GENERATIONSSKIFTE OMSTRUKTURERING 12-2007 Retsforskrifter Lovnyt Der er ikke relevant lovnyt. Nye kapitaliseringsfaktorer SKM 2007.926: SKAT har beregnet følgende kapitaliseringsfaktorer til brug for opgørelsen af skattekursen for unoterede aktier og anparter. De nye kapitaliseringsfaktorer har virkning fra 1. januar 2008: Indtjeningsevne 8,5; Modificerede regel 4,25; Udbytte 75,0; Indre værdi 80. Kapitaliseringsfaktorerne gælder ved beregning af værdien af unoterede aktier og anparter i dødsboer og ved overdragelse mellem interesseforbundne parter, hvor overdragelserne er omfattet af cirkulære nr. 185 af 17. november 1982. Afgørelser Spaltning uden tilladelse udbyttebegrænsningen anvendelse af equity-metoden SKM 2007.854 SR: Skatterådet har fastslået, at selskaber, der indregner kapitalandele efter equity-metoden, skal lægge det herved fremkomne regnskabsmæssige resultat til grund ved opgørelsen af udbyttebegrænsningsreglen efter en spaltning uden tilladelse. Selskabet A, der ejede de udenlandske selskaber B og C, var ejet af i alt syv personaktionærer. Fem af aktionærerne ønskede at etablere et nyt holdingselskab D ved skattefri aktieombytning uden tilladelse, mens to aktionærer ønskede at udtræde af ejerskabet. Den ene af de udtrædende aktionærer ville deltage i aktieombytningen, men ville efterfølgende lade sine vederlagsaktier indløse af D. Forhandlingerne med den sidste aktionær verserede fortsat. Efter aktieombytningen var det tanken at ophørsspalte D til fem modtagende selskaber, så hver aktionær fik sit eget holdingselskab. Spaltningen skulle ske uden tilladelse, og de modtagende selskaber måtte derfor i en periode fra spaltningsdatoen og indtil tre år efter vedtagelsen af spaltningen kun modtage udbytte svarende til selskabernes respektive andele af det ordinære resultat i det oprindelige holdingselskab A. Parterne ønskede som følge heraf en afklaring af, hvorledes det ordinære resultat i A skulle opgøres. Skatterådet fastslog i overensstemmelse med SKATs indstilling, at FUSL 15 b, stk. 8, ikke tager stilling til, hvilket grundlag et selskab skal indregne kapitalandele på, og at selskabet derfor kan benytte sig af én af de forskellige indregningsmetoder, som årsregnskabsloven giver mulighed for. Anvendelse af equity-metoden til indregning af kapitalandele indebærer, at datterselskabers indre værdi vil fremgå af moderselskabets resultatopgørelse før skat. Denne metode vil således påvirke moderselskabets ordinære resultat og dermed grundlaget for opgørelsen af udbyttebegrænsningen. Skatterådets afgørelse er en generel bekræftelse af, at det er årsregnskabslovens regler, der danner ramme for udbyttebegrænsningen. Den resultatandel, der kan udloddes, opgøres på grundlag af det udbyttegivende selskabs regnskabsmæssige resultat opg jort efter årsregnskabslovens regler. Når der foreligger en godkendt årsrapport, kan der ikke til brug for den skattemæssige opgørelse foretages en særlig skattemæssig resultatopgørelse. Dette gælder også, selvom det regnskabsmæssige resultat ikke indeholder fx afskrivning på goodwill, fordi man har valgt at eliminere værdien af goodwill over egenkapitalen. Det forudsættes dog i skatteministerens svar på spørgsmål 62 til L 110 A i 2006/07, at den godkendte årsrapport er udarbejdet efter årsregnskabslovens regler og gældende regnskabsvejledninger. Denne forudsætning giver formentlig tilstrækkeligt hjemmelsmæssigt grundlag for at korrigere årsrapportens udvisende, hvis det er åbenbart, at årsrapporten ikke er i overensstemmelse med årsregnskabslovgivningen og gældende regnskabsvejledninger.
Det er i øvrigt værd at fremhæve, at udbyttebegrænsningen afgøres af det ordinære regnskabsmæssige resultat, det vil sige resultatet før skat og ekstraordinære poster. Udlodningspotentialet begrænses altså ikke af udgiftsført skat samt negative ekstraordinære poster, men omvendt forøges udlodningspotentialet ikke af positive ekstraordinære poster. Regulering af udskudt skat anses efter årsregnskabsloven ikke som en ekstraordinær post bortset fra i de tilfælde, hvor den udskudte skat hidrører fra en ekstraordinær post. Regulering af udskudt skat påvirker ikke det ordinære resultat og dermed heller ikke det beløb, der kan udloddes. Spaltning uden tilladelse kravet om forholdstal mellem aktiver og gæld kontantudligningsbeløb SKM 2007.921 SR: Skatterådet har fortolket kravet om forholdstal mellem aktiver og gæld ved spaltning uden tilladelse på en pragmatisk måde, der giver metodefrihed i relation til den regnskabsmæssige opgørelse. A og hans søn S og datter D ønskede at spalte familieselskabet R til tre modtagende selskaber uden tilladelse, så de hver modtog et helejet selskab. Efter salg af et driftsaktivt datterselskab besad R på spaltningsdatoen kun børsnoterede værdipapirer, enkelte biler, nogle malerier samt en likvid formue. På passivsiden figurerede en beskeden udskudt skat, beregnet skat for perioden frem til spaltningsdatoen samt spaltningsomkostninger. Da spaltningen skulle ske uden tilladelse, var det en betingelse, at forholdet mellem aktiver og gæld, der overføres til hvert af de modtagende selskaber, skulle svare til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab, jf. FUSL 15 a, stk. 2, 3. pkt. Anpartshaverne ønskede hver for sig i varierende omfang udbetaling af kontante udligningssummer i forbindelse med spaltningen, og da den til disse udligningssummer svarende likvide beholdning indgik i det indskydende selskabs aktivmasse pr. spaltningsdatoen, men jo ikke ville blive tilført et modtagende selskab, var spørgsmålet, hvorledes dette skulle påvirke opgørelsen af forholdstallet mellem aktiver og passiver, herunder om denne spaltningsbetingelse måtte fortolkes så restriktivt, at det var udelukket at udbetale kontante udligningssummer som led i en spaltning uden tilladelse. Endvidere var det et spørgsmål, hvorvidt udskudt skat skulle anses som en gæld i relation til opgørelsen af forholdstallet mellem aktiver og passiver. Der blev på dette grundlag anmodet om godkendelse af et konkret spaltningsregnskab, hvor det indskydende selskabs aktiver og gæld fordeltes på de modtagende selskaber efter et forholdstal, der var opg jort efter, at aktivmassen i det indskydende selskab var korrigeret for de kontante udligningssummer, og uden at udskudt skat var medregnet som gæld. Anmodningen om bindende svar lagde hermed op til, at Skatterådet skulle forholde sig principielt til den specifikke behandling af de kontante udligningssummer samt kvalifikationen af udskudt skat i relation til prorata-kravet. Skatterådet valgte imidlertid efter indstilling fra SKAT en pragmatisk fortolkning, der tillod udbetaling af kontante udligningssummer samt godkendte fordelingen af aktiver og gæld i henhold til det konkrete spaltningsregnskab, herunder med spaltningsregnskabets behandling af udskudt skat. Skatterådet undlod dermed at lægge sig fast på et specifikt beregningsprincip i relation til kontante udligningssummer, ligesom man undlod at tage konkret stilling til kvalifikationen af udskudt skat. Afgørelsen er udtryk for, at Skatterådet har valgt at lade en formålsfortolkning have større vægt end en ordlydsfortolkning. Ordlyden er temmelig firkantet og lægger utvetydigt op til, at der skal foretages en strengt matematisk opgørelse af forholdstallet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab, så dette forholdstal matematisk præcist skal anvendes også på aktiver og gæld, der udskilles til et modtagende selskab. Overholdes matematikken ikke, kan reglerne ikke anvendes hvis man alene fortolker ud fra ordlyden. Imidlertid er det lige så klart, at bestemmelsen har et meget specifikt formål, der ikke nødvendiggør en matematisk fortolkning. Ifølge forarbejderne skal prorata-kravet forhindre, at man som et alternativ til et skattepligtigt salg af aktiver foretager en skattefri udspaltning af de pågældende aktiver til et modtagende selskab og samtidig overfører gæld i et forhold, der overstiger forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab, og derved reducerer den skattepligtige avance ved en senere afståelse af aktierne i det modtagende selskab.
Tilsvarende ønskes forhindret, at det indskydende selskab via en skattefri spaltning uden tilladelse bliver tømt for værdier, ved at selskabet bliver efterladt med en gæld, der overstiger det hidtidige forhold mellem aktiver og gæld, således at man reducerer den skattepligtige avance ved et senere salg af aktierne. En formålsfortolkning fører derfor til, at prorata-kravet kun skal forhindre spaltning uden tilladelse, når den valgte fordeling muliggør et efterfølgende nul-avance-salg af aktier i et deltagende selskab. Skatterådet har som nævnt valgt formålsfortolkningen. Man har godkendt, at der kan ske udbetaling af kontante udligningssummer, selvom dette indebærer, at der ikke sker matematisk opfyldelse af prorata-kravet. Og uden at tage konkret stilling til kvalifikationen af udskudt skat har Skatterådet godkendt, at den i det konkrete spaltningsregnskab valgte fordeling af aktiver og gæld opfyldte kravet om forholdsmæssig fordeling. SKAT har i SKM 2007.917 offentligg jort kommentarer til den valgte fortolkning. Det er heri præciseret, at man vil lade formålsfortolkningen være afgørende, (1) hvor der er tale om flere uafhængige parter (med modstridende interesser), (2) hvor der foreligger uvildige eksterne vurderinger ved værdiansættelsen, og (3) hvor det indskydende selskab har små gældsposter i forhold til aktivbeholdningen (pengetankselskab). I disse typetilfælde skal det tillægges mindre betydning, hvordan man i spaltningsbalancen konkret har valgt at postere en eventuel kontant udligningssum, så forholdstallet mellem aktiver og gæld kan gå op. SKAT finder ikke, at bogførings- eller regnskabstekniske forhold skal være afgørende for anvendelsen af spaltningsreglerne. Det afgørende er ifølge SKAT, at fordelingen af aktiver og gæld ikke må anvendes til at fylde et deltagende selskab op med gæld. Den valgte retsopfattelse giver en vis metodefrihed, så det ikke i sig selv er afgørende for prorata-kravet, hvorledes forpligtelserne i spaltningsbalancen skal kvalificeres regnskabsmæssigt, juridisk og skatteretligt, hvis den faktisk valgte kvalifikation og fordeling i øvrigt er velbegrundet og ikke indebærer, at spaltningen gøres til instrument til skattefri afståelse af aktiver. Den objektive betingelse i lovens ordlyd synes reelt med Skatterådets afgørelse at være blevet erstattet af et subjektivt omgåelseskriterium. En så pragmatisk formålsfortolkning er naturligvis umiddelbart gunstig, eftersom den i betydeligt omfang begrænser den praktiske virkning af prorata-kravet. Imidlertid efterlader denne fortolkning det praktiske problem, at det kan være vanskeligt på forhånd at vurdere, hvornår proratakravet vil blive anset for opfyldt i det enkelte tilfælde. SKATs kommentar efterlader det åbne spørgsmål, hvorledes prorata-kravet skal fortolkes, når man er uden for de udtrykkeligt nævnte typetilfælde. Når dette spørgsmål analyseres nærmere, vil man konstatere, at der er brug for en objektiv fortolkningsmæssig argumentation, der sikrer, at der i alle tilfælde kan ske udbetaling af kontante udligningssummer. Det er i relation til denne problemstilling juridisk utilstrækkeligt fx at henvise til, om der er små gældsposter. Den fortolkningsmæssige argumentation bør i stedet være, at kontante udligningssummer ikke anses som en del af den balance, der spaltes, og derfor skal holdes udenfor opgørelsen af prorata-kravet. Ligeledes vil man konstatere, at der vil være behov for en fortolkningsmæssig kvalifikation af udtrykket gæld, eftersom denne kvalifikation vil være styrende for, hvornår der består retskrav på anvendelse af det objektiverede regelsæt, selvom en konkret fordeling måtte tilsigte at fylde et selskab op med gæld. Det er her ligeledes juridisk utilstrækkeligt at henvise til, at der er tale om et af de anførte typetilfælde. Man er i relation til dette spørgsmål ud fra formålet nødt til at lægge sig fast på en teknisk kvalifikation, så gæld fortolkes som forpligtelser, hvad enten der er tale om specifikke gældsforpligtelser eller hensatte forpligtelser, jf. ÅRL 47-48. Hvis hensatte forpligtelser kunne fordeles frit på de modtagende selskaber, ville der i strid med formålet med prorata-betingelsen kunne ske udskillelse af aktiver sammen med forholdsmæssige gældsforpligtelser, men med opfyldning med hensatte forpligtelser i form af udskudte skatter, pensionsforpligtelser mv., og dermed ville værdien af vederlagsaktierne i det modtagende selskab kunne bringes vilkårligt ned, så aktierne efterfølgende ville kunne sælges uden nævneværdig avance. Derfor tvinger en formålsfortolkning til, at forholdstallet mellem aktiver og gæld beregnes ved at inddrage alle forpligtelser i det indskydende selskab. Derfor må det forudses, at Skatterådet vil blive tvunget til at præcisere de relevante kriterier, så man med respekt af legalitetsprincippet sikrer det forudsatte retskrav uden at fortabe pragmatismen. De nævnte problemstillinger må forventes at dukke op i praksis, og de må konkret afhjælpes gennem bindende svar. SKAT vil givetvis gennem offentlig-
gørelse af relevante afgørelser bestræbe sig på, at praksis får en så fast og detaljeret udformning, at behovet for bindende svar med tiden aftager. Ophørspension afvikling af fast ejendom efter virksomhedsophør afviklingsperiodens længde Der foreligger efterhånden en række afgørelser, der indrømmer en vis respittid til afvikling af en domicilejendom efter virksomhedsophør, uden at dette påvirker adgangen til at indskyde en salgsavance på en ophørspension efter PBL 15 A. Som bekendt er adgangen til indskud på ophørspension i forbindelse med salg eller ophør af virksomhed blandt andet betinget af, at der er tale om såkaldt ikke-finansiel virksomhed. Udlejning som domicilejendom til brug for egentlig erhvervsvirksomhed koncerninternt eller mellem person og selskab anses ikke som finansiel virksomhed. Hvis domicilanvendelsen imidlertid ophører som følge af, at den aktive virksomhed sælges, vil udlejningen af ejendommen skifte karakter til at være finansiel virksomhed, og følgelig vil avance ved senere salg af udlejningsejendommen principielt ikke berettige til indskud på ophørspension. Skatterådet fastslog imidlertid i SKM 2006.207, at salg af domicilejendom mindre end 12 måneder efter afhændelsen af selve virksomheden (konkret et selskab) kunne danne grundlag for pensionsindskud, eftersom der måtte indrømmes en vis respittid til afvikling af den passive udlejningsvirksomhed i forlængelse af salget af den aktive virksomhed. Der var i den pågældende sag tale om, at ejendommen blev solgt cirka ni måneder efter salget af den aktive virksomhed. Skatterådet udtalte, at en respittid på mindre end 12 måneder måtte accepteres under hensyntagen til, at den tilsvarende respittid efter praksis var accepteret i relation til virksomhedsskift, jf. det tidligere krav i PBL 15 A, stk. 2, om selvstændig virksomhed i en periode på mindst ti år. Princippet om respittid er nu blevet konkretiseret yderligere gennem to afgørelser fra Landsskatteretten. I SKM 2007.623 havde B gennem en lang årrække drevet automobilvirksomhed dels i personligt regi og dels gennem selskaberne C ApS og D ApS. Virksomheden var siden 2000 delvist drevet fra en af B s personlige ejendomme, der var opført til formålet. I forbindelse med at B blev ramt af alvorlig sygdom, blev automobilvirksomheden afviklet ved ophør/salg pr. 31. december 2005. Efter et langvarigt sygdomsforløb døde B den 10. januar 2007, og enken fik boet udleveret til uskiftet bo. Enken appellerede til forståelse for, at det langvarige sygdomsforløb havde drænet familien for kræfter til at fokusere på salg af ejendommen, og at man derfor burde suspendere den i praksis accepterede respitperiode på 12 måneder, så enken kunne sælge ejendommen i 2007 med ret til indskud på ophørspension. SKAT afviste dette, idet man blot henviste til, at der var forløbet mere end 12 måneder siden afviklingen af den aktive virksomhed. Landsskatteretten stadfæstede SKATs afgørelse uden at tage udtrykkelig stilling til suspensionssynspunktet, idet man i stedet lagde afgørende vægt på, at der først i april 2007 var indledt aktive salgsbestræbelser. I SKM 2007.667 ophørte A 31. december 2004 som mekaniker, uden at det gav anledning til skattepligtig avance. Efterfølgende forsøgte han og hans medejer at sælge den tidligere domicilejendom. Ejendommen blev sat til salg hos ejendomsmægler den 20. juli 2004 og blev efterfølgende solgt ved aftale den 4. januar 2006 til overtagelse den 1. februar 2006. Ejendommen var i perioden udbudt til salg uden at være udlejet eller anvendt til andre formål. SKAT afviste indskud på ophørspension allerede med henvisning til, at den inaktive periode fra 1. januar 2005 til 4. februar 2006 var længere end 12 måneder (3 dage!). Landsskatteretten tilsidesatte SKATs afgørelse med henvisning til, at ejendommen var sat til salg som led i As samlede afvikling af hans virksomhed, og at det derfor ikke kunne lægges A til last, at der først var sket salg i 2006. Der er grund til at slå fast, at PBL 15 A ikke indeholder hjemmel til at håndhæve en fast respitperiode. Den grundlæggende præmis for, at en personligt ejet domicilejendom kan danne grundlag for indskud på ophørspension, er, at ejendommen anses som en del af den aktive erhvervsvirksomhed, der drives fra ejendommen, og at den valgte ejerstruktur (personselskab) ikke skal afskære fra et pensionsindskud, som kunne være foretaget, hvis ejendom og virksomhed havde været ejet af samme person. Udlejningen af ejendommen anses ikke som udlejningsvirksomhed, men som en del af den samlede aktive virksomhed.
Det afgørende spørgsmål i relation til pensionsindskud ved efterfølgende salg af ejendommen er derfor, om og i givet fald hvornår afståelse af selve virksomheden har betydning for den selvstændige kvalifikation af ejendommen. Da det er besiddelsen af den aktive virksomhed, der giver mulighed for at kvalificere ejendommen som et ikke-finansielt aktiv, må afståelsen af virksomheden som udgangspunkt indebære, at ejendommen automatisk overgår til at være et finansielt aktiv uden at der kan være retskrav på en almindelig 12 måneders respitperiode. Hvis det imidlertid ud fra en konkret vurdering må lægges til grund, at det er hensigten at afhænde ejendommen som led i en samlet afvikling af den samlede virksomhed, kan der argumenteres for, at virksomheden som sådan ikke kan anses for ophørt, før ejendommen er afhændet, og dette argument kan så begrunde, at også salgsavance knyttet til ejendommen kan indskydes på ophørspension. Må ejendommen derimod anses for at have skiftet status til ren udlejningsejendom, fordi der ikke er bevis for aktive salgsbestræbelser i tilknytning til afviklingen af virksomheden, er der omvendt ikke hjemmel til at indrømme en fast respittid på 12 måneder. Vurderet på dette grundlag er ingen af de foreliggende afgørelser baseret på tilstrækkeligt præcise præmisser. Det er dog givet, at SKM 2007.667 hviler på en bæredygtig retsopfattelse, mens resultatet i SKM 2007.623 forekommer noget tvivlsomt i lyset af de særlige omstændigheder, som et terminalt sygdomsforløb skaber for både ejeren og dennes ægtefælle. Ved denne vurdering må de faktiske salgsbestræbelser være afgørende, og det må naturligvis have særlig bevisvægt, hvis ejendommen er tom og uudlejet, mens salgsbestræbelserne pågår, jf. SKM 2007.667. Det afgørende kan imidlertid ikke være, om der forløber mere eller mindre end 12 måneder efter afviklingen af selve virksomheden. Hvis der er tale om reelle salgsbestræbelser indledt i tilknytning til afviklingen af virksomheden, er der ikke hjemmel til at operere med fastere tidsgrænser. KONTAKT Bech-Bruun er Danmarks førende advokatvirksomhed inden for skatte- og afgiftsret. Det gælder ikke kun skatte- og afgiftssager for myndigheder og domstole, men i særdeleshed i forbindelse med rådgivning omkring transaktioner, virksomhedsstrukturer, emigration, grænseoverskridende forhold etc. Bech-Bruuns skattefaggruppe er den største blandt advokatvirksomheder i Danmark, hvad angår antallet af advokater, deres samlede anciennitet og erfaring og ikke mindst den faglige bredde og dybde inden for skatte- og afgiftsretten. Inden for generationsskifte og omstrukturering af virksomheder anbefaler Bech-Bruun følgende advokater: Michael Serup E mcs@bechbruun.com Carsten Pals E cpa@bechbruun.com Christian Bachmann E chb@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm E nb@bechbruun.com Søren Tonnesen E srt@bechbruun.com Anders Oreby Hansen E aoh@bechbruun.com René L. Wethelund Advokat E rlw@bechbruun.com Arne Riis Advokat E ari@bechbruun.com Læs mere på vores hjemmeside www.bechbruun.com.