusionen er således, at den eksisterende adgang til at give ejendomspanthavere flydende pant i TL 37-tilbehør på visse punkter muligvis er for vidtgående, i hvert fald når der ikke er tale om tilbehør, der er særligt tilpasset ejendommen. Under alle omstændigheder kan merværdiargumentet ikke begrunde, at de i TL 37 nævnte aktiver kan virksomhedspantsættes efter TL 47 c, da virksomhedspantet ikke omfatter den faste ejendom (hovedaktivet). Ved virksomhedspantsætning opnås således ikke en (eventuel) merværdi ved samlet pantsætning af ejendommen og tilbehøret. At flydende pant i TL 37-tilbehøret, i kombination med pant i ejendommen må antages at give en højere belåningsværdi af tilbehøret end virksomhedspant i TL 37-tilbehøret understøttes i øvrigt af, at et sådant virksomhedspant bortfalder, hvis tilbehøret senere pantsættes sammen med ejendommen, jf. TL 47 c, stk. 4, nr. 1. Reglen, der søger at sikre ejerens mulighed for at pantsætte tilbehøret sammen med ejendommen, svækkes i et vist omfang af det forhold, at virksomhedspanthaver kan formå pantsætter til at tinglyse på ejendommen, at denne ikke fremtidigt må pantsættes uden virksomhedspanthavers samtykke. Det er næppe hensigtmæssigt, at en virksomhedspanthaver på denne måde har mulighed for at omgå reglen i TL 47 c, stk. 4, nr. 1. Merværdiargumentet kan som udgangspunkt ikke anføres til støtte for
Side 12 af 15 adgangen til efter TL 47 b, stk. 2, at give flydende pant i tilbehør til lejede lokaler (og til forpagtet jord), da der typisk ikke sker pantsætning sammen med hovedaktivet (ejendommen), i og med at pantsætter ikke ejer ejendommen. Pantsætningsadgangen efter TL 47 b, stk. 2, burde således i hvert fald indskrænkes til tilfælde, hvor der sker medpantsætning af leje- eller forpagtningsrettigheder over ejendommen, hvilket i praksis ofte kun giver mening, hvis lejer/forpagter har afståelsesret, samt til tilfælde, hvor der sker medpantsætning af ejendommen, dvs. hvor tilbehøret og ejendommen pantsættes samlet, uanset tilbehøret og ejendommen ikke ejes af samme person. Efter lov om realkreditlån og realkreditobligationer 11, stk. 5, kan et realkreditinstitut således ved belåning af en ejendom medbelåne TL 47 b, stk. 2-tilbehør ejet af en anden end ejendomsejeren, forudsat at tilbehøret anvendes på ejendommen i tilstrækkeligt omfang til i øvrigt at kunne anses for "dertil hørende". Selv i tilfælde, hvor TL 47 b, stk. 2- tilbehøret pantsættes sammen med leje-/forpagtningsrettigheder over ejendommen (eller selve ejendommen), er det tvivlsomt, om merværdiargumentet giver tilstrækkelig begrundelse for fuldt ud at opretholde reglen i TL 47 b, stk. 2, jf. det ovenfor anførte om TL 37. 4.6. Omgåelsesargumentet Som argument mod et forbud mod flydende pant kan det endelig anføres, at forbuddet vil blive omgået ved hjælp af andre konstruktioner og dermed er virkningsløst. Dette kan betegnes omgåelsesargumentet.22 Ved andre konstruktioner forstås her andre måder at opnå pant i virksomhedens nuværende og fremtidige aktiver. Det betænkelige ved flydende pant er adgangen til at pantsætte fremtidige aktiver. Det forhold, at man kan pantsætte nuværende aktiver enkeltvis (eksempelvis efter TL 47), er således ikke udtryk for omgåelse af et forbud mod flydende pant, da pantsætningen ikke omfatter fremtidige aktiver, og er dermed ikke et argument mod et forbud mod flydende pant. Af samme årsag er adgangen til at finansiere aktiver ved køb med ejendomsforbehold, herunder ved konsignation, ikke udtryk for omgåelse af et forbud mod flydende pant, da ejendomsforbeholdet i sagens natur ikke angår fremtidige aktiver og i øvrigt ikke kan sikre krav på købesum vedrørende andre aktiver end det, som ejendomsforbeholdet angår. Et forbud mod flydende pant kan i princippet søges omgået ved såkaldt finansiering ved koncerndannelse. Herved tænkes på en ordning, hvor nogle af virksomhedens aktivtyper (eksempelvis varelageret eller de udestående fordringer) indskydes i et datterselskab kombineret med, at det via en negativ pledge fra dette selskab og eventuelt pant i aktierne i selskabet sikres, at långiver er eneste kreditor i datterselskabet og dermed reelt (men ikke formelt) har pant i datterselskabets aktiver. En sådan løsning er dog relativt kompliceret og risikofyldt for långiver, da der til stadighed skal opretholdes en klar adskillelse af datterselskabets aktiver i forhold til moderselskabets aktiver, hvortil kommer, at det skal sikres, at moderselskabet ikke har fri rådighed over datterselskabets aktiver. Der er derfor ikke grund til at tro, at et forbud mod flydende pant i vidt omfang vil blive omgået ved finansiering ved koncerndannelse. Empirisk understøttes dette af, at finansiering ved koncerndannelse ikke har været særligt udbredt, selv om flydende pant i løsøre og fordringer indtil 1. januar 2006 som hovedregel var forbudt. Hvad angår løsøre kan et forbud mod flydende underpant i løsøre tænkes omgået ved i stedet at give håndpant. Da en håndpanteret skal sikres ved rådighedsberøvelse, er denne pansætningsform imidlertid stort set uegnet til pantsætning af driftsaktiver og varelagre, som pantsætter i sagens natur må have en vis rådighed over for at kunne drive sin virksomhed. Et forbud mod flydende underpant vil derfor ikke i nævneværdigt omfang blive søgt omgået ved håndpantsætning. Et forbud mod flydende pant i fordringer kan søges omgået ved en rammeaftale om pantsætning af fakturakrav (fakturabelåning eller factoring). Rammeaftalen indebærer, at man pantsætter de enkelte fakturakrav efter gældsbrevslovens regler ( 31), efterhånden som kravene opstår. Selv om rammeaftalen således ikke i sig selv stifter panteret i de fremtidige fakturakrav, er realiteten dog, at pantsætter vil have visse vanskeligheder ved at pantsætte senere fakturakrav til anden
Side 13 af 15 side. En sådan misligholdelse af rammeaftalen vil oftest føre til, at långiver kræver kreditten indfriet, hvilket kan udløse en likviditetskrise hos pantsætter. Et forbud mod flydende underpant i simple fordringer kan således til en vis grad omgås ved en rammeaftale om fakturabelåning. Man kan imidlertid ikke ved en rammeaftale om fakturabelåning efter gældsbrevslovens regler opnå det samme som ved flydende pant (virksomheds- eller fordringspant efter TL) i fordringerne. Der er således den afgørende forskel, at kreditgivningen efter gældsbrevslovens regler vil ske i takt med, at de enkelte fakturakrav stiftes og overdrages (pantsættes), mens dette ikke nødvendigvis vil være tilfældet ved en egentlig flydende panteret, i og med panteretten i det fremtidige fakturakrav stiftes allerede ved virksomheds/fordringspantsætningen og ikke først ved det enkelte fakturakravs stiftelse. Denne forskel giver sig i øvrigt udslag i, at man ved fakturabelåning efter gældsbrevslovens regler typisk opnår en langt højere belåningsprocent af den enkelte fordring end ved virksomheds-/fordringspant. M.a.o. forholder det sig som anført i afsnit 3.5 netop således, at det for virksomheden giver en ringere belåningsværdi at pantsætte sine fremtidige fordringer (via virksomhedspant eller fordringspant) sammenlignet med at pantsætte sine fordringer (efter gældsbrevsloven), efterhånden som de opstår. Pantsætning af fordringer efter gældsbrevsloven kan derfor - uanset om det sker som led i en rammeaftale - hverken juridisk eller økonomisk sidestilles med indrømmelse af et flydende pant. Omgåelsesargumentet fører derfor ikke til, at man bør tillade flydende pant i simple fordringer. 4.7. Sammenfattende vurdering af et forbud mod flydende pant Ingen af de i afsnit 4.2-4.6 anførte argumenter giver nogen overbevisende begrundelse for en fri adgang til at stifte flydende pant. Tværtimod er argumenterne for at tillade flydende pant kun overbevisende i relation til fondsaktiver (omgåelsesargumentet), immaterielle aktiver udviklet af pantsætteren (nødvendighedsargumentet) samt tilbehør pantsat som accessorium til pant i hovedaktivet (merværdiargumentet). Mere specifikt er konklusionen dermed, at der foreslås følgende lovændringer: a) Reglerne om virksomhedspant (TL 47 c) ophæves og erstattes med en hjemmel til flydende pantsætning af immaterielle aktiver udviklet af pantsætteren.23 b) Reglerne om fordringspant (TL 47 d) ophæves. c) TL 47 b, stk. 2, indskrænkes til tilfælde, hvor der sker medpantsætning af leje-/ forpagtningsrettigheder over ejendommen eller af selve ejendommen. Der kunne i øvrigt være anledning til at overveje, om TL 37 og TL 47 b, stk. 2, generelt giver for en vid adgang til flydende pantsætning af ejendomstilbehør. d) Der indføres udtrykkelig hjemmel til registrering af flydende pant på en konto i Værdipapircentralen. e) Tinglysningsafgiftsloven revideres med henblik på en øget afgiftsmæssig ligestilling af individuelt pant og flydende pant i løsøre. Man fristes i denne sammenhæng til at foreslå en samlet revision af tinglysningsafgiftsloven, der på en række andre punkter bygger på forældede og uhensigtsmæssige principper. 1 Artiklen er i et vist omfang baseret på mit indlæg som korreferent på det Nordiske Juristmøde på Island (2005). Undertegnede var medlem af Virksomhedspanteudvalget og er medlem af Konkursrådet, men synspunkterne i denne artikel er i sagens natur alene mine egne. Artiklen kan læses i sammenhæng med indlægget fra referenten, Kåre Lilleholt, trykt i Forhandlingerne ved Det 37. nordiske Juristmøde (2005), Bind I, s. 225 f.
Side 14 af 15 2 De eneste reelle forskelle på det i Bet. 1459/2005 fremlagte udkast og den vedtagne lov er, at virksomhedspant efter loven viger for ethvert udlæg (i Bet.-udkastet gjaldt dette kun udlæg for offentlige krav), og at virksomhedspanthaverhæftelsen for konkursbehandlingsomkostninger gælder i indtil 2 år efter pantets aflysning (i Bet.-udkastet var perioden fastsat til 1 år). 3 Udvalget skulle ved udformningen af sit forslag til virksomhedspant inddrage de overvejelser, som allerede var gjort (navnlig af Konkursrådet), samt sikre, at en ordning med virksomhedspant ikke i væsentlig grad vil hindre det offentliges inddrivelsesmuligheder og i øvrigt så vidt muligt ikke vil medføre et væsentligt provenutab for det offentlige, jf. nærmere udvalgets kommissorium optrykt i Bet. 1459/2005 s. 1 f. 4 Det anslås i Bet. 1459/2005 (s. 259), at de usikrede private kreditorer vil miste dividende på 233 mill. kr. årligt, hvis alle virksomheder stiller virksomhedspant for et beløb svarende til 40 % af aktivernes værdi. Ved 30 % udbredelse tabes således 70 mill. kr. (fortsat ved antaget belåningsgrad på 40 %). 5 Kun undtagelsesvis vil virksomheden via en såkaldt negativerklæring, jf. TL 43, stk. 2, have forpligtet sig til ikke at give virksomhedspant uden leverandørens samtykke. I første halvår 2006 blev der tinglyst 3.637 negativerklæringer (svarende til ca. 5,5 % af alle danske virksomheder). Der er ikke oplysninger om, hvor mange af disse erklæringer der er givet til en leverandør (og selv i så fald gælder den kun til fordel for netop denne leverandør). 6 Det vil normalt være således, at såfremt et forsikringsselskab må udbetale en sum til en ufrivillig kreditor, kan selskabet anmelde sit regreskrav i konkursboet, men da boet stort set aldrig vil give 100 % dividende til alle kreditorer, vil selskabet lide et tab, dvs. der vil være omkostninger ved en garanti- og forsikringsordning. 7 Skønnet er baseret på en antagelse om, at der tinglyses virksomhedspant for 63 milliarder kr., jf. nærmere afsnit 3.2 ovenfor. 8 Bidragsforhøjelsen vil ikke ske på en gang ved lovens ikrafttrædelse, men ske løbende, efterhånden som Lønmodtagernes Garantifond realiserer øgede tab i konkursboerne. 9 Alternativt må staten betale de af virksomhedspantet følgende øgede udgifter til garanti- og forsikringsordninger, jf. nærmere afsnit 3.5 nedenfor. 10 Det antages her, at det gennemsnitlige antal ansatte pr. virksomhed er det samme for henholdsvis de pantsættende og de ikke-pantsættende virksomheder. 11 Skønnet er baseret på en antagelse om, at der tinglyses virksomhedspant for 63 milliarder kr., jf. nærmere afsnit 3.2. 12 Det anslås således i Bet. 1459/2005, s. 255-256, at ca. 30 % af landets 65.000 momsregistrerede virksomheder vil anvende ordningen. 13 Tallene fremgår af Bet. 1459/2005, s. 253. De 40-50 mill. er et nettotal forstået således, at der her er taget højde for, at øget dividende til bankerne kan give sig udslag i øgede skattebetalinger fra bankerne som følge af øget overskud. 14 Jf. Bet. 1459/2005 s. 256. I de 681 mill. kr. er taget højde for, at virksomhederne kan fradrage tinglysningsudgiften i deres indkomstopgørelse. 15 170 mill. kr. renterabat svarer til 0,27 % af det forventede samlede tinglyste beløb på 63 milliarder kr.
Side 15 af 15 16 Ca. 20.000 virksomheder forventes at anvende ordningen. 17 Det kan endvidere anføres, at bankerne risikerer tab som følge af den såkaldte konkurshæftelsesregel, hvorefter en virksomhedspanthaver (dog subsidiært ift. rekvirentens sikkerhedsstillelse) hæfter for indtil 50.000 kr. af omkostningerne ved konkursbehandling af virksomhedspantsætteren. Imidlertid må dette tab anses for indregnet i merdividenden på ca. 185 mill. kr. De ca. 185 mill. udgøres af den dividende, der "tages" fra de usikrede kreditorer. Omkostningerne til bobehandling går forud for usikrede krav, dvs. den dividende, som tages fra de usikrede kreditorer, udgøres af bomassen med fradrag af boomkostningerne. At bankerne skal betale boomkostninger, gør således ikke, at de tager mindre fra de usikrede kreditorer, men alene at banken ikke tillige får merdividende ved at tage de midler, der i en verden uden virksomhedspant var gået til boomkostninger. Bankerne vil således som følge af konkurshæftelsesreglen alene få et tab, der ikke allerede er indregnet i de ca. 185 mill. kr., hvis der er tale om et konkursbo, hvor værdien af virksomhedspantet er mindre end 50.000 kr. I sidstnævnte tilfælde taber banken forskellen på de 50.000 kr. og virksomhedspantets værdi. Der bortses i det følgende herfra, idet det formodes, at bankerne netop for at undgå tab ikke vil tage virksomhedspant, hvis pantets værdi skønnes at være under 50.000 kr. 18 Se Industriens Dagblad, d. 1.9.2005, s. 5, samt Erhvervsbladet, d. 21.11.2005, s. 4. 19 Konkurrenceargumentet nævnes også af Kåre Lilleholt, Forhandlingerne ved Det 37. nordiske Juristmøde (2005), Bind I, s. 237. 20 PRIMA-princippet anvendes i EU Collateral-direktivet, i Uniform Commercial Code og i (den endnu ikke ratificerede) 2002- Haagerværdipapirkonvention. PRIMA-princippet indebærer i store træk, at pantsætning m.v. er undergivet loven i den stat, hvor pantsætter har sin konto, hvorved pantsætter selv kan vælge, hvilken stat kontoen skal føres i, og dermed hvilken lov der skal finde anvendelse på pantsætningen. 21 Ved tinglysning af flydende pant (virksomhedspant) betales en gang for alle en afgift på 1.400 kr. plus 1,5 % af pantebrevets hovedstol. Ved enkeltvis pantsætning betales en afgift på 1.400 kr. plus 1,5 % af pantebrevets pålydende ved tinglysningen af det oprindelige pantebrev. Herudover betales afgift på 1.400 kr. plus 1,5 % ved hver enkelt efterfølgende pantsætning af de aktiver, der senere erhverves, idet der dog "alene" skal betales 2.800 kr. for efterfølgende pantsætninger, der sker ved, at det oprindelige pantebrev udvides til at omfatte et eller flere nye aktiver. 22 Omgåelsesargumentet nævnes også af Kåre Lilleholt, Forhandlingerne ved Det 37. nordiske Juristmøde (2005), Bind I, s. 238 f. 23 Opretholdes adgangen til virksomhedspantsætning af ejendomstilbehør og lignende, bør adgangen til at tinglyse negativerklæring på ejendommen til fordel for en virksomhedspanthaver i hvert fald afskaffes. DJØF ONline. Juristen nr. 6, 2006