HØJESTERETS KENDELSE afsagt onsdag den 30. marts 2016 Sag 1/2016 A (advokat Gert Drews) mod X Holding ApS (advokat Christian Riewe) I tidligere instanser er afsagt kendelse af Skifteretten i Sønderborg den 16. juli 2015 og af Vestre Landsrets 1. afdeling den 8. september 2015. Procesbevillingsnævnet har den 14. december 2015 meddelt tilladelse til, at landsrettens kendelse indbringes for Højesteret. I påkendelsen har deltaget tre dommere: Marianne Højgaard Pedersen, Oliver Talevski og Kurt Rasmussen. Påstande Kærende, A, har nedlagt påstand om, at landsrettens kendelse ophæves, og at gældssaneringssagen hjemvises til Skifteretten i Sønderborg, subsidiært at landsrettens kendelse ophæves, og at sagen hjemvises til Vestre Landsret. Indkærede, X Holding ApS, har påstået stadfæstelse. Supplerende sagsfremstilling A drev sammen med B virksomheden Y A/S. I 2011 fusionerede virksomheden med den konkurrerende virksomhed... -import, der var ejet af C og D. Der blev lavet en konstruktion, således at Y A/S var ejet af et holdingselskab, Holding ApS, som igen var ejet ligeligt af fire holdingselskaber. Disse holdingselskaber var Holding ApS ejet af A, Holding ApS
- 2 - ejet af B, X Holding ApS ejet af C og Holding ApS ejet af D. A var herefter direktør i virksomheden, og D var bestyrelsesformand. Y A/S skiftede i forbindelse med fusionen bankforbindelse til Jyske Bank, hvor der blev etableret en driftskredit med kaution af samtlige direkte og indirekte ejere. Der opstod uenighed om driften mellem på den ene side A og B og på den anden side C og D. C meddelte i den forbindelse, at hverken han eller hans holdingselskab ville kautionere, når kreditten skulle genforhandles den 1. juli 2012, hvilket medførte, at Jyske Bank nedskrev kreditten til nul. Efter det oplyste var kreditten trukket med 11,5 mio. kr. på dette tidspunkt. Ved indbetalinger af tilgodehavender blev saldoen nedbragt til ca. 4 mio. kr. Der var herefter forhandlinger mellem parterne via deres advokater om, at en af parterne kunne drive virksomheden videre uden den anden part. Advokat Christian Riewe, der repræsenterede C, D og deres holdingselskaber, skrev den 28. juli 2012 en mail til advokat Thomas Carsten Clausen, der repræsenterede A, B og deres holdingselskaber, med et tilbud om, at der kunne indgås en aftale, hvorefter As gæld kunne nedbringes til 500.000 kr. Aftalen forudsatte bl.a., at han vederlagsfrit skulle afstå sine ejerandele i Y A/S til X Holding ApS og frafalde alle krav mod virksomheden. Til gengæld ville hans kautionsforpligtelse over for Jyske Bank blive indfriet. Aftalen indeholdt også et tilbud om, at gælden på 500.000 kr. kunne afdrages rentefrit, hvis der inden for et år etableredes en afdragsordning med betaling af 5.000 kr. månedligt. A accepterede ikke den foreslåede aftale. A indgav herefter den 31. juli 2012 konkursbegæring til Skifteretten i Sønderborg vedrørende Y A/S, og der blev afsagt konkursdekret den 2. august 2012 over selskabet. X Holding ApS har efter det oplyste indfriet As kautionsforpligtelse over for Jyske Bank, således at A i stedet skylder X Holding ApS ca. 2,2 mio. kr.
- 3 - Skifteretten i Sønderborg indledte gældssaneringssag den 27. oktober 2014 efter As ansøgning herom. Efter det oplyste skulle konkursboet efter Y A/S nu være sluttet med en dividende på ca. 14 %. Den 16. juli 2015 afsagde skifteretten følgende kendelse: A har efter det oplyste været ansat i samme stilling siden 1. oktober 2012. Retten har derfor lagt til grund, at ansøger siden november 2012 har haft samme rådighedsbeløb som anført i forslaget til gældssaneringen. Ansøger kunne således i perioden fra 1. november 2012 til nu have afdraget eller hensat 4.800 kr. månedligt til sine kreditorer. Den 28. juli 2012 fik A tilbud om, at gælden kunne nedskrives til 500.000 kr. mod, at han begyndte at afdrage med 5.000 kr. månedligt inden for det næste år. Afviklingen ville være uden forrentning. Allerede fordi ansøger har undladt at afdrage gælden på trods af, at han har haft rimelig mulighed herfor jf. konkurslovens 197, stk. 2, nr. 4, opfylder A ikke betingelserne for at få gældssanering. Dette sammenholdes med at ansøger har afslået et tilbud fra X Holding ApS, hvori det netop foreslås, at gælden kunne afdrages på yderst rimelige vilkår. Derfor bestemmes A nægtes gældssanering. Vestre Landsret stadfæstede den 8. september 2015 skifterettens kendelse med følgende begrundelse: Den væsentligste gældspost er gælden til X Holding ApS, der er opstået i forbindelse med indfrielse af gælden til Jyske Bank. Af de grunde, der er anført af skifteretten, tiltrædes det, at A, der i en længere periode, hvor han havde mulighed for at afdrage på sin gæld, ikke betalte afdrag, skal nægtes gældssanering efter bestemmelsen i konkurslovens 231 a, stk. 2, jf. 197, stk. 2, nr. 4. Der er herefter ikke grundlag for at tage stilling til, om andre forhold også er til hinder for gældssanering. Landsretten stadfæster derfor skifterettens kendelse. Anbringender A har anført navnlig, at betingelserne for gældssanering er opfyldt.
- 4 - Det er ikke hensigten med bestemmelsen i konkurslovens 197, stk. 2, nr. 4, at omfatte situationer, hvor der ikke har været afdraget på gælden forud for gældssaneringssagens indledning, uagtet at et gældssaneringsbudget udviser et overskud, og de budgetmæssige forhold har været uændrede i en periode forud for gældssaneringssagens indledning. Bestemmelsen blev indsat i loven i 1984 og omfatter ifølge forarbejderne og den retspraksis, der har udviklet sig, situationer, hvor skyldneren i en begrænset og nu overstået periode har haft enten ekstraordinært store indtægter, herunder primært som følge af underskudsfremførsel, eller har haft ekstraordinære større beløb til rådighed, herunder arv, gave, ophævede pensionsordninger, og i det væsentlige har forbrugt disse beløb på sig selv eller ved indfrielse af gæld til nærtstående. I disse situationer vil det ofte hindre gældssanering, at skyldneren først efterfølgende, når pengene er forbrugt, søger om gældssanering. Bestemmelsen fik sin nuværende formulering ved lovændringen i 2005, hvorefter det kan være gældssaneringshindrende, hvis skyldneren har undladt at afdrage på sin gæld, selv om han har haft rimelig mulighed herfor. Det fremgår imidlertid af bemærkningerne til lovforslaget og af betænkning nr. 1449/2004, der lå til grund for lovændringen, at der ikke var tilsigtet nogen ændring i den retstilstand, der havde udviklet sig i retspraksis efter den tidligere bestemmelse. Ved bedømmelsen af, om der i givet fald burde have været afdraget på gælden forud for gældssaneringssagens indledning, skal der ikke tages udgangspunkt i et budget udarbejdet efter gældssaneringsbekendtgørelsens regler. Ved bedømmelsen af, hvorvidt det kan bebrejdes en skyldner, at han ikke har betalt afdrag til sine kreditorer, skal det undersøges og afklares, hvorledes indtægterne konkret er anvendt, herunder bl.a. ved gennemgang af skyldnerens betalingsoversigter mv. og ved skyldnerens forklaring herom. Man kan ikke uden videre lægge til grund, at der har været et overforbrug, blot fordi skyldneren har haft et beløb til rådighed, der overstiger rådighedsbeløbet. Der må endvidere tages forbehold for skattemæssige ændringer som følge af restskat og ændret beskatning af firmabil for så vidt angår det beløb på 4.800 kr., som skifterettens medhjælpers budget viser, at A har haft mulighed for at afdrage på gælden med. Beløbet giver
- 5 - ingen realistisk mulighed for at afdrage på en gæld på over 2 mio. kr. Det kan derfor ikke bebrejdes A, at han ikke har taget initiativ til at afdrage på gælden. Der kan ikke lægges vægt på, at A ikke accepterede tilbuddet af 28. juli 2012 fra X Holding ApS, og det bestrides, at han i den forbindelse skulle have tilkendegivet, at hans gæld ville være for lille til gældssanering, hvis han accepterede tilbuddet. Den omstændighed, at hans ægtefælle er blevet ejer af den ejerlejlighed i Solrød, som parret tidligere ejede sammen, har heller ingen betydning. X Holding ApS har anført navnlig, at betingelserne for gældssanering ikke er opfyldt. A burde have accepteret tilbuddet af 28. juli 2012. Han har således selv bragt sig i en uoverskuelig økonomisk situation ved at afslå det meget fordelagtige tilbud, der ville have sat klare og opnåelige rammer for afviklingen af gælden til X Holding ApS. A gav i forbindelse med sit afslag på tilbuddet udtryk for, at hans gæld ville være for lille til gældssanering, hvis han accepterede tilbuddet. Der er således tale om spekulation i gældssaneringsinstituttet, og der kan allerede som følge heraf ikke ske gældssanering. Det fremgår af forslaget til gældssanering, at A har haft mulighed for at afdrage på sin gæld med ca. 4.800 kr. månedligt. Han har dog ikke rettet henvendelse til X Holding ApS med henblik på at afdrage på gælden, selvom han har haft rimelig mulighed herfor og har derfor ikke vist den motivation for at komme økonomisk på fode igen, som må kræves i forbindelse med gældssanering. Det må også tillægges vægt, at A af spekulative årsager har ladet den ejerlejlighed, som han ejede halvdelen af, overdrage til sin ægtefælle uden vederlag. Dette er alene sket for at undgå kreditorforfølgning, og det viser en manglende vilje til at samarbejde med kreditorerne. Det bestrides på denne baggrund, at betingelserne for gældssanering skulle være opfyldt. Retsgrundlag Gældssaneringsinstituttet blev indført ved lov nr. 187 af 9. maj 1984. Konkurslovens 197 var ved indsættelsen sålydende:
- 6-197. Skifteretten kan efter en skyldners begæring afsige kendelse om gældssanering, såfremt: 1) skyldneren godtgør, at skyldneren ikke er i stand til og ingen udsigt har til at kunne opfylde sine gældsforpligtelser, og 2) skyldnerens forhold og omstændighederne i øvrigt taler derfor. Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1, nr. 2, skal der navnlig lægges vægt på skyldnerens interesse i gældssanering, gældens alder, omstændighederne ved dens pådragelse og hidtidige afvikling samt skyldnerens forhold under gældssaneringssagen. Stk. 3. Kendelse om gældssanering kan kun afsiges for så vidt angår skyldnere, som er fysiske personer. Af de almindelige bemærkninger til lovforslaget (Folketingstidende 1983-84, 2. samling, tillæg A, lovforslag nr. L 10, sp. 613) fremgår, at lovforslagets del om gældssanering var baseret på betænkning nr. 957/1982 om gældssanering. I de specielle bemærkninger til betænkningens lovudkast hedder det (s. 130-31) bl.a. i relation til stk. 2: Skyldnerens forhold i relation til gældens hidtidige afvikling må også tages i betragtning. Har skyldneren loyalt forsøgt efter evne at fyldestgøre fordringshaverne, er dette i sig selv en omstændighed, der taler for gældssanering. Omvendt må gældssanering i almindelighed være udelukket, hvis skyldneren f.eks. ved at forstikke gods, på utilbørlig måde har lagt hindringer i vejen for fordringshavernes inddrivelsesforsøg. Herved må man dog være opmærksom på, at det tidligere nævnte om mulighederne for i henhold til ( 3, stk. 1, 2. pkt.) at begrænse gældssanering til at angå den ældre del af gælden efter omstændighederne kan fjerne betænkelighederne ved gældssanering, når skyldnerens utilbørlige forhold kun har relation til den nye del af gælden, og der består den fornødne klare forskel mellem de nye og de gamle gældsposter. Foreligger der utilbørligt forhold af mere systematisk art, må gældssanering som altovervejende hovedregel anses for udelukket, således f.eks. i tilfælde, hvor skyldneren gennem særlige arrangementer har forstået at indrette sig således, at han og hans husstand har kunnet opretholde en i forhold til gælden urimelig høj levestandard, men samtidig har vist sig at være immun over for retsforfølgning. Sammenhold herved bemærkningerne ovenfor under 1) om betydningen af husstandens forhold i relation til den økonomiske betingelse. Ved lov nr. 365 af 24. maj 2005 blev konkurslovens bestemmelser om gældssanering revideret, hvorved 197 fik sin nuværende affattelse:
- 7-197. Skifteretten kan efter en skyldners begæring afsige kendelse om gældssanering, såfremt skyldneren godtgør, at skyldneren ikke er i stand til og inden for de nærmeste år ingen udsigt har til at kunne opfylde sine gældsforpligtelser, og det må antages, at gældssanering vil føre til en varig forbedring af skyldnerens økonomiske forhold. Stk. 2. Kendelse om gældssanering kan i almindelighed ikke afsiges, såfremt 1) skyldnerens økonomiske forhold er uafklarede, 2) skyldneren har handlet uforsvarligt i økonomiske anliggender, herunder såfremt en ikke uvæsentlig gæld a) er stiftet på et tidspunkt, hvor skyldneren var ude af stand til at opfylde sine økonomiske forpligtelser, b) er opstået som følge af, at skyldneren har påtaget sig en finansiel risiko, der stod i misforhold til skyldnerens økonomiske situation, c) er stiftet med henblik på forbrug eller d) er gæld til det offentlige, som er oparbejdet systematisk, 3) en ikke uvæsentlig gæld er pådraget ved strafbare eller erstatningspådragende forhold, 4) skyldneren har undladt at afdrage på sin gæld, selv om skyldneren har haft rimelig mulighed herfor, 5) skyldneren har indrettet sig med henblik på gældssanering eller 6) skyldneren stifter ny gæld, efter at gældssaneringssag er indledt. Stk. 3. Ved skifterettens afgørelse efter stk. 2 skal der lægges vægt på gældens alder. Stk. 4. Uanset stk. 2 kan skifteretten nægte gældssanering, såfremt der foreligger andre omstændigheder, som taler afgørende imod gældssanering. Stk. 5. Ved afgørelsen om gældssanering skal det ikke tages i betragtning, hvorvidt skyldneren har mulighed for at opnå eftergivelse efter anden lovgivning. Stk. 6. Kendelse om gældssanering kan kun afsiges for så vidt angår skyldnere, som er fysiske personer. Af de almindelige bemærkninger til lovforslaget (Folketingstidende 2004-05, 2. samling, tillæg A, lovforslag nr. L 10, s. 258) fremgår, at lovforslaget bygger på betænkning nr. 1449/2004 om gældssanering afgivet af Konkursrådet, og at lovforslaget i det væsentlige svarer til rådets lovudkast. Af betænkningen fremgår bl.a. (s. 87-89): 6.4.2. De øvrige betingelser. Konkurslovens 197, stk. 1, nr. 2, og stk. 2
- 8 - Det er som anført ovenfor under pkt. 5.1.2 Konkursrådets overordnede opfattelse, at der ved vurderingen af, om gældssanering skal meddeles, må foretages en konkret skønsmæssig afvejning af modsatrettede hensyn, således som det blev anført af gældssaneringsudvalget. Det er samtidig Konkursrådets opfattelse, at hensynene bag indførelsen af retsstandarden i 197 for så vidt fortsat er gældende, og at det med henblik på at sikre en fortsat udvikling af retsområdet kan være hensigtsmæssigt at fastholde dette udgangspunkt. Ved at normere det skøn, der fortsat skal udøves af domstolene, kan der imidlertid være en risiko for, at systemet gøres for firkantet og ufleksibelt. En opregning af omstændigheder, som normalt bør føre til, at gældssanering udelukkes, må derfor ikke opfattes som en form for facitliste, således at det automatisk vil føre til gældssanering, hvis der ikke i den enkelte sag er forhold, som udtrykkeligt er omfattet af udelukkelsesgrundene. Det er således ikke hensigten, at der skal sluttes modsætningsvist fra listen af omstændigheder. Dette vil kunne medføre urimelige og stødende afgørelser, hvilket ikke er ønskeligt. Konkursrådet finder samtidig anledning til at præcisere, at hensigten med den foreslåede ændring af lovbestemmelsen ikke er at udvide eller indskrænke det område, inden for hvilket der efter gældende ret gives gældssanering. Ideen om gældssanering er generelt accepteret af kreditorerne og samfundet i øvrigt. De grunde, som førte til etablering af gældssaneringsinstituttet, er fortsat til stede, og de erfaringer, der er gjort siden reglernes ikrafttræden i 1984, taler efter Konkursrådets opfattelse ikke for at ændre det generelle område for gældssanering i udvidende eller indskrænkende retning - men nok for en præcisering. Konkursrådet skal bemærke, at den foreslåede ændring af konkurslovens 197 giver mulighed for en fortsat videreudvikling af praksis vedrørende gældssanering, hvilket Konkursrådet ligesom gældssaneringsudvalget ikke finder betænkeligt. I Konkursrådets bemærkninger til lovudkastets 197, stk. 2, nr. 2 og 3, om gældens stiftelse og afviklingen heraf hedder det i betænkningen bl.a. (s. 460): Den opregning af omstændigheder, der er foreslået i stk. 2, nr. 2 og 3, og som i almindelighed skal udelukke gældssanering, er ikke udtryk for, at en skyldner varigt er afskåret fra at opnå gældssanering, hvis sådanne omstændigheder foreligger. Det foreslås, at forholdene ved gældsstiftelsen som efter gældende ret må vurderes i sammenhæng med gældens alder, jf. stk. 3. Bestemmelsen er udtryk for et princip om, at jo yngre gælden er, desto mere tungtvejende for afgørelsen om gældssanering bliver omstændighederne ved gældens pådragelse. Det samme kan anføres om de handlinger, der er nævnt i stk. 2, nr. 4 og 5, idet betydningen af disse handlinger ligeledes afsvækkes med tiden. Det forhold, at skyldne-
- 9 - ren har undladt at afdrage på sin gæld, selv om skyldneren har haft rimelig mulighed herfor, vil eksempelvis efter en længere årrække ikke i sig selv udelukke gældssanering. I lovforslagets bemærkninger til 1, nr. 3 ( 197), hedder det bl.a. (s. 322): Til nr. 3 ( 197) Efter nr. 4 kan en kendelse om gældssanering i almindelighed ikke afsiges, såfremt skyldneren har undladt at afdrage på sin gæld, selv om den pågældende har haft rimelig mulighed herfor. Denne mulighed for afdrag på gælden kan f.eks. bestå i, at skyldneren har haft en indtægt, der muliggjorde afdrag, eller at der i øvrigt er tilfaldet skyldneren ophævede pensionsordninger, gavebeløb og lignende, hvor skyldneren i stedet for at betale af på gælden selv har forbrugt beløbet. Højesterets begrundelse og resultat Hovedspørgsmålet under kæremålet er, om A har undladt at afdrage på sin gæld, således at han allerede som følge heraf er afskåret fra at opnå gældssanering. Det fremgår af konkurslovens 197, stk. 2, nr. 4, at kendelse om gældssanering i almindelighed ikke kan afsiges, hvis skyldneren har undladt at afdrage på sin gæld, selv om skyldneren har haft rimelig mulighed herfor. Af forarbejderne til bestemmelsen (Folketingstidende 2004-05, 2. samling, tillæg A, lovforslag nr. L 10, s. 322) fremgår, at denne mulighed for afdrag på gælden f.eks. kan bestå i, at skyldneren har haft en indtægt, der muliggjorde afdrag. Efter oplysningerne om As økonomiske forhold lægger Højesteret til grund, at han igennem flere år havde mulighed for at afdrage på sin gæld med et betydeligt beløb pr. måned. Dette har han ikke gjort, og han har heller ikke hensat noget beløb til sine kreditorer. Højesteret tiltræder herefter, at bestemmelsen i konkurslovens 197, stk. 2, nr. 4, er til hinder for gældssanering og stadfæster derfor landsrettens kendelse. Henset til sagens karakter og forløb finder Højesteret, at ingen af parterne skal betale omkostninger for Højesteret til den anden part, jf. retsplejelovens 312, stk. 3.
- 10 - Thi bestemmes: Landsrettens kendelse stadfæstes. Ingen af parterne skal betale omkostninger for Højesteret til den anden part.