Februar 2013 HR Jura Denne gang omhandler Accuras nyhedsbrev bl.a. en række nyligt afsagte domme og afgørelser vedrørende forskelsbehandling i henhold til deltidsloven, tjenestemænds ret til rådighedsløn samt generaladvokatens forslag til afgørelse i 2 sager om handicap og 120-dages reglen. Du kan endvidere læse om, hvornår man som arbejdsgiver må indhente straffeattester i forbindelse med rekruttering. HR Jura er skrevet af Accuras Afdeling for Arbejds- og Ansættelsesret www.accura.dk
I denne udgave af HR Jura Flere kvinder i ledelsen lovforslag vedtaget Deltidsansat blev ikke forskelsbehandlet Lærere blev ikke forskelsbehandlet I orden at annullere jobtilbud ved manglende oplysning om sygdom Generaladvokaten udtaler sig om handicap, sygdom og 120-dages reglen Tjenestemand havde ret til at afvise anvist stilling Ikke sagligt at fyre en stressramt advokat Brug af straffeattester i forbindelse med rekruttering Side 1 Side 2 Side 3 Side 5 Side 6 Side 8 Side 9 Side 11 Gæsteartikel i februar Sidst i denne udgave har vi inkluderet en gæsteartikel fra Accura Tax Partnerselskab omhandlende emnet aktieløn og personlige holdingselskaber. Artiklen er skrevet af Accura Tax s medarbejdere. God fornøjelse
Flere kvinder i ledelsen lovforslag vedtaget Som omtalt i vores nyhedsbrev fra august og oktober 2012 har regeringen fremsat et lovforslag om flere kvinder i ledelsen. Forslaget er nu blevet vedtaget af Folketinget. Lovforslaget medfører, at de 1.100 største virksomheder samt alle statslige virksomheder og institutioner forpligtes til at opstille måltal for andelen af det underrepræsenterede køn i det øverste ledelsesorgan og til at udarbejde politikker for, hvordan virksomheden vil øge andelen af det underrepræsenterede køn i virksomhedens øvrige ledelsesniveauer. Kravet om udarbejdelse af politikker forudsætter dog, at virksomheden har mindst 50 ansatte. Loven kommer til at gælde for virksomheder, der overskrider to af følgende kriterier i to på hinanden følgende regnskabsår: Virksomhederne skal redegøre for status for opfyldelsen af de opstillede måltal mv. i årsrapporten. De nye regler træder i kraft 1. april 2013. Ledelsen skal derfor inden denne dato tage stilling til, om der skal opstilles måltal og laves politikker, eller om virksomheden allerede opfylder kravet om ligelig fordeling. Afrapporteringspligten har virkning for regnskabsår, der begynder 1. januar 2013 eller senere. På hjemmesiden www.kvinderiledelse.dk, der udvikles og drives af Ministeriet for Ligestilling og Kirke, kan man læse nærmere om lovkravene samt finde værktøjer til arbejdet med at gøre virksomhedens ledelse og bestyrelse mere mangfoldig. 1. En balancesum på DKK 143 mio. 2. En nettoomsætning på DKK 286 mio. 3. Et gennemsnitligt antal heltidsbeskæftigede på 250. I de tilfælde, hvor virksomheden allerede har en kønsfordeling, der ligger mellem 40 og 60 pct., vil virksomheden blot skulle oplyse, at der ikke foreligger underrepræsentation. 1
Deltidsansat blev ikke forskelsbehandlet Højesteret fastslog ved dom af 6. december 2012, at det ikke var i strid med deltidslovens forbud mod forskelsbehandling af deltidsansatte medarbejdere, at en deltidsansat alene fik udbetalt normal timeløn uden pension i forbindelse med overarbejde. Den pågældende medarbejder var ansat på deltid og havde fast 30 arbejdstimer om ugen. Medarbejderen var som de øvrige medarbejdere i selskabet herunder de fuldtidsansatte omfattet af en pensionsordning. Selskabet indbetalte pensionsbidrag af den deltidsansattes faste løn for 30 timers arbejde om ugen, mens selskabet for de fuldtidsansatte betalte pensionsbidrag af deres faste løn for 37 timers arbejde om ugen. Både fuldtids- og deltidsansatte medarbejdere var desuden omfattet af en flexordning. Ordningen gav medarbejderne mulighed for selv at tilrettelægge arbejdstiden inden for de angivne rammer. Der var i en række tilfælde indgået aftaler mellem arbejdsgiver og medarbejdere om, at hvis den enkelte medarbejder tilrettelagde arbejdstiden på en sådan måde, at der blev arbejdet flere timer, end vedkommende var ansat til, ville medarbejderen modtage et vederlag for disse timer svarende til den normale timeløn. Medarbejderen modtog ikke pensionsbidrag af dette vederlag. Sagen drejede sig om, hvorvidt det udgjorde forskelsbehandling i strid med deltidsloven, at den deltidsansatte medarbejder ikke modtog pension af løn (overarbejdsvederlaget) optjent inden for intervallet 30 til 37 timer om ugen, når timerne i dette interval var almindelig pensionsgivende løn for fuldtidsansatte. Ifølge deltidsloven må deltidsansatte, for så vidt angår ansættelsesvilkår, ikke behandles på en mindre gunstig måde end sammenlignelige fuldtidsansatte, udelukkende fordi de arbejder på deltid, medmindre forskelsbehandlingen er begrundet i objektive forhold. Højesterets udtalte, at der i sagen var tale om en særegen situation, når en medarbejder opnår vederlag i stedet for tvunget bortfald eller tvungen afspadsering af flextimer, som en ansat har udnyttet sin arbejdstilrettelæggelsesfrihed til at optjene. Der kunne således ikke ske en sammenligning af fuldtidsansatte, der udførte ordinært arbejde i intervallet 30 til 37 timer, og den deltidsansatte, der arbejdede ud over de 30 timer, der var hendes normale arbejdstid Højesterets flertal fandt derfor, at der ikke var tale om forskelsbehandling i strid med deltidsloven, idet timer ud over den ordinære arbejdstid blev honoreret med den ansattes normale timeløn (uden pensionsbidrag), uanset om vedkommende var ansat på deltid eller fuld tid. Højesteret stadfæstede dermed Sø- og Handelsrettens dom, idet der dog var 1 dissentierende dommer i Højesteret. Accura bemærker Dommen fastslår, at en deltidsansat ikke bliver forskelsbehandlet, når vedkommende opnår forholdsmæssigt samme rettigheder som en tilsvarende fuldtidsansat, samt at når en fuldtidsansat ikke opnår pensionsbidrag af arbejde ud over ordinær arbejdstid, så gør en deltidsansat heller ikke. 2
Lærere blev ikke forskelsbehandlet Der var ikke tale om sammenligneligt arbejde for lærere i et oplysningsforbund og lærere på daghøjskoler. Lærerne i Oplysningsforbundet blev ikke forskelsbehandlet i strid med hverken lov om tidsbegrænset ansættelse eller deltidsloven. Det fastslog Højesteret i dom af 14. november 2012. Kofoeds Skoles Oplysningsforbund blev oprettet i slutningen af 2004 som en forening i henhold til folkeoplysnings-loven og har siden 2005 tilbudt voksenundervisning og modtaget tilskud hertil. En gruppe medarbejdere var i perioden 2005 til 2007 ansat som lærere i Oplysningsforbundet. Ansættelsesaftalerne var tidsbegrænsede og bortfaldt uden varsel efter ca. et halvt år, når undervisningen i det pågældende semester var afsluttet. Lærerne var ikke omfattet af en kollektiv overenskomst. Den konkrete sag drejede sig om, hvorvidt lærerne i Oplysningsforbundet var blevet forskelsbehandlet i strid med deltidsloven, samt om de havde krav på aflønning på samme vilkår som lærere på daghøjskoler, når der henses til lov om tidsbegrænset ansættelse. Oplysningsforbundet og Kulturministeriet, som havde biintervenieret i sagen, anførte, at Oplysningsforbundet havde fulgt folkeoplysningsloven, hvorefter det er en betingelse for at få tilskud, at aflønning mv. er i overensstemmelse med de regler, der er fastsat i lønbekendtgørelsen. Allerede som følge heraf kunne der efter deres opfattelse ikke foreligge forskelsbehandling. Højesteret afviste imidlertid denne påstand, og bemærkede at en arbejdsgiver, uanset de nævnte tilskudsbetingelser, er forpligtet til at følge reglerne om forbud mod forskelsbehandling. Ifølge deltidsloven må deltidsansatte, hvad angår ansættelsesvilkår, ikke behandles på mindre gunstig måde end sammenlignelige fuldtidsansatte, udelukkende fordi de arbejder på deltid, medmindre forskelsbehandlingen er begrundet i objektive forhold. Løn- og ansættelsesvilkårene for lærerne var reguleret af reglerne i lønbekendtgørelsen. I bekendtgørelsen skelnes der ikke mellem deltids- og fuldtidsansatte lærere, og ansættelsesvilkårene er således ens for alle. Lønnen fastsættes på timebasis, og timelønnen er den samme, hvad enten en lærer arbejder på fuld tid eller på deltid. Højesteret fandt derfor ikke, at der skete forskelsbehandling af de deltidsansatte lærere i Oplysningsforbundet. I medfør af lov om tidsbegrænset ansættelse må ansættelsesvilkårene for en tidsbegrænset ansat ikke være mindre gunstige end de, der gælder for sammenlignelige fastansatte, hvis dette udelukkende er begrundet i den tidsbegrænsede varighed, og der ikke er tale om objektive forhold. Parterne var enige om, at der ikke var sammenlignelige fastansatte i Oplysningsforbundet, og at der ikke forelå en kollektiv overenskomst, som fandt anvendelse for eller regulerede forholdet. Det skulle derfor vurderes, om der forelå en overenskomst inden for et tilsvarende fagligt område, der kunne anvendes som sammenligningsgrundlag. fortsættes 3
Spørgsmålet var herefter, om de overenskomstdækkede lærere på daghøjskoler og de tidsbegrænsede ansatte i Oplysningsforbundet reelt udførte det samme eller tilsvarende arbejde under hensyntagen til kvalifikationer og færdigheder. Højesteret bemærkede, at undervisningsvirksomhed kunne være af meget forskellig karakter, og at den omstændighed, at lærerne i begge tilfælde underviste voksne, ikke var tilstrækkelig til, at overenskomsten kunne anvendes som sammenligningsgrundlag. Højesteret henviste til landsrettens begrundelse, og så sig enig i, at der med hensyn til undervisningsformål, målgruppe og undervisningsform var en række væsentlige forskelle mellem arbejdet som lærer i Oplysningsforbundet og arbejdet som lærer på daghøjskoler. Højesteret tiltrådte derfor, at overenskomsten for lærere på daghøjskoler ikke kunne anvendes som sammenligningsgrundlag. De tidsbegrænsede ansatte var derfor ikke blevet udsat for forskelsbehandling. Højesteret stadfæstede herefter landsrettens dom. Accura bemærker Af dommen ses, at der foretages en grundig bedømmelse af, om der foreligger et tilsvarende fagligt område ved sammenligningen af arbejdsområder efter lov om tidsbegrænset ansættelse. Det er således ikke nok, at der er tale om undervisning og der stilles bl.a. krav til, at der er tale om ensrettede formål og samme målgruppe. Dommen viser desuden, at en fastsættelse af lønnen på timebasis med en fast timelønssats ikke vil medføre forskelsbehandling efter deltidsloven, når det samme gælder for både deltids- og fuldtidsansatte. 4
I orden at annullere jobtilbud ved manglende oplysning om sygdom Region Midtjylland var berettiget til at annullere en afgørelse om at ansætte en medarbejder, da medarbejderen ikke forinden ansættelsen havde oplyst, at hun tidligere var blevet opsagt fra en stilling i regionen på grund af langvarig sygemelding. Det fastslog Vestre Landsret i dom af 15. november 2012. En medarbejder fik tilsagn om ansættelse som lønkonsulent i Region Midtjylland, på trods af at hun samtidig var langtidssygemeldt og opsagt fra en stilling i selvsamme region. Medarbejderen havde været deltidssygemeldt som følge af arbejdsbetinget stress i sin stilling som personalekonsulent i regionen fra juni 2009 til november 2009, og derefter fuldtidssygemeldt indtil sin fratrædelse. I sygeperioden modtog medarbejderen længerevarende psykologhjælp samt hjælp i form af samtaleterapi hos sin læge. Medarbejderen blev opsagt af regionen til fratrædelse pr. 31. maj 2010 som følge af sygdomsforløbet. Under ansættelsessamtalerne til stillingen som lønkonsulent, oplyste medarbejderen ikke om sygdomsforløbet, og ansættelsesudvalget fik indtrykket af, at medarbejderen stadig var ansat som personalekonsulent et andet sted i regionen. Medarbejderen ønskede ikke, at der blev indhentet referencer fra hendes leder, hvilket udvalget respekterede. Da ansættelsesudvalget efter bekræftelse af ansættelsen, anmodede medarbejderens tidligere afdeling om intern overførsel af personaledata, blev det meddelt udvalget, at medarbejderen var fratrådt som følge af sygdom. Ansættelsesudvalget anså medarbejderens manglende oplysning om opsigelsen for loyalitetsbrud, og så herefter ikke længere mulighed for at ansætte medarbejderen, hvilket blev meddelt hende pr. e-mail. Sagen for landsretten handlede om, hvorvidt regionen havde været berettiget til at annullere ansættelsen, samt om regionen ved sagsbehandlingen i forbindelse med annulleringen havde tilsidesat forvaltningslovens regler om partshøring. Ifølge helbredhedsoplysningsloven har en ansøger inden sin ansættelse pligt til at oplyse, om vedkommende lider af en sygdom, som vil have væsentlig betydning for arbejdsdygtigheden ved det pågældende arbejde. Medarbejderen afviste, at hendes sygdomsforløb skulle have medført oplysningspligt, idet sygdommen udelukkende var begrundet i arbejdsrelateret stress som følge af dårligt samarbejde med hendes forhenværende leder. Landsretten var imidlertid ikke enig i, at der ikke i medfør af sygdommen var nærliggende risiko for uarbejdsdygtighed i den nye stilling. Retten fandt derfor, at medarbejderen af egen drift, inden ansættelsen, skulle have oplyst regionen om sygdommen. Retten påpegede, at sagen i medfør af forvaltningsloven skulle have været forelagt medarbejderen til eventuel udtalelse, inden regionen traf sin afgørelse. Den manglende partshøring havde imidlertid ikke medført en usaglig afgørelse, og der var på denne baggrund ikke grundlag for at pålægge regionen at betale godtgørelse herfor. Landsretten frifandt herefter Region Midtjylland. Accura bemærker En medarbejders helbredstilstand kan have stor betydning for medarbejderens evne til at udføre sit arbejde. Dommen bekræfter, at en ansøger inden sin ansættelse har pligt til af egen drift at oplyse, om den pågældende lider af en sygdom, som har væsentlig betydning for arbejdsdygtigheden. Oplysningspligten medfører desuden, at hvis en ansøger undlader at oplyse om en relevant sygdom, vil fravær på grund af sygdommen efter omstændighederne ikke blive anset for lovligt fravær, og arbejdsgiveren kan være berettiget til at hæve ansættelsesforholdet. 5
Generaladvokaten udtaler sig om handicap, sygdom og 120-dages reglen Ifølge generaladvokaten kan sygdom føre til handicap, når der foreligger en prognose om en varig begrænsning. Et forkortet opsigelsesvarsel efter 120-dages reglen, begrundet i sygdomsfravær som følge af handicap, er i strid med EU-retten. En arbejdsgiver kan desuden ikke anvende forkortet opsigelsesvarsel alene begrundet i sygefravær, som skyldes, at arbejdsgiveren ikke indførte hensigtsmæssige foranstaltninger, der kunne sikre den handicappedes mulighed for at udøve sin beskæftigelse. HK anlagde i 2006 to sager ved Sø- og Handelsretten på vegne af deres medarbejdere med påstand om godtgørelse som følge af forskelsbehandling på grund af handicap. I begge sager var der indgået aftale om anvendelse af 120-dages reglen i funktionærlovens 5, stk. 2. I sagerne indtog HK imidlertid det standpunkt, at en opsigelse med forkortet opsigelsesvarsel var udelukket, da det var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap i direktiv 2000/78. Sø- og Handelsretten valgte på denne baggrund, at forelægge en række præjudicielle spørgsmål for EUdomstolen: 1. Hvordan skal begrebet handicap defineres og afgrænses over for sygdom? 2. Kan en funktionsnedsættelse, som ikke skaber behov for særlige hjælpemidler, eller som kun skaber behov for nedsat tid, anses for et handicap? 3. Er nedsat tid omfattet af arbejdsgiverens pligt til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger for at sikre den handicappede adgang til at udøve sin beskæftigelse? 4. Er direktivet til hinder for at anvende 120-dages reglen, når fraværet er forårsaget af handicap, eller når fraværet er begrundet i, at der ikke er iværksat hensigtsmæssige foranstaltninger? Ad 1: Afgrænsning af handicapbegrebet Ifølge generaladvokaten omfatter begrebet handicap en begrænsning, der som følge af fysiske, mentale eller psykiske skader hindrer, at den pågældende person kan deltage i erhvervslivet. For definitionen er det uden betydning, at funktionsnedsættelsen er forårsaget af en sygdom, idet det eneste afgørende element er, om begrænsningen er af lang varighed. Også en sygdom, der i princippet er helbredelig, kan være omfattet af begrebet, såfremt sygdommen senere fører til en varig begrænsning. Ifølge generaladvokaten er der således tale om et handicap, når blot der foreligger en prognose om en varig begrænsning. Ad 2: Varig funktionsnedsættelse, der kun skaber behov for nedsat tid Også en langvarig funktionsnedsættelse, der ikke afføder behov for særlige hjælpemidler, og som alene eller i det væsentlige består i, at den pågældende person ikke er i stand til at arbejde på fuld tid, skal ifølge generaladvokaten anses for et handicap. Ad 3: Nedsat tid som hensigtsmæssig foranstaltning En nedsættelse af arbejdstiden kan indgå i de foranstaltninger, som en arbejdsgiver er forpligtet til at indføre i medfør af direktivet. Generaladvokaten finder ikke holdepunkter for at an Den 6. december 2012 kom generaladvokaten med sit bud på, hvorledes spørgsmålene skal besvares. fortsættes 6
Ad 4: 120-dages reglen Generaladvokaten påpeger, at direktivet er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en medarbejder med forkortet opsigelsesvarsel på grund af sygefravær, når sygdommen skyldes handicap, medmindre forskelsbehandlingen er objektivt begrundet i et legitimt formål. Generaladvokaten mener, at den danske 120-dages regel navnlig tjener medarbejderens interesser, da der i kraft af det forkortede opsigelsesvarsel skabes et incitament for arbejdsgiveren til ikke at opsige en syg medarbejder på det tidligst mulige tidspunkt. I henhold hertil vurderer generaladvokaten, at der er tale om legitime mål, og at bestemmelsen heller ikke er åbenbart uegnet til at nå dem. Hvorvidt det vil være muligt at indføre en alternativ og mindre indgribende foranstaltning, der tager hensyn til handicappede medarbejdere, ser generaladvokaten sig ikke i stand til at bedømme på det forelagte grundlag. Generaladvokaten finder afslutningsvist, at anvendelse af et forkortet opsigelsesvarsel som følge af fravær fra medarbejderens side, der skyldes, at arbejdsgiveren ikke har truffet hensigtsmæssige foranstaltninger, udgør en uberettiget forskelsbehandling. anvendelse, såfremt arbejdsgiveren varetager et legitimt formål og anvendelsen ikke går videre, end formålet tilsiger. Et forkortet opsigelsesvarsel i en situation, hvor fraværet kunne være undgået ved, at arbejdsgiveren indførte hensigtsmæssige foranstaltninger, vil desuden være i strid med EU-retten. Accura informerer nærmere, når den endelige afgørelse fra EU-domstolen foreligger. Accura bemærker Generaladvokatens forslag til afgørelse i sagerne bidrager til forståelsen af afgrænsningen mellem handicap og sygdom. Ifølge generaladvokaten stilles der udelukkende krav til lidelsens varighed. En sygdomsforårsaget varig begrænsning, der fører til en hindring for deltagelse i erhvervslivet, er således også omfattet af direktivets beskyttelsesområde. Forslaget ligger op til, at en nedsættelse af arbejdstiden kan omfattes af arbejdsgiverens pligt til at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger i medfør af direktivet, såfremt det ikke i det konkrete tilfælde vil føre til en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren. Ifølge generaladvokaten medfører et forkortet opsigelsesvarsel efter 120-dages reglen indirekte forskelsbehandling, hvis den anvendes overfor handicappede. Reglen kan derfor udelukkende finde anvendelse, såfremt arbejdsgiveren varetager et legitimt formål og anvendelsen ikke går videre, end formålet tilsiger. Et forkortet opsigelsesvarsel i en situation, hvor fraværet kunne være undgået ved, at arbejdsgiveren indførte hensigtsmæssige foranstaltninger, vil desuden være i strid med EU-retten. Accura informerer nærmere, når den endelige afgørelse fra EU-domstolen foreligger. 7
Tjenestemand havde ret til at afvise anvist stilling En anvist stilling inden for samme arbejdsområde, som tjenestemanden tidligere havde beskæftiget sig med, kunne ikke anses for passende, og tjenestemanden havde som følge heraf fortsat ret til rådighedsløn. Det slog Højesteret fast i dom af 12. december 2012. kompetencecenter, hvor hun var ansat som speciallærer, afskediget med rådighedsløn. Hendes arbejdsopgaver på kompetencecenteret bestod primært i undervisning af normalt begavede børn med sproglige vanskeligheder samt undervisning af lærere og pædagoger. Tjenestemanden havde tidligere arbejdet på et kommunikationscenter, der var tilknyttet en skole for børn med sprogvanskeligheder, herunder multihandicappede børn. I et brev af 10. juni 2009 meddelte Region Hovedstaden tjenestemanden, at hun med virkning fra den 1. august 2009, ville blive overført til en stilling som overlærer på en skole for elever med omfattende udviklingsvanskeligheder. Arbejdet som lærer på skolen var præget af en række praktisk betonede funktioner bestående i hjælp til børnenes personlige pleje, samt flytninger af børnene, der alle var kørestolsbrugere. Efter to besøg på skolen afviste tjenestemanden at tiltræde stillingen, og hun rejste herefter krav om fortsat at være berettiget til rådighedsløn. Tjenestemanden henviste blandt andet til, at hendes store specialviden om taleproblemer ikke fandt anvendelse ved undervisning af børn, der ikke havde talesprog. Tjenestemanden, der var 56 år gammel, var desuden blevet frarådet af sin læge at udføre fysisk belastende arbejde. Sagen drejede sig herefter om, hvorvidt stillingen var af en sådan karakter, at den ikke kunne anses for passende for medarbejderen, med den følge at hun var berettiget til at fortsætte på rådighedsløn. Landsretten lagde vægt på, at tjenestemanden i sit tidligere job som lærer på kompetencecenteret primært underviste og vejledte normalt begavede børn. Ved ansættelse på en skole for elever med omfattende udviklingsvanskeligheder ville tjenestemanden i det daglige samvær med børnene være ansvarlig eller medansvarlig for ikke alene mobilitet og flytninger af børnene, men også børnenes nødvendige toiletbesøg, bleskift og personlige hygiejne i øvrigt. Uanset at tjenestemandens uddannelsesmæssige baggrund ikke i sig selv kunne indebære, at hendes ansættelse i den tilbudte stilling på skolen ikke kunne anses for passende, fandt landsretten ud fra en samlet vurdering af det oplyste om de konkrete arbejdsopgaver, at den tilbudte stilling efter medarbejderens tidligere erhvervserfaring, alder og helbred ikke kunne anses for passende. Tjenestemanden havde derfor fortsat krav på rådighedsløn. Højesteret stadfæstede landsrettens dom. Accura bemærker En tjenestemand er efter tjenestemandslovens 12, jf. 32, berettiget til at undlade at tiltræde en stilling, som indebærer sådanne ændringer af tjenestens karakter, at stillingen ikke kan anses for passende for tjenestemanden, med den følge at tjenestemanden er berettet til rådighedsløn. Dommen viser, at tjenestemandens uddannelses- og erhvervsmæssige baggrund ikke er nok til, at en ny stilling inden for samme område skal tåles fra tjenestemandens side. Retten ligger således også stor vægt på de konkrete arbejdsopgaver samt på tjenestemandens alder og helbred. 8
Ikke sagligt at fyre en stressramt advokat En opsigelse af en medarbejder, der var sygemeldt på grund af stress, var ikke rimeligt begrundet i hverken medarbejderens eller arbejdsgiverens forhold. Det fastslog Østre Landsret i sin dom af 8. januar 2013. En medarbejder blev den 1. november 2007 ansat som advokatfuldmægtig hos en advokatvirksomhed. Efter medarbejderen havde fået sin advokatbestalling, fortsatte han ansættelsen hos arbejdsgiveren som advokat. I den anledning havde arbejdsgiver og medarbejder 7. maj 2010 en advokatsamtale, hvor der blandt andet blev aftalt en højere løn samt talt om forventninger til det fortsatte samarbejde. Arbejdsgiveren påpegede under advokatsamtalen, at der i det forløbne år havde været et par skæverter. Der blev ikke talt om medarbejderens personlige problemer. Den 23. juni 2010 blev medarbejderen sygemeldt, og efter anmodning fra arbejdsgiveren fremkom medarbejderen med en lægeerklæring 9. juli og en speciallægeerklæring 14. juli. Af speciallægeerklæringen fremgik det, at medarbejderen var indlagt på specialafdelingen på Psykiatrisk Center København på grund af en depression. Prognosen var imidlertid ifølge specialelægeerklæringen god, idet medarbejderen forventedes at blive fuldt arbejdsduelig på sigt. Sygemeldingen blev sat til 2 uger fra dags dato. Ved brev af 30. juli blev medarbejderen opsagt fra sin stilling som advokat hos arbejdsgiveren. Som repræsentant for medarbejderen kontaktede Djøf herefter arbejdsgiveren og gjorde gældende, at der var tale om en usaglig afskedigelse, og at medarbejderen var berettiget til en godtgørelse. Arbejdsgiveren meddelte Djøf, at opsigelsen af medarbejderen var begrundet i, at et længere fravær af en jurist i virksomheden medførte meget betydelige komplikationer for driften, og at advokatvirksomheden var af en sådan størrelse (mindre), at de tilbageværende kollegaer ikke kunne passe den sygemeldte advokats opgaver i en længere periode, og det kunne ifølge advokatvirksomheden økonomisk ikke lade sig gøre at ansætte en vikar. Desuden påstod arbejdsgiveren, at medarbejderen både havde haft for få debiterbare timer, og at kvaliteten af arbejdet ikke levede op til arbejdsgiverens forventninger, henset til drøftelserne under advokatsamtalen. Byretten lagde til grund, at samtalen 7. maj havde karakter af en kollegial samtale om, hvad der forventedes af medarbejderen, og der var således ikke tale om, at medarbejderen var blevet meddelt en advarsel, eller at arbejdsgiveren havde givet udtryk for generelt at være utilfreds med medarbejderens arbejde. Retten slog derfor fast, at der ikke var holdepunkter for at antage, at der havde foreligget kvalitative eller kvantitative svigt, der kunne begrunde en opsigelse af medarbejderen. Både byretten og landsretten lagde vægt på sygdommens varighed på opsigelsestidspunktet, på prognosen for en tilbagevenden til arbejdet, samt på at medarbejderens opgaver kunne udføres af andre i virksomheden. fortsættes 9
Landsretten bemærkede, at der var en begrundet formodning om, at medarbejderen delvist kunne genoptage sit job (dvs. på deltid) medio august 2010. På trods af at arbejdsgiveren var en mindre advokatvirksomhed, hvor medarbejderens sygdomsfravær utvivlsomt var en belastning, fandt både byretten og landsretten, at opsigelsen af medarbejderen var usaglig, og at medarbejderen havde krav på 2 måneders godtgørelse. Accura bemærker Dommen illustrerer, at der ved bedømmelsen af, om en afskedigelse begrundet i sygdom er saglig, bliver lagt vægt på sygdommens varighed, udsigterne for tilbagevenden til arbejdspladsen samt de drifts- og bemandingsmæssige forhold i virksomheden i øvrigt. Det bemærkes i øvrigt, at der ikke lægges vægt på sygdommens karakter, og at det forhold, at der er tale om stress, ikke synes at have nogen betydning for udfaldet af sagen. Det har dog betydet en omfattende presseomtale af dommen. Baseret på forskellige fagforbunds udtalelser til pressen om sagen, forventer vi, at der bliver en øget opmærksomhed på sagligheden i lignende situationer. 10
Brug af straffeattester i forbindelse med rekruttering De fleste virksomheder lægger store ressourcer i at finde de helt rigtige kandidater til ledige stillinger. Ansøgerne vurderes på deres uddannelsesmæssige og erhvervsmæssige kvalifikationer, men i mange tilfælde ønsker virksomhederne også at inddrage andre forhold og oplysninger i vurderingen af den enkelte. Dette kunne eksempelvis være oplysninger om, hvorvidt ansøgeren har været straffet. Må en kommende arbejdsgiver altid bede om at se ansøgernes straffeattest? Og hvilke regler gælder der for behandlingen af den slags oplysninger? Persondataloven er relevant ved besvarelsen af disse spørgsmål. Spørgsmålet om, hvorvidt en arbejdsgiver må bede om straffeattester er i vidt omfang reguleret i persondataloven. Overordnet set finder loven anvendelse, når oplysningerne behandles elektronisk, eller hvis oplysningerne lægges på en fysisk sag, som eksempelvis vedkommendes personalesag. Generelt skal en arbejdsgivers indsamling af oplysninger efter persondataloven ske til saglige formål, og indsamlingen må ikke omfatte mere end det, der er nødvendigt. Der gælder dermed både et saglighedskrav og et krav om proportionalitet. Efter Datatilsynets praksis betyder dette blandt andet, at en arbejdsgiver ikke vil være berettiget til at bede om straffeattester i alle situationer. En arbejdsgiver vil udelukkende være berettiget til at bede om straffeattest, når der er tale om en særlig betroet stilling, eller når dette i øvrigt er særligt relevant i forhold til stillingens indhold. Som arbejdsgiver er man derfor forpligtet til at foretage en vurdering i hvert enkelt tilfælde af, om det er nødvendigt at bede om en straffeattest. Ifølge persondataloven er oplysninger om strafbare forhold følsomme oplysninger. Det kræver derfor som udgangspunkt ansøgerens udtrykkelige samtykke at indhente og registrere denne type oplysninger. Samtykket skal ifølge loven være specifikt, informeret og frivilligt. Dette betyder, at ansøgeren i forbindelse med samtykket skal oplyses om, hvilke typer af oplysninger der bedes om, til hvilket formål oplysningerne indhentes, samt hvordan oplysningerne vil blive behandlet. I praksis kan samtykket indhentes ved, at ansøgeren underskriver en samtykkeerklæring. Udover ansøgerens samtykke vil behandlingen af oplysninger om strafbare forhold også kræve, at der er indhentet tilladelse fra Datatilsynet. Accura har stor erfaring med rådgivning inden for persondataretlige problemstillinger og bistår gerne med ansøgning om tilladelse fra Datatilsynet til behandling af følsomme oplysninger. 11
Anne Marie Abrahamson Partner, Advokat (L) Tlf. +45 3945 2936 Mobil: +45 3078 6746 anne.marie.abrahamson@accura.dk Anja Staugaard Jensen Partner, Advokat Tlf. +45 3945 2937 Mobil: +45 3078 6747 anja.staugaard.jensen@accura.dk Marie Louise Hansen Advokat Tlf. +45 3945 2947 Mobil: +45 3078 6647 marie.louise.hansen@accura.dk Mette Søderlund Christensen Advokat Tlf. +45 3945 2958 Mobil: +45 3078 6758 mette.soderlund.christensen@accura.dk Maria Bukdahl Rukjær Advokatfuldmægtig Tlf. +45 3945 2966 Mobil: +45 3078 5766 maria.bukdahl.rukjaer@accura.dk Kontakt Tuborg Boulevard 1 2900 Hellerup/Cph. Denmark CVR no. 3303 9018 Phone +45 3945 2800 Fax +45 3945 2801 accura.dk