NOTAT Kunde I/S Reno-Nord Dato 15-01-2013 Fra Lisbeth Hjortborg Jensen Besvarelse af diverse spørgsmål I/S Reno-Nord har på baggrund af et møde i teknikergruppen bedt Rambøll besvare følgende spørgsmål: 1. Hvilke krav forventes der at være gældende efter 1/1 2016 for erhvervsaffald / husholdningsaffald? 2. Hvilket prisniveau forventes affald der ikke er bundet af en leveringskontrakt at kunne handles til, dvs. hvor meget vil der kunne spares pr. t. forbrændt affald, holdt op i mod fx en forbrændingspris i et fusionsscenarie. Dato 15-01-2013 Rambøll Olof Palmes Allé 20 DK-8200 Aarhus N T +45 5161 1000 F +45 5161 1001 www.ramboll-management.dk 3. Kan et kommunalt affaldsselskab tilbyde ledig kapacitet til en pris der er lavere, end den pris som fremgår af takstbladet, og som ejerne betaler? 4. Hvornår / i hvilke situationer skal kommunen sende behandling af kommunalt indsamlet affald i udbud. 5. hvilke konsekvenser vil en 10 % regel (artikel 11) få for affaldsselskaber 6. Hvad er konsekvensen af konkurrencestyrelsens afgørelse i L90 sagen? Rambølls svar på de enkelte spørgsmål følger nedenfor i afsnit 1-6. 1. Forventede regler for affald efter1/1 2016 Det har gennem de senere år været megen fokus på konkurrenceudsættelse af affaldssektoren. Den tidligere regering indgik således i april 2011 sammen med Dansk Folkeparti, Liberal Alliance og Kristendemokraterne en aftale, om: Mere konkurrence om affaldsforbrænding. Affaldsforbrændingsanlæg selskabsgøres og hvile-i-sig-selv-princippet erstattes med en 1/12 Rambøll Management Consulting A/S CVR-NR 60997918
markedsbaseret regulering. Samtidig ophæves den statslige godkendelse af affaldsgrundlaget. Den kommunale anvisningsret for erhvervsaffald til forbrænding ophæves, så virksomhederne frit kan vælge anlæg. Kommunerne har fortsat ansvaret for, at husholdningsaffald indsamles og behandles, men der indføres kommunal udbudspligt for husholdningsaffald til forbrænding, så det konkurrenceudsættes. For at give mulighed for tilpasning til den nye regulering kan der i en overgangsperiode på op til 5 år gives mulighed for, at kommunalt ejede forbrændingsanlæg, der er vanskeligt stillet, kan tiltrække husholdningsaffald fra ejerkommunerne uden udbud. For disse anlæg kontrolleres det, at alt affald til anlægget forbrændes til samme pris, hvile-i-sig-selv-prisen. Lovpakken om organiseringen af forbrændingssektoren er dog med regeringsskiftet i 2011 sat i bero og det er derfor usikkert om og i så fald hvornår den kommunale anvisningsret for erhvervsaffald ophæves og der indføres udbudspligt for forbrænding af husholdningsaffald. Der kan dog ikke være nogen tvivl om, at den overkapacitet der fortiden er på en række forbrændingsanlæg, kravene om øget genanvendelse af affald og nedbringelse af de offentlige udgifter vil være medvirkende til at fastholde et incitament og et politisk ønske om en øget konkurrenceudsættelse af affaldsforbrændingssektoren. Det er derfor Rambølls forventning, at udviklingen frem til 2016 vil medfører krav om en øget konkurrenceudsættelse af affaldssektoren. 2. Prisniveauet for frit affald. Med den overkapacitet, der generelt er i forbrændingssektoren for tiden, er priserne for forbrænding af frit affald, dvs. affald der ikke er bundet af en leveringskontrakt, under pres. Der er således kommuner der allerede har sparet betydelige udgifter ved at udbyde deres afsætning af forbrændingsegnet affald. Eksempelvis har Horsens Kommune efter at have gennemført et udbud oplevet en besparelse på 30-40 %. Såfremt den nuværende udvikling med overkapacitet og krav om øget genanvendelse fortsætter vil affalds betydning som brændsel i energisektoren overtid medføre et yderligere pres på priserne. Falder overkapaciteten som følge af nedlukning af forbrændingsanlæg eller import af affald fra udlandet vil dette pres på priserne derimod falde og det vil på ny medføre stigende priser på forbrænding af affald særligt dagrenovation. 3. Udbud af overkapacitet Hvorvidt et fælleskommunalt affaldsselskab kan tilbyde ledig kapacitet til en pris der er lavere, end den pris som fremgår af takstbladet, og som ejerne betaler, vil afhænge af selskabets vedtægter, samarbejdsaftalen mellem ejerne og en rentabilitetsvurdering af hvorvidt det økonomisk bedre kan betale sig at sælge den ledige kapacitet til en lavere pris end at forsætte en produktion med overkapacitet. 2/12
Det er Rambølls vurdering af hvile-i-sig selv princippet ikke kan føre til et andet resultat, såfremt en rentabilitetsvurdering viser, at det er en økonomisk bedre forretning at sælge den ledige kapacitet til en lavere pris end at forsætte en produktion med overkapacitet. Det er således Rambølls vurdering at det vil bero på en konkret vurdering, hvorvidt et fælleskommunalt affaldsselskab kan og ønsker at tilbyde sin ledige kapacitet til en pris, der er lavere end den, der fremgår af takstbladet, det vil med andre ord sige til markedsprisen Det skal imidlertid understreges, at der er uenighed i branchen om, hvorvidt affaldsforbrændingsselskaber kan tilbyde deres ledige kapacitet til en pris, der er under takstbladets priser, og Dansk Affaldsforening er netop ved at få udarbejdet et notat, der belyser problemstillingen mere indgående. Der kan imidlertid ikke være tvivl om, at den generelle overkapacitet i affaldsforbrændingssektoren og den øgede fokus på nedbringelse af de offentlige udgifter medfører et pres på optimering af affaldsforbrændingsanlæggenes drift for at nedbringe driftsomkostningerne og dermed nedsættelse af takstbladets priser. 4. Udbud af forbrændingsegnet affald Det juridiske udgangspunkt er, at en ordregivende myndighed indgåelse af gensidigt bebyrdende aftaler om fx afsætning af forbrændingsegnet affald er udbudspligtig i henhold til Udbudsdirektivet eller Tilbudsloven 1. Hertil gælder dog en række undtagelser, hvor særligt følgende er relevante for besvarelsen af spørgsmålet den udvidede in-house reglen, og eneretsbestemmelsen i Udbudsdirektivets artikel 18 Indgåelsen af in-house aftaler er vidt udbredt i affaldssektoren, men det er uvist om der i forbindelse med indgåelsen af disse aftaler tages behørigt hensyn til, at det er en forudsætning for anvendelsen af In-house reglen, at den væsentligste del af affaldsselskabet aktiviteter udføres for den eller de kontrollerende ordregivende myndigheder. Der er ikke i retspraksis taget stilling til præcist hvor stor en del af virksomhedens aktiviteter der skal udføres for den/de kontrollerende ordregivere, men formentlig skal 90 % af virksomhedens omsætning allerede i dag hidrøre fra de kontrollerende ordregivere. Dette er i al fald EU- Kommissionen udlægning af EF-Domstolens retspraksis, som de forslår indarbejdet i udbudsdirektivets artikel 11 i EU-Kommissionens forslaget til et nyt udbudsdirektiv. Dette betyder med andre ord, at fælleskommunalt affaldsselskab der udfører opgaver for ikkeejerkommuner eller privat virksomheder skal være opmærksomme på om denne andel af deres ak- 1 Det forudsættes i det følgende at kontraktværdien af en kontrakt om afsætning af forbrændingsegnet affald overstiger tærskelværdien for hvornår en kontrakt blive udbudspligtig i henhold til Udbudsdirektivet. Tærskelværdien er i 2012 på kr. 1.489.820. 3/12
tiviteter overstiger 10 %, idet selskabets ejerkommuner i så fald med den nuværende fortolkning af retspraksis ikke lovligt vil kunne indgå in-house aftaler med fælles selskabet. Se for nærmere uddybning bilag 1. 5. 10 % reglen Rambøll vurdere ikke, at en vedtagelse af EU-kommissionens forslag til artikel 11 (10 % reglen) i et nyt udbudsdirektiv vil få en selvstændig konsekvens for landets affaldsselskaber i forhold den nuværende retsstilling, idet reglen med en vis usikkerhed om den præcise procentsats allerede er gældende i dag. EU-kommissionens forslag til artikel 11 er således blot udtryk for en regelfastsættelse af EUkommissionens fortolkning af den nugældende retstilstand. Se for nærmere uddybning bilag 1. 10 % reglen betyder imidlertid, at affaldsforbrændingssektoren vil være nødsaget til at organisere sig og deres aktiviteter på en ny måde, såfremt affaldssektoren fortsat vil gøre brug af in-house reglen og samtidig udføre aktiviteter for andre end deres ejere. Dette kan særligt blive relevant, hvis affaldssektoren konkurrenceudsættes i videre omfang end i dag fx ved at kommunernes anvisningsret for erhvervsaffald ophæves. I så fald vi de kommunalt ejede affaldsforbrændingsselskaber få svært ved få dækket deres kapacitet uden at skulle indgå aftaler med private virksomheder om forbrænding af erhvervsaffald. I Sverige er det eksempel på at denne problemstilling er søgt løst ved at opdele affaldsforbrændingsselskabet i to selskaber, ét der modtager dagrenovation fra sine ejere og ét der modtager affald fra private virksomheder. En lignende løsning kan tænktes anvendt i Danmark. 6. Betydningen af Konkurrencestyrelsens afgørelse i L90-sagen Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse om L90 s indgåelse af aftaler med en række selskaber om bortskaffelse af L90 s lager af forbrændingsegnet understreger, at mulighederne for at indgå sådanne aftaler uden afholdelse af et forudgående udbud er væsentlig begrænset. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse tager udgangspunkt i en fortolkning af EU-domstolens dom f 9. juni 2009 i sag C-480/06, Kommissionen mod Tyskland. Der er på baggrund af denne dom udledt nogle betingelser som skal være opfyldt for, at en ordregivende myndighed lovligt kan indgå aftaler uden afholdelse af et forudgående udbud. Følgende betingelser skal således være opfyldt for at der kan være tale om et ikke-udbudspligtigt samarbejde mellem to ordregivende myndigheder (horisontale samarbejder): 4/12
1. der er tale om et reelt samarbejde hvor alle parter i aftalen har forpligtigelser i forhold til udførelsen af opgaven, dvs. at der tale om en fælles udførelse (gensidighedskravet) 2. der er tale om udførelse af en public-service opgave, dvs. en opgave der udføres i almenhedens interesse, og 3. samarbejdet indgås mellem ordregivende myndigheder. Her af kan det udledes, at et samarbejd ikke kan begrænses til alene at vedrører et tilfælde hvor en kommune betaler en anden for at udføre en public-service opgave. Der skal således ligge mere i samarbejdet og betaling må alene dække over en refundering af omkostninger. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen når således frem til, at L90 s indgåelse af aftaler om bortskaffelse af selskabets forbrændingsegnede affald uden afholdelse af et forudgående udbud er ulovlig idet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen lægger til grund at aftalernes eneste reelle formål var, at løse et konkret kapacitetsproblem for L90, da L90 ikke havde en tilsvarende forpligtigelse til at aftale forbrændingsegnet affald fra sine aftaleparter, såfremt de måtte få kapacitetsproblemer. Konklusionen er således, at gensidigt bebyrdende aftaler så som tjenesteydelsesaftaler om forbrænding af affald er udbudspligtige, men kan udtages for denne udbudspligt såfremt de ovenfor anførte betingelser er opfyldt. Her er det særligt den første betingelse, nemlig gensidighedskravet der vil være problematisk at opfylde. Det må dog med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse ligges til grund, at gensidighedskravet kunne have været opfyldt, såfremt alle parter i aftalerne i perioder oplevede kapacitetsproblemer og havde en gensidig forpligtigelse til at afhjælpe hinandens kapacitetsproblemer. Hvorvidt betingelserne er opfyldt vil derfor bero på en konkret vurdering af de faktiske omstændigheder i sagen, herunder særligt gensidigheden i aftalen. 7. Afsluttende bemærkninger De ovenfor anførte vurderinger og bemærkninger er kortfattede og generelt formulerede. Det vil derfor være nødvendigt at supplere og uddybe disse vurderinger såfremt de tager sigte på vurdering af et konkret projekt eller en konkret problemstilling. Såfremt I/S Reno-Nord ønsker en konkret vurdering af indgåede aftaler eller påtænkte aktiviteter, anbefaler Rambøll derfor at der udarbejdes et supplerende notat der tager udgangspunkt i de konkrete omstændigheder, idet Rambøll dog naturligvis står til rådighed for besvarelse af supplerende spørgsmål. 5/12
Bilag 1 1. In-house reglen 2 En kommune kan ikke indgå en gensidigt bebyrdende aftale med sig selv. Dette har den konsekvens, at f.eks. en aftale mellem forskellige dele af en kommune om, hvordan en opgave nærmere skal udføres i kommunalt regi, ikke er en aftale i udbudsreglernes forstand. En kommune har derfor ikke pligt til at foretage udbud, hvis den ønsker at udføre opgaven selv - eller med andre ord løse opgaven in house. Det samme gælder ikke umiddelbart i den situation, hvor aftalen indgås imellem to juridisk adskilte enheder, for eksempel en aftale mellem en kommune og et fælleskommunalt selskab. Selve det forhold, at aftalen indgås mellem selvstændige enheder gør således som udgangspunkt, at aftalen skal udbydes. Retspraksis fra EF-Domstolen anerkender imidlertid, at også sådanne aftaler i visse situationer ikke behøver at blive udbudt. Der er endnu ikke fastsat bestemmelser herom i Udbudsdirektivet, men de med EF- domstolens retspraksis skabte regel den såkaldte udvidede in-house-regel foreslås indskrevet i forbindelse med en kommende revision af Udbudsdirektivet. Se bilag 1. Den med retspraksis udviklede "udvidede in house-regel" indebærer at aftaler ikke skal udbydes, hvis følgende betingelser er opfyldt i forholdet mellem ordregiver og den virksomhed som aftalen indgås med: 1. Ordregiver underkaster den pågældende virksomhed en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene ("kontrolkriteriet") 2. Den pågældende virksomhed udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med ordregiveren ("virksomhedskriteriet") 3. Ingen andel af kapitalen i virksomheden er ejet af private virksomheder 3 2 Uddybende redegørelse for "Den udvidede in-house reglen" kan bl.a. findes Aktuel udbudsret af Karsten Hagel Sørensen (red.), Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2011 kap. 3 "Det udvidede in-house begreb" af Jens Bødtcher-Hansen. Kilde i øvrigt Renodjurs' notat af 4. juli 2011 "Udbudsretten i relation til kontrakter om affaldsforbrænding". 3 Retspraksis beskriver dette som en del af kontrolkriteriet. Reelt har dette udviklet sig til at have karakter af en selvstændig betingelse. 6/12
Disse kriterier er formuleret meget overordnet på baggrund af retspraksis i konkrete sager 4, hvilket har medført stor usikkerhed ved fortolkningen heraf og der knyttes derfor nedenfor nogle uddybende bemærkninger hertil. Kontrolkriteriet Retspraksis fra EF-Domstolen om kontrolkriteriet har været noget svingende over tid. Generelt er "strømpilen" dog gået i retning af at give større og større fleksibilitet i forhold til, hvordan en tilstrækkelig kontrol kan opnås. Offentligt ejerskab er normalt en meget væsentlig faktor ved afgørelsen af, om kontrolkriteriet er opfyldt selvom det ikke i sig selv er afgørende, det retspraksis understreger at det er muligt at opfylde kontrolkriteriet alene gennem kontrol på andet grundlag end ejerskab og bestyrelsesflertal (herunder vedtægter og driftsoverenskomst). Retspraksis anerkender bl.a. i sag C-480/06 at et samarbejde mellem ordregivende myndigheder (horisontale samarbejder) om løsning af en offentlig opgave (public-service opgave), kan være undtaget fra udbud, selvom der ikke er en fællesejet enhed, som de offentlige enheder kan kontrollere fx via sit ejerskab hertil, deltagelse i det ledende organ eller andre kontrolfunktioner. Udgangspunktet må dog i så fald være, at den eksterne og selvstændige juridiske enhed både med hensyn til beslutningskompetence og i økonomisk henseende er så afhængig af den ordregivende myndighed, at der er tale om en situation, som modsvarer en intern arbejdsdeling i myndigheden. Virksomhedskriteriet Der er ikke i retspraksis taget stilling til hvor stor en del af virksomhedens aktiviteter der skal udføres for den eller de kontrollerende ordregivende myndigheder for at virksomhedskriteriet kan anses for opfyldt. Men det skal være en væsentlig del hvilket formentlig vil sige, at 90 % af virksomhedens omsætning skal hidrøre fra de kontrollerende ordregivere. Dette er i al fald den andel EU-Kommissionen forslår i artikel 11 i forslaget til et nyt udbudsdirektiv 5. 4 Kriterierne er formuleret særligt på baggrund af følgende afgørelser: C-107/98 (Teckal, dom af 18. november 1999). Her fandt Domstolen at der var i overensstemmelse med fællesskabsretten at en af de deltagende kommuner tildelte kontrakt uden udbud til et konsortium med selvstændig driftsøkonomi stiftet af flere kommuner. I den forbindelse lagde Domstolen vægt på at 1. konsortiet var underkastet en kontrol svarende til den kommunen kunne udføre i forhold til sine egne tjenestegrene ved at hver enkelt deltagende kommune skulle godkende vedtægtsændring i konsortiet og konsortiets ledende organ bestod af repræsentanter for kommunerne og 2. konsortiet udførte hovedparten af sin virksomhed for de deltagende kommuner. C-324/07(Coditel Brabant, dom af 13. november 2008) C-480/06 (Kommissionen mod Tyskland, dom af 9. juni 2009 i sag C-480/06). Her fandt EF-Domstolen, at når flere offentlige enheder samarbejder om løsning af en offentlig opgave (en public-service opgave), kan samarbejdet godt være undtaget fra udbud, selvom der ikke er en fælles enhed, som de offentlige enheder kan kontrollere fx via sit ejerskab hertil, deltagelse i det ledende organ eller andre kontrolfunktioner dvs. hvor kontrolkriteriet i in house-reglen ikke ville være opfyldt. 7/12
EU-Kommissionens forslag til nyt udbudsdirektiv af december 2011 indeholder nemlig nedenstående forslag til en bestemmelse om forskellige former for offentlige samarbejder, der kan gennemføres uden udbud. Artikel 11 Relationer mellem offentlige myndigheder 1) En kontrakt, der tildeles af en ordregivende myndighed til en anden juridisk person falder uden for direktivets anvendelsesområde, når følgende kumulative betingelser er opfyldt: a) Den ordregivende myndighed underkaster den pågældende juridiske person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene. b) Mindst 90 % af den juridiske persons aktiviteter udføres for den kontrollerende ordregivende myndighed eller for andre juridiske personer, der kontrolleres af denne ordregivende myndighed c) Der er ikke nogen privat deltagelse i den kontrollerede juridiske person. En ordregivende myndighed anses for at udøve en kontrol over en juridisk person, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, jf. stk. 1, litra a), hvis den udøver en afgørende indflydelse på både strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person. 2) Stk. 1 finder også anvendelse, når en kontrolleret virksomhed, som er en ordregivende myndighed, tildeler en kontrakt til sit kontrollerende selskab eller til en anden juridisk person, der kontrolleres af den samme ordregivende myndighed, forudsat at der ikke er nogen privat deltagelse i den juridiske person, som får tildelt den offentlige kontrakt. 3) En ordregivende myndighed, som ikke kontrollerer en juridisk person, jf. stk. 1, kan alligevel tildele en offentlig kontrakt uden at anvende dette direktiv til en juridisk person, som den kontrollerer sammen med andre ordregivende myndigheder, når følgende betingelser er opfyldt: a) De ordregivende myndigheder underkaster den juridiske person en kontrol, der svarer til den kontrol, de fører med deres egne tjenestegrene. b) Mindst 90 % af den juridiske persons aktiviteter udføres for den kontrollerende ordregivende myndighed eller andre juridiske personer, der kontrolleres af de samme ordregivende myndigheder c) Der er ikke nogen privat deltagelse i den kontrollerede juridiske person. I henhold til litra a) har ordregivende myndigheder i fællesskab kontrollen med en juridisk person, når følgende kumulative betingelser er opfyldt: a) den kontrollerede juridiske persons beslutningstagende organer sammensættes af repræsentanter fra alle deltagende ordregivende myndigheder b) de ordregivende myndigheder kan i fællesskab få afgørende indflydelse på de strategiske mål og væsentlige beslutninger vedrørende den kontrollerede juridiske person c) den kontrollerede juridiske person varetager ikke andre interesser end de offentlige myndigheders, som de er tilknyttet d) den kontrollerede juridiske person opnår ikke andre fordele end godtgørelse af aktuelle omkostninger i forbindelse med de offentlige kontrakter med de ordregivende myndigheder. 5 Forslaget er i høj grad udtryk for EU-Kommissionens udlægning af retspraksis fra EF-Domstolen, som Kommissionen foreslår at kodificere og samtidig præcisere på en række punkter, f.eks. i forhold til hvor stor andel "ikke-offentlig aktivitet" der må være. Kommissionens forståelse af retspraksis er uddybet i et arbejdsdokument fra oktober 2011 om udbudsreglerne i forhold til "offentligt-offentligt samarbejde". Det er hensigten, at de nye direktiver skal vedtages inden udgangen af 2012 og skal være implementerede af medlemsstaterne i 2014. Om denne tidsplan er mulig, afhænger naturligvis af, hvordan forhandlingerne om de nye direktiver kommer til at forløbe. 8/12
4) En aftale, der er indgået mellem to eller flere ordregivende myndigheder, anses ikke for at være en offentlig kontrakt i henhold til artikel 2, stk. 6, i nærværende direktiv, når følgende kumulative betingelser er opfyldt: a) aftalen etablerer et ægte samarbejde mellem de deltagende ordregivende myndigheder med henblik på i fællesskab at udføre deres opgaver af offentligretlig interesse med gensidige rettigheder og forpligtelser b) aftalen vedrører udelukkende forhold af offentligretlig interesse c) de deltagende ordregivende myndigheder er ikke aktive på det frie marked med mere end 10 % for så vidt angår omsætningen for de aktiviteter, der er relevante i forbindelse med aftalen. d) aftalen omfatter ikke andre finansielle overførsler mellem de deltagende ordregivende myndigheder end dem, der svarer til godtgørelsen af aktuelle omkostninger i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller indkøb e) der er ikke privat deltagelse i nogen af de involverede ordregivende myndigheder. 5) Den manglende private deltagelse omtalt i stk. 1-4 skal verificeres på tidspunktet for tildelingen af kontrakten eller indgåelsen af aftalen. De udelukkelser, der er omhandlet i stk. 1-4, finder ikke længere anvendelse fra det tidspunkt, hvor der finder privat deltagelse sted, med den virkning, at løbende kontrakter skal åbnes for konkurrence via sædvanlige udbudsprocedurer. I præamblen til direktiv-forslaget giver EU-Kommissionen i øvrigt følgende korte motivation for den foreslåede artikel 11: Der hersker betydelig retsusikkerhed med hensyn til, i hvor vid udstrækning samarbejde mellem offentlige myndigheder skal være dækket af regler om offentlige indkøb. EU-Domstolens relevante retspraksis fortolkes forskelligt fra medlemsstat til medlemsstat samt endog mellem ordregivende myndigheder. Det er derfor nødvendigt at afklare, i hvilke tilfælde kontrakter indgået mellem ordregivende myndigheder ikke er underlagt anvendelsen af reglerne om offentlige indkøb. Afklaringen bør afstemmes med principperne fastlagt i Domstolens relevante retspraksis. Den kendsgerning, at begge aftaleparter selv er ordregivende myndigheder, udelukker ikke i sig selv anvendelsen af reglerne om indkøb. Anvendelsen af reglerne om offentlige indkøb bør imidlertid ikke indvirke på de offentlige myndigheders frihed til at beslutte, hvordan de vil udføre deres offentlige tjenesteydelsesopgaver. Kontrakter tildelt kontrollerede enheder eller samarbejde om fælles udførelse af de deltagende ordregivende myndigheders offentlige tjenesteydelsesopgaver bør derfor undtages fra reglerne, hvis betingelserne fastsat i dette direktiv er opfyldt. Dette direktiv har til formål at sikre, at alt undtaget samarbejde mellem offentlige organisationer ikke fører til konkurrencefordrejning i forbindelse med private økonomiske aktører. En ordregivende myndigheds deltagelse som tilbudsgiver i en procedure med henblik på tildelingen af en offentlig kontrakt må heller ikke forårsage konkurrencefordrejning. Virksomhedskriteriet er således særligt relevant for affaldsforbrændingsanlæg, der modtager affald også fra andre end de kontrollerende ejerkommuner eller hvis den kommunale anvisning af erhvervsaffald til forbrænding afskaffes. Sammenfatning Den ordregivende myndighed må i første omgang selv vurdere, om in house-reglen kan bruges på en konkret transaktion. Hvis dette vurderes at være tilfældet, kan myndigheden gennemføre transaktionen uden udbud. Virksomheder der er uenige i vurderingen kan klage herover til Klagenævnet for Udbud, og i så fald vil det være myndighedens opgave at bevise, at det var berettiget at undlade udbud. 6 6 De nye håndhævelsesregler giver dog mulighed for at tage de fleste klager "på forhånd" ved at give virksomhederne mulighed for at rejse indsigelser før kontrakten er indgået. 9/12
Det er derfor afgørende af at træffe beslutningen på et veloplyst grundlag. 2. Eneret 7 Det følger af bestemmelsen i artikel 18, at udbudsdirektivet ikke finder anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter, som en ordregivende myndighed tildeler en anden ordregivende myndighed eller en sammenslutning af ordregivende myndigheder, på grundlag af en eksklusiv rettighed, der er tildelt dem i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, der er forenelige med traktaten. Forudsætningen for at kunne anvende bestemmelsen til at undtage indgåelse af en gensidig bebyrdende aftale fra udbud er således, at 1. Der indgås aftale om udførelse af en tjenesteydelse 2. Den der indgås aftale med er selv en ordregivende myndighed, og 3. kontrakten skal tildeles på baggrund af en eneret tildelt i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, der er forenelige med traktaten. Disse tre betingelser gennemgås nedenfor. Tjenesteydelse En aftale om bortskaffelse af affald det være sig enten indsamlingen eller forbrændingen heraf er en aftale om udførelse af en tjenesteydelse og derfor omfattet af bestemmelsen. Derimod er indgåelse af aftaler om bygge- og anlægsopgaver eller køb af vare er ikke omfattet af udtagelsen i artikel 18. Ordregivende myndighed I henhold til Udbudsdirektivets artikel 9 nr. 9 betragtes staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer som ordregivende myndigheder. Til offentligretlige organer henregnes organer der er karakteriseret ved, at 1. Organet skal have til formål at varetage opgaver af almen interesse, dog ikke opgaver, der har industriel eller kommerciel karakter, 2. Organet skal være en juridisk person og 3. Organets drift skal være underlagt offentlig kontrol på én af følgende måder: a) Driften finansieres for størstedelens vedkommende af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller b) Driften er underlagt kontrol fra staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller c) Mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet udpeges af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer. 7 Kilde bl.a. Renodjurs' notat af 4. juli 2011 "Udbudsretten i relation til kontrakter om affaldsforbrænding". 10/12
Idet offentligretlige organer henregnes til ordregivende myndigheder, er kredsen af ordregivende forholdsvis bred, og det er derfor nødvendigt at foretage en nærmere vurdering af virksomheder, der udfører opgaver af almen interesse (public-service opgaver), for at vurdere, om de er udbudspligtige. I overensstemmelse med definitionen af ordregiverbegrebet kan eneretten tildeles et organ, som selv er en statslig eller kommunal myndighed, et offentligretligt organ eller en sammenslutning heraf Eneret tildelt ved lov eller administrativ bestemmelse En eneret foreligger hvor én virksomhed har fået retten til at udøve en bestemt opgave indenfor fx et bestemt geografisk område i et bestemt tidsrum ved lov eller administrativ bestemmelse, og konkurrence på den pågældende opgave dermed er udelukket. 8 Eneretten bygger på det udgangspunkt, at det offentlige selv bestemmer, hvilke opgaver der anses for egnede til bedst at varetages via en eneret, og eneretten kan således være tildelt af den myndighed hvis opgave skal løses og kan tildeles i fx et kommunalt regulativ. Delrapport om visse EUretlige spørgsmål vedrørende danske kommuners samarbejde om affaldsbortskaffelse, udarbejdet af embedsmandsudvalg i 1997, konkluderer, at de kommunale affaldsordninger er udtryk for en tildeling af enerettigheder, som må anses for omfattet af undtagelsesbestemmelsen i direktivets artikel 18. Embedsmandsudvalget vurderede endvidere, at eneretten er begrundet i varetagelsen af miljøhensyn og ikke medfører ulovlig diskrimination på baggrund af nationale tilhørsforhold og derfor ikke er i strid med EU-retten. Tilsvarende opfattelse kommer til udtryk i en udtalelse fra Miljøstyrelsen fra juni 2007, hvori Miljøstyrelsen konkluderer, at miljøbeskyttelsesloven ikke er til hinder for, at der vælges ét bestemt selskab til forbrænding af affald og at det er op til den enkelte kommune at beslutte, hvorvidt det er formålstjenligt eller hensigtsmæssigt at tildele et bestemt selskab eneret, herunder i hvor lang tid en sådan eneret skal gælde. Det er således antaget af fælleskommunale affaldsselskaber kan behandle interessentkommunernes affald uden gennemførelse af et udbud med henvisning til eneretsbestemmelsen i Udbudsdirektivets artikel 18. Det skal dog understreges, at både Klagenævnet for udbud og EF-Domstolen har været tilbageholdende med at anvende bestemmelsen til at undtage fra udbudspligt. Anvendelse af bestemmelsen i artikel 18 er derfor forbundet med en betydelig risiko for at Klagenævnet vil anse anvendelsen for ulovlig. 8 En eneret adskiller sig herved fra en koncession, der er givet ved en aftale direkte mellem myndigheden og tjenesteyderen, mod at tjenesteyderens vederlag udelukkende består i en ret til at benytte tjenesteydelsen fx retten til at benytte en færgerute mod at opkræve betaling af passagererne eller i denne ret sammen med betaling af en pris, dvs. at tjenesteyderen påtager sig en væsentlig økonomisk risiko for at denne benyttelsesret kan gøres kommerciel rentabel. 11/12
Sammenfatning om eneret Som dansk lovgivning er på nuværende tidspunkt, vil en Kommune via sine affaldsregulativer for indsamlingsordninger og anvisningsordninger for forbrændingsegnet affald kunne tildele en affaldsforbrændingsanlæg en eneret i relation til at forbrænde affald fra kommunen. Støtten herfor findes særligt i Delrapport om visse EU-retlige spørgsmål vedrørende danske kommuners samarbejde om affaldsbortskaffelse, udarbejdet af et embedsmandsudvalg i 1997, der konkluderer, at de kommunale affaldsordninger er udtryk for en tildeling af enerettigheder, som må anses for omfattet af undtagelsesbestemmelsen i direktivets artikel 18. Der knytter sig dog en række opmærksomhedspunkter til denne vurdering, bl.a. vil det bero på en nærmere analyse af hvorvidt EU-direktiver udstedt efter embedsmandsudvalgets delrapport fra 1997 kan være til hinder for en sådan begrænsning af konkurrencen på affaldsforbrændingsområdet samt af hvorvidt krav om en forsvarlig økonomisk forvaltning er i overensstemmelse med en begrænsning af konkurrencen på området. 12/12