Aarhus 5. februar 2015 Christian Nielsen Specialistadvokat T +45 72 27 34 83 cen@bechbruun.com Sagsnr. 036007-0007 cen/jhp I/S Reno-Nord Udbudsretlig vurdering 1. Indledning Rebild Kommune skal med virkning fra den 1. januar 2016 indgå aftaler om afsætning af det forbrændingsegnede affald fra den tidligere Støvring kommunens geografiske område samt fra kommunes andel af den tidligere Nørager Kommunes geografiske område. Rebild Kommune kunne være interesseret i at indtræde i I/S Reno-Nord med de pågældende områder (udvidelsesområder) eller at indgå en aftale med I/S Reno-Nord, således at I/S Reno-Nord varetager forbrændingen af affaldet fra områderne. I/S Reno-Nord er et fælleskommunalt 60-selskab og dermed en særskilt juridisk enhed. Affaldsforbrænding er en udbudspligtig tjenesteydelse, hvorfor det er nødvendigt at vurdere, om aftalen er udbudspligtig. I/S Reno-Nord har på den baggrund anmodet Bech-Bruun om at redegøre for, om det er lovligt for Rebild-Kommune at overlade affaldsforbrændingen til I/S Reno-Nord uden udbud. 1 Til brug for vurderingen har vi fået oplyst, at ca. 85-90 % af I/S Reno-Nords omsætning er fra virksomhed, som udføres for interessentkommunerne. 2. Konklusion Det er sammenfattende vores vurdering, at meget taler for, at en aftale mellem Rebild Kommune og I/S Reno-Nord kan undtages fra udbud efter den udvidede in-house regel, og at det derfor er lovligt for Rebild Kommune at overlade affaldsforbrændingen til I/S Reno- Nord uden udbud. Det gælder, uanset om aftalen har karakter af en indtræden i I/S Reno- 1 Notatet vurderer ikke statsstøtteretlige aspekter. København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark Aarhus Værkmestergade 2 8000 Aarhus C Danmark Shanghai Suite 1818, 18/F No. 699 Nanjing West Road Jing an District, Shanghai, 200041 T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com Advokatfirma CVR-nr. 25089944 www.bechbruun.com
2/7 Nord med udvidelsesområderne, eller der indgås en egentlig affaldsforbrændingsaftale med I/S Reno-Nord uden en udvidelse af deltagelsen i interessentskabet. Hvis Rebild Kommune indtræder i I/S Reno-Nord med udvidelsesområderne kan der endvidere være tale om en kompetenceoverførelse, der som udgangspunkt ikke udgør en kontrakt, som skal udbydes. Der er imidlertid ingen klare retningslinjer for, hvilke krav, der gælder til kompetenceoverførelsen for, at den falder uden for udbudsreglerne. De to undtagelser til udbudspligten kan formentlig ikke være opfyldt samtidigt, idet der vanskeligt kan argumenteres for, at der både er tilstrækkelig kontrol over I/S Reno-Nord, og at kompetenceoverdragelsen er reel. Da den udvidede in-house regel er velkendt, har fast støtte i praksis og bliver en del af den kommende udbudslov, anbefaler vi derfor, at opgaverne udføres af I/S Reno-Nord med henvisning til den udvidede in-house regel. Såfremt det konkret måtte blive vurderet, at betingelserne for at anvende den udvidede inhouse regel ikke er opfyldt, kan der subsidiært argumenteres for, at der er sket en kompetenceoverdragelse, der medfører, at opgaven falder uden for udbudsreglerne. Vi anbefaler imidlertid under alle omstændigheder, at der ved aftalens indgåelse indrykkes en såkaldt profylaksebekendtgørelse i EU-tidende, hvorved konsekvenserne af, at aftalen måtte være udbudspligtig, begrænses væsentligt. I bekendtgørelsen bør begge begrundelser for ikke at have foretaget udbud anføres som en primær og en subsidiær begrundelse. 3. In-house-reglen 3.1 Generelt om in-house reglen Anskaffelser, som en ordregivende myndighed (Rebild Kommune) foretager internt ("inhouse"), er ikke udbudspligtige. 2 Da I/S Reno-Nord og Rebild Kommune er to forskellige juridiske personer, er en aftale mellem disse imidlertid som udgangspunkt ikke in-house og dermed ikke undtaget fra udbudspligten. 2 Det skyldes, at udbudsdirektivet kun regulerer gensidigt bebyrdende aftaler, jf. udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra a. Interne anskaffelser er heller ikke omfattet af reglerne om annonceringspligt i tilbudslovens afsnit II eller EUF-traktatens principper om ligebehandling og gennemsigtighed.
3/7 EU-domstolen har imidlertid anerkendt, at en aftale mellem to selvstændige juridiske personer i særlige tilfælde kan undtages fra udbudspligten efter "den udvidede in-house regel". Det er en betingelse herfor, at følgende to betingelser begge er opfyldt: (1) Den ordregivende myndighed (Rebild Kommune) skal underkaste den juridiske person, fra hvem anskaffelsen foretages (I/S Reno-Nord), en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene. (2) Den juridiske person, fra hvem anskaffelsen foretages (I/S Reno-Nord), skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af (ejerkommunerne). 3.2 Kravet om kontrol Ved vurderingen af, om kontrolkriteriet er opfyldt, skal det for det første vurderes, om I/S Reno-Nord er underlagt en kontrol, der gør det muligt for Rebild Kommune at påvirke selskabets beslutninger. Indflydelsen skal være bestemmende såvel i forhold til de strategiske målsætninger, som i forhold til de vigtige beslutninger. 3 Det følger af praksis, at det ikke er afgørende, at Rebild Kommune blot er én af flere interessenter i I/S Reno-Nord og kun ejer en mindre andel af kapitalen og de dertil knyttede stemmerettigheder. Kontrolkriteriet er således opfyldt, hvis Rebild Kommune sammen med de øvrige ejerkommuner besidder den nødvendige kontrol. Da ejerkommunerne har den bestemmende indflydelse i I/S Reno-Nord, og bestyrelsen er sammensat af repræsentanter for ejerkommuerne, er det vores vurdering, at kontrolkriteriet er opfyldt. 3.3 Kravet om opgaveudførelse Opgavekriteriet indebærer, at I/S Reno-Nord skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med ejerkommunerne. 3 Der lægges blandt andet vægt på (i) om I/S Reno-Nord har et kommercielt præg, herunder henvender sig til kunder udenfor ejerkommunernes område, (ii) de beføjelser, bestyrelsen er tillagt, og om ejerne har en særlig kontrolbeføjelse eller stemmeret, der kan begrænse den handlefrihed, der er tillagt bestyrelsen. Der vil dog være en formodning for kontrol, hvis bestyrelsen er sammensat af repræsentanter for ejerkommuerne, og (iii) om ejerkommuerne i praksis har udøvet en driftsmæssig kontrol.
4/7 Ved vurderingen af om opgavekriteriet er opfyldt, skal det særligt tages i betragtning, hvor stor en andel af virksomhedens omsætning, der udføres for ejerkommuerne. 4 I praksis er det blevet accepteret, at betingelsen var opfyldt i en situation, hvor virksomheden udførte ca. 10 % af sin virksomhed for andre end de offentlige ejere. Der er dog ikke i øjeblikket en fast grænse herfor. Når den nye udbudslov træder i kraft, forventeligt i efteråret 2015, vil grænsen blive 20 %. Baseret på oplysningen om, at ca. 85-90 % af I/S Reno-Nords omsætning er fra virksomhed, som udføres for interessentkommunerne, er det vores vurdering, at meget taler for, at kravet om opgaveudførelse er opfyldt. Hertil kommer, at det må forventes, at denne procentdel stiger, når Rebild Kommune indtræder i I/S et. Selvom praksis fra EU-domstolen har sat lidt større krav til omsætningsandelen, er det dog under alle omstændigheder ikke usandsynligt, at Klagenævnet for Udbud eller domstolene vil lægge vægt på, at udbudsloven om få måneder må forventes at lempe kravet. Hertil kommer, at Domstolens praksis ikke kan tages til indtægt for, at der gælder en fast grænse på 90 %. 3.4 Vurdering af in-house reglen Sammenfattende er det derfor vores vurdering, at meget taler for, at en aftale mellem Rebild Kommune og I/S Reno-Nord kan undtages fra udbud efter den udvidede in-house regel. Det gælder, uanset om aftalen har karakter af en indtræden i I/S Reno-Nord med udvidelsesområderne, eller der indgås en egentlig affaldsforbrændingsaftale med I/S Reno- Nord uden en udvidelse af deltagelsen i interessentskabet. 4. Kompetenceoverførelse 4.1 Generelt om kompetenceoverførelse og udbud Hvis Rebild Kommune indtræder som interessent i I/S Reno-Nord med udvidelsesområderne, sker der en kompetenceoverførsel, jf. kommunestyrelseslovens 60, idet Rebild Kommune overfører kompetencen til at løse de opgaver, som er beskrevet i I/S Reno-Nords vedtægter til I/S Reno-Nord. 4 Det følger af praksis, at såvel den virksomhed, som udledes af ejerkommunernes køb hos I/S Reno-Nord (direkte omsætning), som den aktivitet, der udledes af ejerkommunernes beslutninger (indirekte omsætning, for eksempel borgernes brugerbetaling), skal betragtes som virksomhed udført sammen med ejerkommunerne. Hvis ejerkommuerne pålægger virksomheder at anvende et bestemt forbrændingsanlæg, vil omsætningen herfra derfor indgå.
5/7 Der kan argumenteres for, at en sådan kompetenceoverførelse fra Rebild Kommune til I/S Reno-Nord ikke udgør en gensidigt bebyrdende offentlig kontrakt, og at overførelsen derfor kan ske, uden at udbudsreglerne finder anvendelse. Der er imidlertid ingen klare retningslinjer for, hvilke krav, der gælder til kompetenceoverførelsen for, at den falder uden for udbudsreglerne. Dette gør det vanskeligt at foretage en præcis afgrænsning af gensidigt bebyrdende offentlige kontrakter (der kan være udbudspligtige) over for kompetenceoverførelser, der ikke er udbudspligtige. Det afgørende er, om kompetenceoverførelsen er reel. I den forbindelse skal der lægges vægt på en række omstændigheder, herunder (i) hvilke aktiviteter, der overdrages, (ii) beskrivelsen af de overførte kompetencer, (iii) de kompetencer ejerkommunen eventuelt bibeholder, (iv) den grad af selvstændighed, der er tillagt 60-selskabet, (v) om det økonomiske ansvar er overdraget fuldt ud samt (vi) risikofordelingen. Vurderingen heraf skal baseres på det aftalegrundlag som gælder efter udvidelsen. Vi har imidlertid i vurderingen i afsnit 4.2 nedenfor taget udgangspunkt i det gældende aftalegrundlag og lagt til grund, at der ikke sker andre ændringer i dette, end at Rebild kommune indtræder med udvidelsesområderne. 4.2 Den konkrete kompetenceoverførelse Det følger af vedtægterne for I/S Reno-Nord, at I/S Reno-Nord skal forestå udførelsen af de opgaver, der er overført til interessentskabet fra de enkelte kommuner. I/S Reno-Nord har således overtaget kompetencen til opgaveudførelsen, og interessentskabets bestyrelse og ikke kommunalbestyrelserne har overtaget ansvaret for opgaveudførelsen. 5 Det følger endvidere af vedtægterne, at I/S Reno-Nord har eneret og pligt til at varetage de opgaver, der er overført til interessentskabet, 6 og at denne eneret og pligt til enhver tid skal fremgå af affaldsregulativerne hos de enkelte ejerkommuner. De opgaver, som er overdraget til I/S Reno-Nord, omfatter affaldshåndteringsopgaver, herunder forbrændingsopgaver, hvorved forstås driftsmæssige opgaver (faktisk forvaltningsvirksomhed) på affaldsområdet. Myndighedsopgaver kan derimod ikke overdrages til et 60 selskab, og kompetencen til at udfærdige affaldsplaner, affaldsregulativer, til meddelelse af påbud, forbud, dispensationer og tilladelser samt til fastsættelse af gebyrer er derfor ikke overdraget. I/S Reno-Nord har 5 Jf. 3.1-3.2 i vedtægterne. 6 Jf. 3.5. Se tillige 3.2.
6/7 derimod kompetencen til budgetvedtagelsen for de opgaver, som er overført og til at fastsætte de heraf følgende priser for de overførte affaldshåndteringsopgaver. 7 De overdragne affaldsforbrændingsopgaver er nærmere beskrevet i bilag 1.1 til vedtægterne. Det fremgår heraf, at alle opgaver vedrørende affaldsforbrænding for de omfattede områder er overført til I/S Reno-Nord, bortset fra affaldsindsamlingsopgaverne. Kompetencen til at træffe beslutning om at nedlægge affaldsforbrændingsanlægget i Hobro ligger dog hos ejerkommunerne. Der kan mellem I/S Reno-Nord og de enkelte ejerkommuner indgås mere detaljerede aftaler om opgaveudførelsen, men dog således at det ligger fast, at den fulde opgaveudførelse kompetence- og ansvarsmæssigt befinder sig hos I/S Reno- Nord. Endelig fremgår det af vedtægterne, at ejerkommunerne har en leveringspligt vedrørende det affald, som hører under de aftalte opgaveområder, og at I/S Reno-Nord finansierer interessentskabets kapital- og driftsudgifter, bl.a. gennem priser for modtagelse af affald fra interessenterne. 4.3 Vurdering af kompetenceoverførelsen Ansvars- og kompetencefordelingen mellem I/S Reno-Nord og ejerkommunerne er fastlagt entydigt i vedtægterne. Kompetencen til at varetage ejerkommunernes affaldsforbrændingsopgaver og fastsætte priserne herfor ligger således fuldt ud hos I/S Reno-Nord. Samtidigt er det dog klart, at ejerkommunerne udpeger bestyrelsesmedlemmerne i I/S Reno-Nord. Selvom selve denne udpegelse næppe i sig selv er afgørende for hverken kontrolkriteriet i forbindelse med den udvidede in-house regel eller i forbindelse med vurderingen af spørgsmålet om kompetenceoverførelse, er der en del der taler for, at begge betingelser ikke kan være opfyldt samtidigt. Som anført ovenfor er det vores vurdering, at meget taler for, at Rebild Kommunes indtræden i I/S Reno-Nord med udvidelsesområderne kan undtages fra udbudspligt, blandt andet fordi kontrolkriteriet er opfyldt. Måtte eksempelvis Klagenævnet for Udbud eller domstolene på trods heraf nå frem til, at ejerkommunerne rent faktisk ikke har tilstrækkelig indflydelse over I/S Reno-Nord, vil dette i stedet betyde, at der kan argumenteres for, at der er sket en tilstrækkelig kompetenceoverdragelse til, at I/S Reno-Nord kan udføre affaldsforbrændingsopgaverne uden forudgående udbud. Vurderingen er imidlertid i dette tilfælde forbundet med den usikkerhed, der følger af, at vedtægterne indeholder en leveringspligt og en pligt til at overføre midler fra ejerkommu- 7 Jf. 3.7 og 3.8.
7/7 nerne til I/S Reno-Nord. Det forhold, at der ikke er (og ikke kan) overdrages myndighedsopgaver til I/S Reno-Nord skaber endvidere usikkerhed, om kompetenceoverførelsen er tilstrækkelig. Dertil kommer, at der som anført i afsnit 4.1 ovenfor ikke er klare retningslinjer for, hvilke krav, der gælder til kompetenceoverførelsen for, at den falder uden for udbudsreglerne. 4.4 Sammenfatning På baggrund af ovenstående er det samlet set vores anbefaling, at opgaverne udføres af I/S Reno-Nord med henvisning til den udvidede in-house regel. Denne regel er velkendt, har fast støtte i praksis og bliver en del af den kommende udbudslov. Såfremt det konkret måtte blive vurderet, at betingelserne ikke er opfyldt, vil dette dog i sig selv give et argument for, at udførelsen kan ske uden udbud som følge af kompetenceoverdragelsen. Disse regler har et betydeligt mindre sikkert juridisk grundlag, hvorfor de alene bør anvendes som et subsidiært argument for ikke at udbyde opgaven. Det er imidlertid vores anbefaling, at der indrykkes en såkaldt profylaksebekendtgørelse i EU-tidende. Dermed kan Rebild Kommune, forudsat kommunen vurderes at være i god tro, væsentligt begrænse konsekvenserne heraf, hvis Klagenævnet for Udbud på et senere tidspunkt måtte konkludere, at kontrakten rent faktisk var udbudspligtig. Aarhus, den 5. februar 2015 Per Hemmer Christian Nielsen